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Introducción

El pasado 25 de junio se cumplió un año de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021). Texto legislativo de consenso, el mismo, como se declara en su exposición de motivos, busca introducir en nuestro ordenamiento jurídico los compromisos internacionales asumidos por España en la protección integral de las personas menores de edad y al mismo tiempo dotar a la infancia y adolescencia de un estatuto jurídico integral y efectivo capaz de protegerlas frente a cualquier violencia que, si siempre es repudiable, lo es con mayor intensidad cuando se focaliza sobre aquellos que se ubican en una posición social y jurídica de mayor fragilidad.

De acuerdo con los datos y estadísticas del Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030, en el año 2020 (*último año del que se recogen indicadores) en España se adoptaron 49.171 medidas de protección a la infancia (sólo relativas a expedientes de tutela o guarda) y en el año 2018 (*último año del que se recogen indicadores) 527.691 menores de edad fueron atendidos por los servicios sociales ante la detección de una situación preliminar de vulnerabilidad.

Los números anteriores revelan la necesidad de una ley que, pese a su recepción discreta por los operadores jurídicos y poderes públicos, significa un punto de inflexión en distintos ámbitos, tanto de índole sustantiva como procesal. Máxime lo anterior si comprobamos que los efectos económicos y sociales del COVID-19, y ahora también de la invasión de Ucrania por Rusia, están siendo especialmente agresivos con aquellos menores de edad que pertenecen a familias con menos recursos, dándose lugar a la doblemente preocupante situación de retroceso y deterioro en el disfrute de derechos básicos por quienes, como los adolescentes, se encuentran en una etapa vital decisiva en la formación de su personalidad.

La Ley Orgánica 8/2021 (LA LEY 12702/2021) es una norma legislativa amplia y multidisciplinar, con la que el legislador ha pretendido estructurar un cuerpo jurídico específico al servicio de la protección de la infancia frente a la violencia. Se definen ejes de actuaciones en los marcos familiar, educativo, sanitario o tecnológico. Sin embargo, el propósito de este «Diálogo» es centrar el análisis de la norma legal y de su aplicación en la esfera representada por los Juzgados y Tribunales y su actuación diaria al servicio de la salvaguarda de los intereses de los menores de edad. Así, por ejemplo, la prueba preconstituida es introducida por la Disposición final 1ª como un recurso esencial en la instrucción cuando el testigo es una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. En el plano civil, también se modifican preceptos capitales en materia de patria potestad como los artículos 154 (LA LEY 1/1889) o 158 del Código Civil (LA LEY 1/1889). Igualmente, se reforman preceptos del Código Penal, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) o de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LA LEY 147/2000).

Hoy, pasado un año de vigencia, cuál ha sido el efecto de la Ley Orgánica 8/2021 (LA LEY 12702/2021). ¿Está la infancia española más protegida? ¿Qué impacto han tenido determinadas disposiciones en la actividad de la administración? ¿Cuál es el balance?

La protección judicial de la infancia se ofrece a su examen y perspectiva…

1º. En parámetros generales… ¿Qué ha significado para el ordenamiento jurídico la aprobación de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia? ¿Cuáles son las novedades más necesarias que introduce el texto legal?

Emelina Santana Páez (Magistrada)

«La L.O 8/2021 (LA LEY 12702/2021) se concibe como una norma integral que tiene por objeto garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a su integridad física, psíquica, psicológica y moral frente a cualquier forma de violencia, y por ello gira alrededor de un eje fundamental que es la sensibilización, la prevención, la detección precoz, la protección y la reparación del daño en todos los ámbitos en los que se desarrolla su vida.

Su tramitación y aprobación responde a la petición del Comité de Derechos del Niño de la ONU que instó a España en 2010 (reiterada en el examen de 2018) a que aprobase una ley integral sobre la violencia contra los niños, comenzándose los trabajos con el Gobierno del PP y finalizándose con el Gobierno PSOE-UP, que presentó el anteproyecto de ley a tramitación parlamentaria, de modo que la aprobación de la Ley era necesaria para dar respuesta a la necesidad de introducir en nuestro ordenamiento jurídico los compromisos asumidos por España en la protección integral de la infancia y adolescencia frente a la violencia en sus distintas vertientes.

La ley se basa en un gran pilar que es la Estrategia Nacional para la erradicación de la violencia sobre la infancia y la adolescencia (art. 21); que será de carácter plurianual y que conlleva distintos niveles de actuación: sensibilización (art. 22), prevención (art. 23) (art. 24) y detección precoz. Dichos niveles de actuaciones se aplican en todos los ámbitos relacionados con la infancia y la adolescencia: ámbito familiar (arts. 26 a 29), ámbito educativo (arts. 30 a 35), ámbito de la educación superior (art. 36), ámbito sanitario (arts. 38 a 40), ámbito de los Servicios sociales (arts. 41 a 44), ámbito de las nuevas tecnologías (arts. 45 a 46), ámbito del deporte y del ocio (arts. 47 a 48), ámbito de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (arts. 49 y 50), ámbito de la Administración General del Estado en el Exterior (art. 51), ámbito de la protección de datos (art. 52) y ámbito de los centros de protección de menores de edad.

Otro de los pilares importantes de la Ley es la Formación especializada, inicial y continua en materia de derechos fundamentales de la infancia y la adolescencia a los y las profesionales que tengan un contacto habitual con las personas menores de edad; Además introduce muchas novedades legislativas en las Disposiciones Finales, en las que se modifican 16 Leyes, algunas de gran calado.»

Paloma Arrabal Platero (Profesora de Derecho Procesal. Universidad Miguel Hernández)

«Esta LO es una norma de gran calado que se aprueba tras una década de trabajo e impulso por parte de organizaciones de defensa de la infancia y que responde a varias Observaciones Generales realizadas por el Comité de Derecho del niño de la ONU (1) . Se trata de una Ley integral y transversal en la que el legislador interpela tanto a las Administraciones Públicas, cuanto a la sociedad en su conjunto desde la perspectiva de que la violencia no es un asunto privado (tampoco cuando tiene lugar en el ámbito familiar).

