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I. Introducción

Recientemente los medios de comunicación se han hecho eco de la difusión de un video de carácter sexual sin el consentimiento de uno de sus protagonistas, un conocido actor y presentador, habiendo puesto así en el punto de mira el delito conocido como «sexting».

Esta figura delictiva fue introducida por la LO 1/2015 de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015). dentro del Título X del Libro II del Código Penal dedicado a los «Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio» y más concretamente en el Capítulo Primero, bajo la rúbrica «Del descubrimiento y revelación de secretos», el apartado 7 del artículo 197 de dicho Cuerpo Legal, que castiga con pena alternativa de prisión o multa a quien, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona; previéndose una agravación de la pena cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa.

Como indicaba el legislador al regular esta nueva figura delictiva, su finalidad era solucionar los problemas de falta de tipicidad de algunas conductas en respuesta a aquellos supuestos en los que las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión, sin el consentimiento de la persona afectada, lesione gravemente su intimidad.

No hay que olvidar el también mediático caso de una política cuyo video con escenas sexuales por ella grabado y protagonizado y remitido voluntariamente fue igualmente difundido sin su consentimiento, quedando dicha conducta sin castigo penal al no tener encaje en ninguna figura delictiva entonces vigente.

La palabra sexting tiene su origen en la fusión de los términos ingleses sex (sexo) y texting (envío de mensajes a través del teléfono móvil. La práctica del sexting consiste en el envío a través de las nuevas tecnologías, redes o dispositivos móviles, de mensajes o escenas de carácter sexual protagonizados por quien los emite de una manera voluntaria, siendo necesario diferenciar esta práctica social del tipo penal de sexting, en el que la difusión, reenvío, o divulgación de imágenes o videos con contenido sexual se produce por su receptor, a quien se le ha remitido voluntariamente por el protagonista, pero sin el consentimiento de la víctima.

Esta difusión o reenvío de imágenes íntimas produce un tremendo daño a la víctima debido al uso de las nuevas tecnologías ya que, por muy reducido que pueda ser el primer envío, pensemos por ejemplo una remisión vía WhatsApp a un único destinatario, producida la primera difusión se pierde el control sobre el video o imagen que puede ser reenviado nuevamente a múltiples destinatarios que, a su vez, pueden reenviarlo a otros múltiples destinatarios y así sucesivamente, luego la publicidad o extensión puede alcanzar una extensión infinita lo cual, indudablemente, incrementa el daño en la victima.

II. Elementos del delito de sexting

— Los elementos del tipo delictivo son:

• 1. Difundir, revelar o ceder a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales.
• 2. Las imágenes o grabaciones audiovisuales han debido de ser obtenidas con la anuencia de la víctima en su domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros.
• 3. La difusión o divulgación debe haberse realizado sin el consentimiento de la víctima.
• 4. La divulgación debe menoscabar gravemente la intimidad de la víctima.

Pasemos a su examen a la luz de la jurisprudencia, siendo dos las significativas sentencias en esta materia del TS; la STS (Sala de lo Penal Sección 1ª) núm. 70/2020 de 24 febrero Rec. 3335/2018 (LA LEY 4418/2020) y la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), sentencia núm. 37/2021 de 21 enero (LA LEY 1553/2021).

— La obtención de las imágenes.

Lo primero que se exige es que las imágenes o grabaciones audiovisuales hayan sido «obtenidas» con el consentimiento del protagonista, la víctima.

En relación con la interpretación de tal verbo —«obtener»— el TS viene señalando que esa obtención que, en todo caso, ha de producirse con la aquiescencia de la persona afectada, puede tener muy distintos orígenes, de manera que obtiene la imagen, desde luego, quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima pero también obtiene la imagen quien la recibe, cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas.

Esto es, la expresión «obtener» no debe interpretarse en sentido riguroso de que tan solo obtiene quien graba o toma las imágenes sino también quien las recibe, ya que resulta muy difícil sostener que cuando esas imágenes se remiten por la propia víctima y se alojan en el móvil del destinatario, en realidad, no se consiguen, no se logran, no se tienen, no se conservan o no se mantienen; ya que el vocablo «obtener» —según el diccionario de la RAE— es sinónimo de alcanzar, conseguir, lograr algo, tener, conservar y mantener.

— El lugar de obtención de las imágenes

Las imágenes íntimas han de haber sido «obtenidas» con el consentimiento de la víctima en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros nos dice el precepto legal.

En relación con tal requisito, ya la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/2017, de 21 de septiembre, sobre la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), en relación con los delitos de descubrimiento y revelación de secretos y los delitos de daños informáticos, venía señalando que para que el precepto sea aplicable es necesario que la grabación objeto de difusión se haya llevado a efecto en un marco espacial de carácter reservado, circunstancia ésta que el tipo penal concreta en la exigencia de que se haya obtenido en un domicilio, o en un lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, expresión que debe de ser interpretada en el sentido de que lo esencial es el carácter íntimo de la imagen o grabación, de manera que el lugar de la realización o toma de la misma ha de tratarse de un espacio físico excluido, en ese momento, al conocimiento de terceros.