Las novedades de la Ley son muchas, si bien destacan las siguientes:

• — La definición de los términos violencia (2) , buen trato (3) y parentalidad positiva (4)
• — El impulso para la colaboración y cooperación público-privada
• — La declaración de nuevos derechos de los menores víctimas (a que su orientación sexual e identidad de género sea respetada en todos los entornos de vida, a la información y asesoramiento sobre las medidas de la ley y sobre los mecanismos de información o denuncia existentes, a ser escuchadas con todas las garantías y sin límite de edad en todos los procedimientos administrativos, judiciales o de otra índole para la acreditación de la violencia y la reparación de las víctimas, a la atención integral y a la asistencia jurídica gratuita)
• — La apuesta por la prevención y la detección precoz de la violencia (también la que ocurre en Internet) a través de la educación, sensibilización y promoción de contenidos orientados a ello, permitiendo el abordaje del problema previo a la judicialización del mismo
• — El fortalecimiento de los sistemas de alarma: se crea una línea de ayuda, la figura del coordinador o coordinadora de bienestar y protección y unidades especializadas en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, se dota a los servicios sociales de la condición de autoridad y se exige el nombramiento de un delegado o delegada de protección en el ámbito deportivo
• — La regulación de la toma de declaración a los menores como prueba preconstituida a fin de minimizar la revictimización
• — La creación del "Registro Central de información sobre la violencia contra la infancia y la adolescencia", al que deben remitir información las administraciones públicas, el CGPJ y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para ampliar el conocimiento sobre la violencia que se ejerce contra estos menores, su magnitud y su tipología. Sin embargo, hoy por hoy todavía no se ha puesto en marcha

Con todo ello la Ley trata de ofrecer un abordaje global de la cuestión».

María Mariño Calvo (Abogada)

«Ha supuesto un hito: la regulación integral de un tema tan importante como es la protección de niñas, niños y adolescentes frente a la violencia. Siendo importante que se regule todo a través de una única norma que, a su vez, acometa todas las reformas legislativas pendientes.

A mi entender, resulta importante el dejar sin efecto la excusa de determinados parientes para declarar como testigos o para denunciar, cuando la víctima de los delitos sea menor de edad. Es un gran logro.

Ya en el ámbito de mis competencias —el Derecho de Familia— destacaría tres novedades:

• 1ª.— La modificación del contenido de la exploración judicial de los menores.

  Se resiste el legislador español a abandonar la referencia a los doce años, pero, al menos, ahora se recoge expresamente sin requisito alguno, que puedan ser escuchados quienes tengan menos de esa edad. También se dice ya expresamente en la ley que ha de realizarse en condiciones idóneas.

  Todo parece ahora más acorde a la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996), la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la Observación General 12 del Comité de los Derechos del Niño de la ONU.

• 2ª.— Las referencias a la especialización y formación de todos los profesionales, desde el ámbito jurídico (jueces, fiscales, procuradores y abogados) hasta los del ámbito social, sanitario, etc.
• 3ª.— El reconocimiento de la justicia jurídica gratuita a los propios menores, al margen de sus representantes legales.»

Mar Fernández Cuesta (Letrada de la Administración de Justicia)

«A través de la aprobación de la denominada Ley Rhodes se consigue ofrecer un estatus integral para las personas menores de edad dentro del ordenamiento jurídico, así se trata de realizar no solamente un trabajo a posteriori frente a la violencia que sufren los niños y los adolescentes sino adelantar nuestra intervención con una protección integral que incluye medidas de sensibilización, prevención, y detección precoz de la violencia, situando así a los menores como centro de sus propias vidas y gestores de sus decisiones, el sistema no decide por ellos sino que los integra en su actuación y decisión, fundamentalmente tendiendo hacia la protección y la reparación del daño en todos los ámbitos en que se desarrolla su vida.

El derecho a ser oídos, la atención integral, la intervención en el proceso judicial, el criterio holístico …. y otras novedades incluidas en la norma forman los cimientos para el verdadero cambio, el de paradigma que la ley propugna e intenta conseguir.»

Carlota O'Callaghan Rodríguez. (Abogada)

«En mi opinión, ha significado un reconocimiento explícito a la protección real y efectiva a los menores de edad. Protección en todas sus vertientes desde la prevención, pasando por la detección e incluso insistiendo en escuchar a los menores y explicarles lo que está sucediendo.

Para mí, las novedades más significativas —no sé si las más necesarias— es oír a los menores y explicarles. Entiendo que se han de explicar todos los aspectos de las medidas que se están tomando para y por ellos, tanto en un proceso judicial, como en prevención, como en sanidad.»

2º. ¿Existe en España una estrategia común frente a la violencia que sufren la infancia y la adolescencia? ¿Qué papel puede desempeñar la Conferencia Sectorial de infancia y adolescencia que prevé el artículo 7 de la Ley Orgánica? ¿Qué herramientas o instrumentos sería necesario emplear para que la protección de los menores de edad sea una cuestión abordada de forma homogénea y coordinada?

Emelina Santana Páez (Magistrada)

«La ley exige la elaboración de esa Estrategia. Para ello, es también necesario, en orden a adoptar medidas de protección a la infancia, el conocimiento de la realidad, de los datos precisos para diseñar una política eficaz para combatirla y erradicarla. Para ello es importante la unificación de los datos, estando previsto que en el primer trimestre de 2023 el Registro Unificado de Servicios Sociales sobre Violencia contra la Infancia (RUSSVI) recoja la información estadística de casos de violencia sobre la infancia y la adolescencia procedente de los servicios sociales de atención primaria, junto con la procedente de la entidad pública de protección a la infancia.

Asimismo, debe promoverse la investigación necesaria para identificar las variables que hacen efectiva la prevención, los factores de protección eficaces y los tratamientos efectivos, dirigidos tanto a agresores como a víctimas.

La Conferencia Sectorial de Infancia y Adolescencia es el órgano de cooperación entre la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y la Administración Local, a través de la Federación Española de Municipios y Provincias, en la implementación de las políticas de protección y desarrollo de la infancia y la adolescencia. Su objetivo es la consecución de un marco de cooperación, coordinación y colaboración entre las administraciones públicas en materia de la protección y desarrollo de los derechos de la infancia y la adolescencia, a fin de adoptar medidas coherentes y un sistema de protección uniforme en todo el territorio del Estado frente a la fragmentación del modelo anterior.

Se está trabajando en un plan de implementación de la Ley y en esa Estrategia que exige la misma, lo que requerirá una valoración transcurrido algún tiempo para verificar su eficacia.»

Paloma Arrabal Platero (Profesora de Derecho Procesal. Universidad Miguel Hernández)

«La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021) obtuvo un amplio consenso parlamentario para su aprobación (¡qué ya es decir en estos tiempos!), lo que da buena muestra del interés social por esta materia. Sin embargo, ello debe venir acompañado de una estrategia común que, aunque está formalmente prevista a través de la Conferencia Sectorial de infancia y adolescencia (CSIA) (5) , todavía no se ha consolidado.

La CSIA es el órgano de cooperación entre la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y la Administración Local en la implementación de las políticas de protección y desarrollo de la infancia y la adolescencia. A fecha de hoy, sólo consta que se haya reunido en tres ocasiones (el 15 de noviembre de 2021 para acordar el plan de implementación de medidas, el 9 de marzo de 2022 para acordar la distribución del primer reparto del crédito presupuestario de 35 millones de euros destinado a la atención a niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados y el 5 de mayo de 2022 para acordar el plan de acción contra la explotación sexual de niñas, niños y adolescentes del sistema de protección a la infancia, especialmente en centros residenciales de protección).

El reto de eliminar la violencia frente a niños, niñas y adolescentes es ambicioso, pero el objetivo merece todos los esfuerzos. Por ello, es imprescindible el compromiso de todos los agentes implicados para prevenir, detectar y actuar».

María Mariño Calvo (Abogada)

«Creo que, como en el resto de las materias, no existe una estrategia común en absoluto.

La Conferencia Sectorial de infancia y adolescencia tendrá un papel primordial para conseguir esa necesaria estrategia común en un ámbito tan trascendental para toda sociedad avanzada como lo es la prevención y lucha contra la violencia contra los más vulnerables, niñas, niños y adolescentes. Habrá que esperar, de todos modos, a la aprobación de su reglamento para poder tener claro si realmente este papel será realmente eficaz o una mera declaración de intenciones.

Algo que me llama poderosamente la atención en cuanto a la acción homogénea y coordinada en esta ley es que en el ámbito sanitario se establezca la creación de un protocolo único de actuación. Sin embargo, en otros ámbitos, tan importantes como el educativo, el de los servicios sociales y el deportivo se delegue la creación de estos protocolos en cada una de las Comunidades Autónomas. Así que creo que una herramienta eficaz sería la creación de protocolos conjuntos en todos los ámbitos en los que se pueda dar o tener conocimiento de algún tipo de acto de violencia frente a infancia y adolescencia.»

Mar Fernández Cuesta (Letrada de la Administración de Justicia)

«El principio de interés superior del menor, y la coherencia en un estado como el nuestro que parte de ser "Estado de las Autonomías", obliga a superar la tendencia normativa y política que ha favorecido durante mucho tiempo dejar demasiados huecos a la improvisación, que las Comunidades Autónomas y los diferentes organismos han aprovechado para dar soluciones individuales, inestables e incompatibles entre sí, y que ahora podrán superarse gracias a la Conferencia Sectorial de infancia y adolescencia como órgano de cooperación entre Administraciones públicas, que a través de instrumentos como los Protocolos de Actuación Sectoriales permita la mejora del abordaje de niños y adolescentes y que comprueba las practicas forenses, para después a través de encuentros multidisciplinares abordar la solución integral del caso concreto desde todas las ópticas posibles existentes y de forma única en todo el territorio nacional.»

Carlota O'Callaghan Rodríguez. (Abogada)

«Hasta donde sé yo: no. Ni las distintas CCAA se unifican en tomar medidas, ni los distintos organismos públicos se coordinan para actuar con los menores.

Siendo así, la Conferencia Sectorial de Infancia y Adolescencia puede, precisamente, aunar posturas, directrices y medidas que aplicar. En teoría puede estar muy bien, pero se ha de ver cómo se articula. En la ley no se explica quién la compone, y puede dar lugar a que en una ciudad esté compuesta por psicólogo y abogado, en otra por psicólogo y trabajador social, en otra por abogado y policía, y por tanto no se unifiquen criterios y medidas a tomar.

Que España tome una decisión única. Que se elija por cada CCAA uno o varios representantes y estos representantes sean los que deciden cómo se formará e integrará la Conferencia Sectorial. Puede que así, puedan tomarse medidas homogéneas y coordinadas en toda España.»

3º. La Disposición final vigésima de la Ley Orgánica determina que en el plazo de un año (es decir, a partir de ahora) el Gobierno debe remitir un proyecto de ley de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial orientado a la especialización tanto de los órganos judiciales como de sus titulares, para la instrucción y enjuiciamiento de las causas penales por delitos cometidos contra personas menores de edad. Se habla por la citada disposición de los «Juzgados de Violencia contra la Infancia y la Adolescencia». ¿Qué recorrido real tiene esta previsión legislativa? ¿Existe un compromiso presupuestario y normativo con la creación de este tipo de juzgados especializados? ¿Qué pueden aportar en el día a día de la lucha frente a la violencia que se proyecta sobre los menores?

Emelina Santana Páez (Magistrada)

«A mi juicio, resulta indiscutible que una protección integral de la Infancia exige la especialización no sólo de la justicia penal y represiva, sino también de la justicia preventiva, y, de hecho, es en la jurisdicción de Familia donde se puede apreciar en no pocas ocasiones, la situación de riesgo en la que algunos niños y niñas viven.

En la actualidad, solo existe una especialización nominal por la creación de los Juzgados por el RD 1322/1981 (LA LEY 1513/1981) o por la vía del art. 98 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), pero no se traduce en una especialización real, más allá de la que supone las competencias que asumen y no existe en segunda instancia más que en 2 o 3 provincias, de modo que la especialización solo obedece al reparto de asuntos; asuntos que en segunda instancia abarcan no solo las competencias de los Juzgados de Familia, sino también los procedimientos de capacidad de las personas, y otros procesos relativos al derecho de la persona, como los procedimientos de filiación. La complejidad de los asuntos ha ido aumentando progresivamente. Acciones de filiación, adopción, reconocimiento de la filiación de niños nacidos por técnicas de reproducción asistida o por gestación subrogada se unen a procedimientos más "tradicionales" como la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial, la regulación de las relaciones paterno-filiales, la sustracción internacional de menores, el derecho de alimentos, o la liquidación del régimen económico-matrimonial o bienes en común, la capacidad de las personas y la determinación de los apoyos y todas ellas son cuestiones de las que se encarga el Derecho de Familia, algunas de ellas de máxima actualidad. No son temas fáciles en general, y se complican por la necesidad de profundizar en el conocimiento de los instrumentos internacionales aplicables, dado el aumento de litigios con elemento extranjero o transfronterizo.

En el mismo sentido, el legislador prevé la especialización de la justicia penal, mediante la creación de los Juzgados especializados en Violencia contra la Infancia y la Adolescencia, existiendo un proyecto piloto de Juzgado de Violencia Contra la Infancia y Adolescencia de las Palmas de Gran Canaria, liderado por el Juzgado de Instrucción n.^o 3, y que parece estar dando resultados satisfactorios.

Se debería aprovechar la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley Orgánica Proyecto de Ley Orgánica de eficiencia organizativa del servicio público de Justicia, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), para la implantación de los Tribunales de Instancia y las Oficinas de Justicia en los municipios, que se encuentra en trámite parlamentario en el Congreso de los Diputados, para abordar las reformas exigidas por la L.O. 8/2021 (LA LEY 12702/2021).