En idéntico sentido se pronuncia el TS cuando indica en la referida sentencia núm. 37/2021 que el requisito de que las imágenes hayan sido obtenidas «...en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros»no añade una exigencia locativa al momento de la obtención por el autor. Lo que busca el legislador es subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad con una expresión que, en línea con la deficiente técnica que inspira la redacción del precepto, puede oscurecer su cabal comprensión.

No se trata, por tanto, de acudir al estricto significado jurídico de domicilio que proporciona el art 40 Código Civil (LA LEY 1/1889), sino que lo que se exige es que el lugar en el que se toman las imágenes tenga un carácter, en el momento de esa toma, íntimo, reservado; lo contrario restringiría de forma injustificable el ámbito del tipo delictivo dejando fuera, por ejemplo, imágenes obtenidas en la habitación de un hotel o imágenes en que la imagen captada reproduzca una escena con más de un protagonista.

— La difusión revelación o cesión a terceros de las imágenes. El sujeto activo.

La acción nuclear de este delito consiste en difundir, revelar o ceder a terceros las imágenes obtenidas, y ello sin el consentimiento de la víctima.

No hay que olvidar que el hecho de que la víctima haya remitido voluntariamente la imagen a una persona determinada no da derecho a la libre difusión de dicho material por parte de dicha persona.

Y toda vez que, como se ha dicho, una vez verificado el primer envío de las imágenes se puede producir una incontrolada propagación en las redes telemáticas, cabe plantearnos la cuestión de si sujeto activo de este delito será solo quien, habiendo obtenido directamente la imagen íntima la difunde después, sin contar con la autorización de la víctima, o también todos aquellos que habiendo recibido dicha imagen/grabación como consecuencia del primer envío, o de una sucesión de ellos, la distribuyen a su vez a otras personas.

El criterio de la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 3/2017 es entender que sujeto activo es, exclusivamente, aquel a quien le es remitida voluntariamente la imagen o grabación audiovisual y posteriormente, sin el consentimiento del emisor, quebrantando la confianza en él depositada, la reenvía a terceros, habitualmente con fines sexistas, discriminatorios o de venganza.

Criterio igualmente mantenido por nuestro TS, que afirma que es indispensable para acotar los términos del tipo, excluir a terceros que son extraños al círculo de confianza en el que se ha generado el material gráfico o audiovisual y que obtienen esas imágenes sin conexión personal con la víctima. La difusión encadenada de imágenes obtenidas a partir de la incontrolada propagación en redes telemáticas, llevada a cabo por terceros situados fuera de la relación de confianza que justifica la entrega, queda extramuros del derecho penal, precisamente porque lo que se trata de castigar es el quebranto de esa confianza que ha motivado que la víctima entregue voluntariamente imágenes íntimas a una persona determinada y no a cualesquiera terceros ajenos a esa relación.

Luego queda extramuros del derecho penal los terceros difusores.

En cuanto a la exigencia de que la imagen se difunda, revele o ceda a una «pluralidad» de personas ello es rechazado por nuestro alto tribunal que afirma que basta con que se haga a una única persona y ello ya que, si bien el vocablo difundir ha de entenderse como sinónimo de extender, propagar o divulgar a una pluralidad de personas, las expresiones revelar o ceder son perfectamente compatibles con una entrega restringida a una única persona.

De manera que el requisito de la difusión queda cumplido cuando, sin autorización de la persona afectada, se inicia la cadena de difusión, siendo indiferente que la imagen sea remitida a una o más personas ya que resulta contrario a las reglas de la lógica y a la intención del legislador, la exigencia de una difusión masiva en redes sociales de uso generalizado o la difusión simultánea a más de una persona por parte del receptor de las imágenes.

— Delito de resultado-La divulgación debe menoscabar gravemente la intimidad de la víctima.

El delito de sexting exige la producción de un resultado y es que la divulgación de las imágenes ha de producir un menoscabo de la intimidad de la víctima, que es el bien jurídico protegido por este delito, menoscabo que ha de reunir el carácter de grave, lo cual habrá de ponerse en relación con el contenido de la imagen que se difunde y el contexto de la difusión.

Así, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) en Sentencia núm. 805/2017 (LA LEY 209011/2017) de 20 diciembre, absolvió por este delito al entender que las fotografías que habían sido difundidas sin consentimiento no menoscababan gravemente la intimidad ya que, «…unas, se tomaron en lugares públicos en otras, aparecen dándose un beso o simplemente mirando a la cámara mientras sonríen; otra, la capta la propia denunciante, fotografiándose con el bikini que (según reconoció en el plenario), le había regalado el recurrente, en otra, la denunciante está vestida y tumbada sobre una cama; en otra, la denunciante aparece sosteniendo una copa de cerveza en la mano... las imágenes, por sí, no afectan a la denominada intimidad corporal o sexual.