La falta de esa jurisdicción especializada y las carencias de los Juzgados que resuelven estos procedimientos, no favorecen la respuesta rápida y ágil de conflictos, donde la presencia de niños y niñas exigiría una respuesta rápida y de calidad, siendo la excesiva duración de los procedimientos judiciales un maltrato institucional, y para evitarlo es necesario invertir en Justicia. La Ley Orgánica es una ley cara en presupuesto y rica en resultados si se llevan a cabo sus objetivos.»

Paloma Arrabal Platero (Profesora de Derecho Procesal. Universidad Miguel Hernández)

«Parece que la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021) refería que el Gobierno debía haber remitido en el año ya transcurrido un proyecto de modificación de la LOPJ dirigido a establecer la especialización de tres órganos judiciales y de sus titulares:

• 1. Los Juzgados de Violencia contra la Infancia y la Adolescencia, de nueva creación, para la instrucción y enjuiciamiento de las causas penales por delitos cometidos contra personas menores de edad
• 2. La especialización de los Juzgados de lo Penal y las Audiencias Provinciales
• 3. Y la especialización dentro del orden jurisdiccional civil en Infancia, Familia y Capacidad

Ya hay un primer Juzgado de Violencia contra la Infancia y la Adolescencia en España, concretamente el juzgado de instrucción n^o 3 de Las Palmas de Gran Canarias, aprobado como proyecto piloto por el CGPJ con anterioridad a la promulgación de la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021) (6) .

Aunque la creación de estos juzgados especializados merece una crítica positiva desde la perspectiva de generar ambientes acogedores a los menores y contar con profesionales expertos sensibilizados, la sobre-especialización contribuye a lo que TARUFFO denominaba una "estructura de 'piel de leopardo’, con islas de tutela eficiente para determinados individuos sobre un fondo de tutela ineficiente reservada para el ciudadano ‘común’" (7) . En este sentido, son deseables medidas orientadas a acondicionar espacios para los menores o, incluso, reglas procedimentales específicas para estas víctimas, pero no parece que los delitos cometidos contra niños, niñas y adolescentes constituyan una tipología con características propias y concretas que justifique la creación de órganos especializados en esta materia».

María Mariño Calvo (Abogada)

«Desconozco qué presupuesto ha sido necesario para crear y poner en funcionamiento el proyecto piloto de Juzgado de Violencia contra la Infancia y la Adolescencia de Las Palmas de Gran Canaria, pero para que esta reforma tuviera un impacto real debería existir una partida presupuestaria equivalente multiplicada por 52, para que existiera, al menos uno en cada capital provincial. A ello habría que sumar que en lugares como Madrid o Barcelona el esfuerzo presupuestario debería ser mayor porque un único Juzgado no daría abasto con la carga de trabajo o cuestiones como ciudades como la mía (Vigo) que no es capital de provincia, pero su población es mayor que la de la capital.

De lo escuchado al Juez titular del Juzgado de Las Palmas respecto al método de trabajo, instalaciones, etc., la creación de estos Juzgados con medios y personal motivado y formado sería fundamental para conseguir resultados en la lucha contra la violencia que afecta a infancia y adolescencia.

Voy a ser positiva y pensar que si ya existe este proyecto piloto será para algo y, que, por tanto, pudiera haber voluntad para cambiar las cosas.»

Mar Fernández Cuesta (Letrada de la Administración de Justicia)

«Debemos decir al respecto que la DF 20ª es correcta en el sentido de indicar que, efectivamente, es necesaria la especialización de los órganos judiciales así como la de sus titulares en el caso de instrucción y enjuiciamiento de menores; pero la especialización del titular, sin contar con la formación adecuada del resto de operadores y plantilla de la oficina judicial poca luz aportará porque no se realizarán los ajustes necesarios de este tipo de procedimientos, algo que solo permite la formación y especialización de todos.

Dicho lo cual, si bien creemos necesaria la especialización en materia de familia, creo que para la creación de un Juzgado de Violencia contra la infancia y adolescencia primero debemos definir qué tipo de mapa judicial queremos tener con el Proyecto de Eficiencia Organizativa, y qué modelo de instrucción se va a afrontar finalmente dada la tan manida que no realizada y siempre presunta reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882).»

Carlota O'Callaghan Rodríguez. (Abogada)

«Es difícil de conocer, partiendo de la base de la falta de presupuesto en Justicia. Si se crearan estos Juzgados, sería una buena medida para proteger a los menores, se trata de que el menor que pasa por un órgano judicial tenga el menor impacto emocional posible, y si hubiera juzgados especializados, se podría atender con mayor profesionalidad y mayor celeridad.»

4º. El artículo 11 de la Ley Orgánica garantiza que las niñas, niños y adolescentes sean oídos y escuchados con todas las garantías y sin límite de edad, en todos los procedimientos administrativos, judiciales o de otra índole relacionados con la acreditación de la violencia y la reparación de las víctimas. ¿Por qué es importante que los menores de edad sean oídos? ¿Cómo podemos garantizar que este derecho no es omitido? ¿Están los profesionales públicos y privados preparados para abordar con las condiciones óptimas el testimonio de las víctimas menores de edad?

Emelina Santana Páez (Magistrada)

«El derecho de todos los niños a ser escuchados y tomados en serio constituye uno de los valores fundamentales de la Convención de Derechos del Niño. Especial importancia tiene la Observación General N.^o 12 (2009) "El derecho del niño a ser escuchado", elaborada por el Comité de Derechos del Niño. También es un derecho reconocido en el artículo 24.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (LA LEY 12415/2007), y en el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019 (LA LEY 11418/2019), relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores, aplicable a partir del día 1 de agosto de 2022, que en sus articulo 21 y 26 refuerzan el derecho del niño a ser oído y prestar la debida importancia a las opiniones del menor de acuerdo con su edad y madurez. También se reconoce en nuestra legislación nacional.

La formación especializada que exige la L.O 8/2021 (LA LEY 12702/2021) es importante para formar a los profesionales en la práctica de esa audiencia, que debe hacerse conforme a la Observación General n.^o 12 del Comité de los Derechos del Niño, a través de los siguientes pasos: a) Preparación, b) Audiencia c) Evaluación de la capacidad del niño y d) Información sobre la consideración otorgada a las opiniones del niño

Sobre la práctica de este derecho, que no hay que confundir una diligencia de prueba, se han pronunciado tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, destacando la sentencia de 11 de octubre de 2016, asunto: Iglesias Casarrubios y Cantalapiedra Iglesias contra España (23298/129), que condenó a nuestro país por violación del artículo 6 del Convenio, como el TJUE, destacando la sentencia TJUE, C-491/10 PPU, Joseba Andoni Aguirre Zarraga contra Simone Pelz, 22 de diciembre de 2010

En nuestro Derecho interno, el Tribunal Supremo ha fijado doctrina sobre el alcance del derecho del menor a ser oído y escuchado, configurando ese derecho, de forma sucinta, de la forma siguiente:

• 1. La audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal.
• 2. No se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o riesgo para dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio. Para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada.
• 3. La audiencia de los menores debe acordarse de oficio o descartarse por su edad, procediendo la nulidad de la sentencia y retroacción de las actuaciones antes de resolver sobre la modificación de medidas para que se escuche a los hijos sobre su custodia. La negativa a oír al menor en ambas instancias determina que se declare de oficio la nulidad de la sentencia recurrida.
• 4. La diligencia debe practicarse preservando la intimidad del menor y sin crearle conflictos de lealtades.
• 5. Si se aprecia falta de madurez o se pone en riesgo el interés del menor es posible denegar su exploración, si bien de forma motivada. Se trata de evitar que la audiencia directa del menor no le produzca un perjuicio peor que el que se pretende conjurar (STC 163/2009, de 29 de junio (LA LEY 119837/2009)).
• 6. No debe confundirse la negativa a la exploración con falta de método psicológico a la hora de llevarla a cabo, pues lo que será perjudicial para el menor en tal supuesto no será su exploración, sino si ésta se hace con preguntas directas que le creen un conflicto de lealtades, con consecuencias emocionales desfavorables.
• 7. No debe confundirse la exploración con un medio de prueba.

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional mantiene que el derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos (STC 64/2019, de 9 de mayo (LA LEY 52914/2019))».

Paloma Arrabal Platero (Profesora de Derecho Procesal. Universidad Miguel Hernández)

«La obtención del testimonio de las víctimas menores de edad es relevante desde una doble perspectiva: por un lado, porque permite al Tribunal acercarse a la verdad de los hechos a través de tal declaración y, por otro, por la necesidad de que la niña, el niño o el o la adolescente perciba el proceso como un trámite que también tiene en cuenta sus palabras, permitiendo acercar la justicia a la ciudadanía (también la más joven).

La forma de garantizar el ejercicio de este derecho es incorporando un trámite procesal al efecto. Y resulta fundamental, además, que se realice en un entorno proclive, para lo que sería recomendable generalizar la instalación de las cámaras Gesell.

En relación con la necesidad de preparación de los profesionales, soy partidaria de que la especialización de los jueces únicamente se exija respecto de cuestiones jurídicas, delegando otras a los demás operadores, que podrán auxiliar en la práctica de la prueba. Así, es recomendable en estos casos la participación de psicólogos, trabajadores sociales o médicos forenses especializados en la infancia y la adolescencia que podrán advertir, como prevé la norma, que no se tomen en consideración "planteamientos teóricos o criterios sin aval científico que presuman interferencia o manipulación adulta, como el llamado síndrome de alienación parental"» (8) .

María Mariño Calvo (Abogada)

«Como ya he dicho respondiendo a la primera pregunta planteada, este punto me parece de los más trascendentales de esta Ley.

Es importante no sólo que los menores sean escuchados, sino que esta escucha se haga en condiciones idóneas, que esto no sea un mero trámite legal, que se lleve a cabo de cualquier manera. No debemos olvidar que la información que nos dé la persona menor de edad en muchas ocasiones será la única prueba que exista frente a la persona que haya ejercido la violencia. La realización de una buena exploración es fundamental para tener una diligencia de prueba válida y contundente. Además, no podemos olvidar el derecho fundamental, inalienable según el Tribunal Constitucional, de que sean escuchados, el cambio de paradigma que se produce, a raíz de diversas Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, en cuanto los menores ya no sólo son objeto de protección, sino también sujetos de derecho que deben intervenir como tales en todas las cuestiones que les afecten. En supuestos de violencia, además, la intervención o el modo de escucharlos ha de evitar su revictimización, por lo que es esencial cómo, cuándo y por quién son escuchados.

No hemos de olvidar que, además, la mayor parte de estas violencias son ejercidas en el ámbito doméstico, por lo que las injerencias en la voluntad en el menor suelen ser inevitables, y sus emociones contrapuestas también.

Un buen método para garantizar el ejercicio de este derecho es la formación de los profesionales que intervienen, la creación de esos Juzgados especializados es fundamental en este aspecto. Y, como abogada, he de decir que uno de los principales objetivos en la defensa letrada del menor ha de consistir precisamente en asegurarse de que la exploración del menor sea del modo, en el lugar y por profesionales adecuados. Para ello tendrá que presentar cuantos escritos sean necesarios y entrevistarse con la autoridad que acuerde la exploración, así como con quienes la vayan a practicar.

Lamentablemente, de mi experiencia profesional, he de concluir que, en la actualidad, en términos generales, los profesionales no están preparados para abordar este reto en nuestro país.»

Mar Fernández Cuesta (Letrada de la Administración de Justicia)

«Solo ejerciendo como verdadero el derecho a ser escuchados de los niños y adolescentes permitirá una verdadera protección frente a los actos de violencia.

Podríamos decir que ese derecho a ser escuchados aparece configurado de una manera demasiado ambiciosa en la que se busca evitar la interferencia o manipulación adulta, pero lo cierto es que en la práctica forense se han producido avances en la adaptación de espacios y ambientes, pero no se dan las condiciones para obtener la máxima credibilidad del testimonio de los menores, los sesgos del entrevistador, la comunicación no verbal, la formulación de interrogatorios con técnicas no adecuadas, y la escasa preparación de los operadores jurídicos sobre la psicología del testimonio permiten concluir que si bien la reforma es correcta en el sentido de favorecer a través de su realización única y exclusivamente en la fase de instrucción que se evite la revictimización, sólo a través de la necesaria formación y especialización se garantizará que el derecho de las víctimas a ser escuchadas no sea papel mojado sino un derecho real y veraz.»

Carlota O'Callaghan Rodríguez. (Abogada)

«Creo que los menores de edad no son "tontos", y se les debe explicar para que lo entiendan y con las limitaciones propias de su edad todos los procedimientos por los que ellos pasan.

El desconocimiento es el peor de los enemigos, y si ellos no saben qué ocurre, la imaginación es muy mala compañera de viaje para los niños. Internet hace daño… lo que oyen en los patios del colegio… o de sus padres. Se les debe explicar, a su manera, y con tranquilidad qué van a hacer, por dónde van a ir, y qué puede pasar.