Se sostiene la tipicidad en un solo dato: las imágenes evidencian la existencia de una relación sentimental entre el recurrente y la denunciante, y ésta no quería que tal relación llegara a conocimiento de su entorno familiar. Y, como hemos dicho, el bien jurídico protegido es la intimidad individual, más circunscrito que el secreto. Y el medio a través del que se lesiona es la difusión de imágenes o grabaciones, que han de menoscabarla gravemente. En el caso que nos ocupa no es la difusión de las imágenes lo que perturba a la denunciante, sino la revelación de un secreto. Pero quien mantiene una relación sentimental con otra persona no puede tener la expectativa de que la existencia de esa relación no será revelada a terceros por el otro miembro de la pareja.»

Por su parte, la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) núm. 37/2021 de 21 enero (LA LEY 1553/2021). RJ 2021\305 entendió que se había producido ese menoscabo grave de la intimidad de una menor de edad mediante la exhibición de una fotografía suya de carácter sexual a dos personas, argumentando que, con el tipo penal del art. 197.7 CP (LA LEY 3996/1995), se trata de proteger a los menores y también a los adultos y evitar la difusión, exhibición o revelación a terceros de fotografías que les comprometan en el terreno de su privacidad, su intimidad y, en este caso, de su propia sexualidad, ya que la víctima solo cede la imagen pero sin autorizar su difusión a terceros. Y la acción que se lleva a cabo consistente en la exhibición de ese material pornográfico, cuál era la fotografía, claramente afecta gravemente a la intimidad personal de la menor, y más en un núcleo poblacional reducido, como era la localidad donde vivían, con lo que el efecto expansivo de las imágenes puede tener más daño potencial que en una localidad mayor, ya que el ámbito de los «conocidos» es mucho mayor que los «desconocidos», y, por ello, la potencialidad destructiva de la imagen provoca una gravedad mayor en la intimidad personal de la víctima.

— El elemento subjetivo del injusto.

El TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), en sentencia núm. 37/2021 de 21 enero (LA LEY 1553/2021). RJ 2021\305 señala que la comisión del art. 197.7 CP (LA LEY 3996/1995) en su modalidad de exhibición o revelación no requiere ningún elemento subjetivo específico. Habría que ir al patrón objetivo que fija el tipo simplemente de que «la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de una persona», y ello puede darse si se exhibe o revela la imagen que, voluntariamente, «pero para él, y su uso personal, no para exhibición a terceros», le ha enviado la víctima.

Esta sentencia nos recuerda de que con el hecho de que la víctima envíe una imagen de contenido íntimo o pornográfico, no se está despojando la víctima de su intimidad y «entregándola gratuitamente» a quien le manda la fotografía o el vídeo de contenido sexual, sino que se la manda exclusivamente para él, y su uso personal. Existe consentimiento en el envío, pero no en la exhibición, o revelación, bastando para consumar el tipo un dolo genérico que comprenda el conocimiento de que se trata de una imagen de naturaleza íntima; dolo genérico que indudablemente concurre cuando la fotografía contiene una actividad sexual explícita.

En relación con el hecho concreto enjuiciado en la referida sentencia, consistente en la exhibición de una fotografía enviada voluntariamente por una menor de edad realizando una conducta sexual, en cuanto a la calificación jurídica o encaje de la conducta en el delito del sexting del art. 197.7º del CP (LA LEY 3996/1995) o el delito de exhibición de material pornográfico elaborado con menores del artículo 189.1.b) del Código Penal (LA LEY 3996/1995), el TS señala que los hechos probados evidencian la conducta de exhibición de la fotografía de contenido pornográfico de una menor a dos personas, pudiendo por tanto estar en presencia del delito de exhibición de material pornográfico elaborado con menores del artículo 189.1.b) CP (LA LEY 3996/1995); sin embargo, el juicio de tipicidad más adecuado es su ubicación en el delito del art. 197.7 CP (LA LEY 3996/1995) por las circunstancias en que se produjeron los hechos consistentes en el envío de la imagen voluntariamente de la menor al adulto que provoca una vis atractiva del tipo del art. 197.7 CP (LA LEY 3996/1995), frente a la condena por la que se opta del art. 189.1.b) del CP (LA LEY 3996/1995) prevista para hechos más graves adaptados a las acciones que fija este tipo penal del que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil; de manera que el contexto más puntual de enseñar la fotografía recibida voluntariamente por la propia víctima nos sitúa en una gradación de menor reproche penal que las conductas que el legislador quiso situar bajo el marco punitivo del art. 189.1 b) CP. (LA LEY 3996/1995)

— La víctima no es «cooperadora» necesaria del delito. Es víctima.

Finalmente resaltar que, como viene señalando la STS núm. 37/2021 (LA LEY 1553/2021), no es la propia víctima la que creó el riesgo de su difusión, remitiendo su propia imagen. Quien remite a una persona en la que confía una foto expresiva de su propia intimidad no está renunciando anticipadamente a ésta. Tampoco está sacrificando de forma irremediable su privacidad. Su gesto de confiada entrega y selectiva exposición a una persona cuya lealtad no cuestiona, no merece el castigo de la exposición al fisgoneo colectivo.