Hace falta mucha formación.»

5º. La reforma de los artículos 449 bis y 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal normativiza una exigencia que en los últimos años había venido subrayando la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo: la prueba preconstituida. ¿Por qué era necesario incorporar la prueba preconstituida en el caso de menores de edad o personas con discapacidad? ¿Qué significa la «doble victimización» o «victimización secundaria»?

Emelina Santana Páez (Magistrada)

«El proceso penal conlleva per se unas consecuencias para las víctimas, que deben minimizarse en la medida de lo posible. En el caso de personas menores de edad o con discapacidad, fijar la declaración al inicio del proceso resulta especialmente importante, dada su especial vulnerabilidad. Por ello, me parece acertada la obligatoriedad establecida por la L.O. 8/2021 (LA LEY 12702/2021), que deberá practicarse con todas las garantías tanto para la víctima como para el acusado.

La norma general es, por lo tanto, la preconstitución de la prueba para evitar que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables. Ya se contemplaba en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (LA LEY 6907/2015) específicamente en los artículo 19 y ss., y en particular, en el art. 26.

La victimización secundaria, más allá de las distintas tesis que desde el mundo de la psicología se proponen, es un perjuicio añadido al sufrimiento psicológico y físico que ha causado el hecho delictivo para la víctima.

Es necesario que las Administraciones competentes provean a los Juzgados y Tribunales de los medios materiales y personales necesarios para el correcto desarrollo de las nuevas obligaciones que nacen de la reforma de la LECrim (LA LEY 1/1882) en relación con la práctica de prueba preconstituida. (Materiales, como salas Gesell, sistema videoconferencia…y personales como equipos psicosociales, servicios de apoyo a las familias, puntos de encuentro familiar…).

Esta idea se ha venido reconociendo tanto en instrumentos internacionales, como en la jurisprudencia de los tribunales supranacionales. La Regla 37 de las Reglas de Brasilia recomienda "la adaptación de los procedimientos para permitir la práctica anticipada de la prueba en la que participe la persona en condición de vulnerabilidad, para evitar la reiteración de declaraciones, e incluso la práctica de la prueba antes del agravamiento de la discapacidad o de la enfermedad. A estos efectos, puede resultar necesaria la grabación en soporte audiovisual del acto procesal en el que participe la persona en condición de vulnerabilidad, de tal manera que pueda reproducirse en las sucesivas instancias judiciales". Y las "Directrices del Consejo de Europa sobre Justicia adaptada a los niños", adoptadas por el Comité de Ministros de fecha 17 de noviembre de 2010 se refieren a que los métodos de entrevista, como grabaciones de vídeo o audio o audiencias prejudiciales grabadas, deben poder ser empleadas y consideradas como pruebas admisibles (párrafo 59).

Resultan importantes al efecto, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de julio de 2002 (caso S.N. contra Suecia), y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de junio de 2005 (LA LEY 136430/2005) (asunto C-105/03-caso Pupino) que admiten la validez de y eficacia de la prueba preconstituida.»

Paloma Arrabal Platero (Profesora de Derecho Procesal. Universidad Miguel Hernández)

«Efectivamente, la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021) regula la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida (en el artículo 449 bis de forma general y en el artículo 449 ter para los casos en los que el testigo sea menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección). La razón es la de impedir la victimización secundaria, que FUENTES SORIANO define como "la experiencia negativa que sufre la víctima de un delito (el padecimiento del propio delito genera la victimización primaria) como consecuencia de la toma de contacto con el aparato burocrático del Estado a fin de conseguir la persecución del mismo" (9) .

En este sentido, la normativización de esta práctica evita que el niño, la niña o el adolescente reitere su testimonio en las distintas fases del proceso, pero ello ha de realizarse con las debidas garantías. Así, esta fórmula que sustituye la presencia de los menores en el plenario por la lectura de lo declarado ante el Juez de instrucción debe hacerse, como advertía recientemente la STS 760/2021, de 7 de octubre (LA LEY 171885/2021), citando formalmente a la acusación y defensa para asegurar su presencia en el examen del menor y la posibilidad de que las preguntas, "superado el juicio de pertinencia, se formulen a través del Juez instructor que dirige el desarrollo de ese acto procesal"».

María Mariño Calvo (Abogada)

«Es fundamental la prueba preconstituida. Desde el punto de vista meramente penal, que se practique la prueba de manera inmediata a la comisión del delito implica la posibilidad de que el testimonio sea reciente y más fiable y detallado. Pero el mayor logro, sin duda, tiene que ver con la doble victimización, sobre todo si tenemos en cuenta los retrasos considerables en la tramitación judicial.

La victimización secundaria es aquélla que se produce como consecuencia de que la víctima de un delito haya de revivir una y otra vez el momento de su comisión. Esto sucede de una manera clara cuando ha de declarar sobre lo sucedido más de una vez y con intervalos de tiempo más o menos largos entre declaraciones. En el caso de menores y personas con discapacidad, esto, dada su vulnerabilidad es todavía más sangrante. Ya, sólo hablando de menores, su crecimiento y procesos de madurez son cuestiones que lo agravan todavía más. Pongamos el ejemplo de un niño o una niña que sufren cualquier tipo de violencia a una edad temprana. Superado y tratado el trauma han de revivirlo a su adolescencia cuando ya lo tenían olvidado. No es extraño que un procedimiento penal complejo, como siempre lo son los que afectan a menores, conlleve una tramitación que se alargue años.

Por ello que, de manera inmediata se practique su declaración, se escuche su testimonio, con todas las garantías procesales para todos los intervinientes, especialmente la persona o personas investigadas, es fundamental. Ha de realizarse con todo el rigor para que a partir de ese momento niñas, niños y adolescentes dejen de estar presentes en el procedimiento judicial y comiencen su recuperación sin más injerencias, sin volver atrás.

Aprovechando "que el Pisuerga pasa por Valladolid", no puedo dejar de reivindicar la misma modificación en delitos que también implican un riesgo enorme de victimización secundaria, como lo son todos aquellos contra la libertad sexual.»

Mar Fernández Cuesta (Letrada de la Administración de Justicia)

«A través de la reforma y de la prueba preconstituida se garantiza la máxima credibilidad del testimonio, y el derecho de los menores y personas con discapacidad a ser escuchados en condiciones de dignidad.

Está demostrado que el transcurso del tiempo es una fuente provechosa para modificar las huellas de la memoria del testigo, sobre todo cuando el mismo se caracteriza por su vulnerabilidad, bien por no tener formado totalmente el criterio y el libre albedrio, o sufrir limitaciones en su capacidad intelectual, algo que no hace invalido a ninguno de los dos colectivos, pero que requiere ajustes procesales consistentes en evitar que declaren en numerosas ocasiones, lugares y administraciones, lo que favorece las contradicciones, ambigüedades, o que errores de comprensión de preguntas se interpreten como mentiras, y que cada declaración se convierta en una experiencia traumática para ellos donde el grado de contaminación del testimonio es mayor.

Por lo anterior, la reforma y con los nuevos artículos 449 bis y ter sólo los profesionales especializados en la materia deberán realizar la práctica de esta prueba.»

Carlota O'Callaghan Rodríguez. (Abogada)

«En mi opinión, es para que no tengan que declarar en numerosas ocasiones y que no tengan contacto visual con el presunto agresor.

Recordemos que la doble victimización supone que el impacto que sufra el menor de edad se evite, que declare una vez, no varias, que acuda al juzgado una vez, no varias…

Hay que procurar que la exposición de un menor de edad a los tiempos y formas de un proceso judicial sea mínima.»

6º. El artículo 154 del Código Civil es modificado en el sentido de establecer con claridad que la facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos e hijas menores de edad forma parte del contenido de la potestad que, por regla general, corresponde a ambos progenitores. ¿Es una reforma necesaria? ¿Se venían detectando problemas en este punto familiar?

Emelina Santana Páez (Magistrada)

«La L.O 8/2021 en su Disposición final segunda (LA LEY 12702/2021), modifica el artículo 154 del Código Civil (LA LEY 1/1889), para añadir a los deberes y facultades que comprende la patria potestad, un nuevo párrafo en el que incluye el de decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.

Cada vez son más frecuentes los procedimientos originados por el traslado de residencia de los hijos menores por uno solo de los progenitores, sin consentimiento del otro, bien interesando la autorización judicial ante la discrepancia, al amparo del art. 156 del C. Civil (LA LEY 1/1889), bien como demanda ejecutiva instando su retorno, porque dicho traslado se ha efectuado unilateralmente sin consentimiento e incluso sin conocimiento del otro progenitor o bien como medidas de protección. Las normas jurídicas aplicables en función de que la sustracción sea en territorio nacional, o suponga traslado a otro Estado son distintas, pero subyace en el origen una decisión adoptada de forma unilateral, salvo que se haya pedido autorización judicial.

La modificación recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 27-9-2016 (ROJ: STS 4185/2016); 20-10-2014 (ROJ: STS 4072/2014) y 26-10-2012 (ROJ: STS 6811/2012).

La modificación del C. Civil en este punto solventa las dudas en relación a cuáles son las decisiones importantes que han de ser adoptadas de común acuerdo por los progenitores en un ejercicio responsable de la patria potestad compartida. Viene con ello a completar el artículo 158 del C. Civil (LA LEY 1/1889) que recoge como medidas de protección "3º. Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes: c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor".

La Exposición de Motivos de la Ley justifica la modificación de este precepto, de la forma siguiente: "Asimismo, se modifica el artículo 154 del Código Civil (LA LEY 1/1889), a fin de establecer con claridad que la facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos e hijas menores de edad forma parte del contenido de la potestad que, por regla general, corresponde a ambos progenitores. Ello implica que, salvo suspensión, privación de la potestad o atribución exclusiva de dicha facultad a uno de los progenitores, se requiere el consentimiento de ambos o, en su defecto, autorización judicial para el traslado de la persona menor de edad, con independencia de la medida que se haya adoptado en relación a su guarda o custodia, como así se ha fijado ya explícitamente por algunas comunidades autónomas. Así, se aclaran las posibles dudas interpretativas con los conceptos autónomos de la normativa internacional, concretamente, el Reglamento 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n.^o 1347/2000 (LA LEY 6830/2000), y el Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996, en sus artículos 2, 9 y 3 respectivamente, ya que en la normativa internacional la custodia y la guarda comprenden el derecho de decidir sobre el lugar de residencia de la persona menor de edad, siendo un concepto autónomo que no coincide ni debe confundirse con el contenido de lo que se entiende por guarda y custodia en nuestras leyes internas"».

Paloma Arrabal Platero (Profesora de Derecho Procesal. Universidad Miguel Hernández)

«La inclusión de esta facultad de la patria potestad se hace siguiendo la reiterada jurisprudencia y la doctrina mayoritaria (10) y responde a la necesidad, según se indica en el preámbulo de la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021), de aclarar las posibles dudas interpretativas con los conceptos de patria potestad y responsabilidad parental de nuestra legislación interna, para no confundirlos con los de responsabilidad parental y derechos de custodia de la normativa internacional (del Reglamento (CE) n.^o 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 (LA LEY 11243/2003), relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n.^o 1347/2000 (LA LEY 6830/2000) —que prevé como "derechos de custodia, entre otros, los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia"— y del Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, celebrado en La Haya el 19 de octubre de 1996 (11) ).

En este sentido, el progenitor custodio o con la guarda del menor no puede modificar de forma unilateral el domicilio de los hijos o hijas (12) , ya que es una facultad que forma parte del contenido de la patria potestad que corresponde a ambos progenitores, salvo suspensión, privación de la potestad o atribución exclusiva de dicha facultad a uno de ellos. Era, por tanto, recomendable que el CC recogiese lo que ya era un criterio jurisprudencial asentado para contribuir a la seguridad jurídica.

Esta modificación también prevé en el que artículo 154 que, tanto en un procedimiento de divorcio contencioso como de mutuo acuerdo, se dé audiencia a los hijos o hijas que tuvieren suficiente madurez antes de adoptar decisiones que les afecten, garantizando "que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario". Ello responde a una expansión del Derecho de los menores a ser escuchados, aunque ya está recogido, incluso de forma más amplia, en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996)».

María Mariño Calvo (Abogada)

«Esta problemática era reiterada en la práctica de las relaciones familiares y los procedimientos judiciales de familia.

Quizá no fuera necesaria, puesto que los especialistas en la materia ya teníamos claro antes de la reforma que el cambio de residencia es una decisión propia de la patria potestad. Pero, realmente, resulta muy práctica para que, quienes han de cumplir la ley, las y los progenitores, lo tengan claro también.

Ahora ya cualquier ciudadano o ciudadana sabe que es ilegal cambiar la residencia de sus hijos menores de edad sin el consentimiento del otro o la otra. Creo que es una reforma legislativa que tendrá consecuencias fundamentalmente preventivas.»

Mar Fernández Cuesta (Letrada de la Administración de Justicia)

«Se trata de un cambio normativo absolutamente necesario dado que la expresa incardinación de la decisión del lugar de residencia habitual del menor como parte de la patria potestad, y por ende de la facultad decisoria manifestada en el consentimiento mutuo de progenitores o en caso de desacuerdo por autorización judicial, permite dar luz respecto de aquellas prácticas en las que el progenitor custodio motu propio cambia el domicilio del menor incluso trasladándolo lejos de su lugar de origen por razones personales de éste (cambio de trabajo — entorno), derivando esta decisión ilegítima en el inicio de incidente de patria potestad.

Así, el articulo 154.3 Código Civil (LA LEY 1/1889) contribuye a equilibrar la posición de ambos padres implementando el mutuo entendimiento en las decisiones más relevantes de la vida de un niño como es decidir no sólo con quién vive sino dónde.»

Carlota O'Callaghan Rodríguez. (Abogada)

«Yo entiendo que no era necesaria la reforma porque era obvio. Pero parece ser que como no se entendía bien, se ha tenido que cambiar la ley para que ya no haya género de dudas. Según mi experiencia no existían tantos problemas; yo soy abogado y siempre lo he explicado muy bien a mis clientes. Pero entiendo que podía ser un punto de conflictos dentro de una familia que no estuviera bien asesorada. Es fundamental la formación de los profesionales que tenemos relación con los menores de edad de forma indirecta.»

7º. Ha pasado un año desde que la Ley Orgánica 8/2021 entrase en vigor… ¿Qué balance podemos hacer? ¿Están los niños y adolescentes más protegidos en España? ¿Qué podemos mejorar? ¿Qué horizonte nos queda por delante?

Emelina Santana Páez (Magistrada)

«Es pronto para hacer balance de la Ley. De momento, no se están cumpliendo por el legislador los plazos para las reformas establecidas en las Disposiciones Transitorias. Tampoco otras obligaciones como las contenidas en los arts. 26 a 29 de la ley se han cumplido. Por lo tanto, se hace necesario poner en marcha todas las disposiciones legales para lograr el objetivo de la Ley y que ésta no quede en un proyecto ambicioso, pero vaciado de contenido por falta de cumplimiento.»

Paloma Arrabal Platero (Profesora de Derecho Procesal. Universidad Miguel Hernández)

«Transcurrido un año desde la promulgación y entrada en vigor del grueso de la norma (que en su mayoría fue el 25 de junio de 2021, aunque otras disposiciones produjeron efectos el 5 de diciembre del pasado año (13) o el 1 de enero de 2022 (14) ), el balance es positivo.

Así, ya contamos con resoluciones que estiman un recurso de apelación formulado porque no se oyó a la menor perjudicada conforme al art. 11 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021) (15) ; que garantizan la prohibición de practicar algunas pruebas (desnudos integrales, exploraciones genitales, etc.) respecto de personas menores de edad que hayan llegado solas a España (16) ; o que aplican el artículo 156 quater CP (LA LEY 3996/1995) (17) . Y son varias las sentencias que se pronuncian sobre la declaración del menor como prueba preconstituida (18) .

Desde luego, las niñas, niños y adolescentes (NNA) cuentan con el respaldo legal para la protección frente a la violencia que pudiesen sufrir, así como con medidas de prevención y control.

En el horizonte siguen quedando, no obstante, retos pendientes del proceso en general, que también afectan a estas víctimas y que encuentran su causa principal en la saturación de los órganos judiciales (que afecta a la calidad de la justicia impartida y a la lentitud de los procesos), aquejados por la limitada asignación de recursos materiales y personales de la Administración de Justicia».

María Mariño Calvo (Abogada)

«Creo que esta ley tan trascendental ha pasado desapercibida para los operadores jurídicos y para la sociedad en general, en parte por la falta de publicidad de la misma, en parte porque se vio claramente eclipsada por su ley gemela, la otra gran reforma legislativa de 2021: la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Yo no he apreciado ningún cambio. No ha habido ni siquiera debates. Realmente nos queda todo por hacer: desde la creación y puesta en funcionamiento de la Conferencia Sectorial de infancia y adolescencia, hasta la formación de todos los profesionales, empezando por quienes tienen especial responsabilidad en su cumplimiento (autoridades, operadores jurídicos, personal de servicios sociales, etc.) y, desde luego la dotación presupuestaria para todo ello y para la creación de los Juzgados especializados.

El horizonte parece bastante negro, sobre todo, en el momento económico y social que vivimos en el que las prioridades de inversión pública se centran en contrarrestar los efectos adversos en la economía de una pandemia, una guerra en Europa… No podemos olvidar ni obviar que para que las medidas que propone esta ley sean efectivas es necesaria una gran inyección económica.

También hace falta un gran cambio de mentalidad, sobre todo en cuestiones como las exploraciones de los menores y la prueba preconstituida. Pero entiendo que en este punto la finalidad de ley, la integridad y bienestar de niñas, niños y adolescentes, hará que todos los prejuicios desaparezcan.»

Mar Fernández Cuesta (Letrada de la Administración de Justicia)

«Esta Ley ha supuesto cambios importantes a efectos de práctica forense porque introduce como norma soluciones que la jurisprudencia del caso concreto venía realizando, corrigiendo las deficiencias del sistema, pero es absolutamente necesario, por un lado, una labor de comunicación, sensibilización y difusión de su contenido a nivel social, ya que para muchos sigue siendo una gran desconocida, así como la prevención de la violencia desde la infancia a través de los centros escolares y las familias hasta que alcancen la máxima madurez, debiendo como Administración Pública darles el entorno favorable para el desarrollo de su personalidad.

El horizonte que queda en concreto en la Administración de Justicia se centra en la necesaria formación de todos los que participamos en los Juzgados, desde el Juez al funcionario de Auxilio judicial, para que entendamos la transversalidad de la materia, y se dote de equipos multidisciplinares para que cuando lleguemos a la tan ansiada especialización no sé ya si como Juzgados de.. o como Secciones de Familia el resultado permita dar a nuestros hijos, y en general a aquellas generaciones que están por venir, un horizonte positivo, donde vivir sea eso: "vida no miedo a la vida".»

Carlota O'Callaghan Rodríguez. (Abogada)

«Que no se ha hecho nada…Los niños y los adolescentes hoy, un año después, no están más protegidos. No lo creo.

Que se apruebe la jurisdicción especializada en familia, y que incluya a los menores, para que se pueda atender debidamente a los mismos debe ser una prioridad.

Jurisdicción en familia en todo el territorio nacional, que se distribuya por una ratio de alrededor 150.000 habitantes la reorganización de un juzgado de familia. Con eso se podría dar una mayor atención a los menores, sin diferencia de donde residan.»