I. El término «transparencia» está de moda en el ámbito jurídico. A partir de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) de la Comunidad Europea sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, el Tribunal de Justicia ha construido y la Comisión ha sistematizado este concepto jurídico que alude a la necesidad de que las cláusulas contractuales sean claras y comprensibles, tanto en su aspecto gramatical, como en el material, en términos de comprensibilidad real por los consumidores, del condicionado contractual de adhesión.
Entre nosotros, gramaticalmente, transparente significa a estos efectos «claro, evidente, que se comprende sin duda ni ambigüedad». En sentido jurídico, la «trasparencia» se extiende a la comprensibilidad real, incluyendo la carga económica, del funcionamiento del contrato. A tenor de la Directiva, si no se cumple esta exigencia de «transparencia» contractual, la cláusula puede considerarse abusiva y declararse nula, siempre que cause un desequilibrio en perjuicio del consumidor.
Dado el carácter de principio jurídico general del derecho de la Unión, el control de «transparencia» debe realizarse de oficio por los órganos jurisdiccionales nacionales, lo que está fijado por el Tribunal de Justicia desde su sentencia de 4 de junio de 2009, salvo si el consumidor se opone.
La Ley española 7/98 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, además de regular la contratación seriada, traspuso la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) a nuestro derecho interno, y, a diferencia de esta, hace mención expresa a la noción de «transparencia», que la jurisprudencia comunitaria introdujo en el intervalo de los cinco años transcurridos hasta dicha transposición.
Lo curioso del caso, es que la Ley española utiliza el concepto de «transparencia» no solo para proteger al adherente, sino también para querer santificar, en virtud de dicho concepto, la eficacia de cláusulas oscuras e incomprensibles, lo que es no solo paradójico, sino extremadamente grave y perjudicial.
El art. 7 de la Ley 7/98 (LA LEY 1490/1998) de CGDC establece que:
«No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.»
Las cláusulas oscuras e incomprensibles pueden considerarse transparentes si una normativa específica así lo dispone
Se viene a decir aquí que las cláusulas oscuras e incomprensibles pueden ser válidas para los adherentes, siempre que estos las acepten expresamente y se ajusten a una normativa específica que discipline la «transparencia» en su ámbito. Es decir, que pese a ser oscuras e incomprensibles, pueden considerarse transparentes si una normativa específica así lo dispone.
Obviamente, esto no es de recibo y parece haber sido dictado al hilo de instrucciones procedentes de sectores con gran potencia económica habituados a usar disposiciones ministeriales menores para disciplinar sus contratos de adhesión, santificándolos, pese a ser incomprensibles, en perjuicio de los adherentes, pese a que el art. 5 de la Ley expresamente exige en su apartado 5 que:
«La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de trasparencia, claridad, concreción y sencillez.»
En la mente de todos están las grandes empresas de los sectores bancario, energético y de seguros.
No obstante, y en cuanto a los consumidores, la sentencia TJUE de 3 de marzo de 2020 mantiene la exigencia de claridad y comprensión a efectos del control de «transparencia» que, en el caso del índice oficial IRPH, el Tribunal Supremo español redujo a «la exigida por la normativa de transparencia bancaria», en su controvertida sentencia 595/20 de 12-11-20 (LA LEY 151545/2020).
II. Sin embargo, la cuestión que nos preocupa primordialmente no es esta, sino la atinente a la efectividad del principio de «transparencia» como definidor, único o exclusivo, de la posible «abusividad» de las cláusulas contractuales de adhesión.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión y la Comisión Europea en su Comunicación al respecto (2019/C323/04, pág. 34) diferencia muy claramente la falta de «transparencia», de la «abusividad»:
«La falta de "transparencia" no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/3/CEE. Esto significa que, aun estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo 4, apartado 2, «no es clara ni comprensible», su carácter abusivo debe todavía evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 3, apartado 1. Por el contrario, la falta de "transparencia" no es un elemento indispensable en la evaluación del carácter abusivo en virtud del artículo 3, apartado 1, por lo que también las cláusulas contractuales que son perfectamente transparentes pueden ser abusivas en virtud del artículo 3, apartado 1, a la luz del desequilibrio inherente a su contenido.»
El primer caso está regulado actualmente en los nuevos párrafos introducidos por Ley 5/89 en los arts. 5.5 de la LCGC (LA LEY 1490/1998) y art. 83 de la LGCU, donde se exige que las cláusulas no transparentes lo sean «en perjuicio de los consumidores», para que proceda su nulidad de pleno derecho.
En el segundo supuesto, nos encontramos ante cláusulas claras, sencillas y transparentes en el plano formal, pero cuyo contenido es contrario a la buena fe, desequilibradoras en perjuicio del adherente y, por consecuencia, por muy transparentes que sean, abusivas sin duda alguna.
Aquí no llega el principio general de «transparencia» para anularlas, sino que se impone un paso más, es decir, la declaración directa de abusividad de las cláusulas transparentes.
A ello alude también, la exposición de motivos de la Ley 7/98 (LA LEY 1490/1998) de CGC cuando indica que: «... nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas».
Respecto del inciso final, se ha de puntualizar que, obviamente, no es lo mismo la contratación entre grandes empresas, que aquella que se produce entre una gran entidad predisponente y un simple autónomo o pequeño empresario, que carece de conocimientos y capacidad de negociación, constituyendo un simple adherente merecedor de la protección como tal.
III. Principalmente, es en el marco de los contratos de seguro, donde se produce el segundo supuesto que analizamos, a través de las denominadas cláusulas «sorprendentes o insólitas», que desnaturalizan el contrato en perjuicio del adherente, pese a ser claras y transparentes.
En este ámbito, la Ley 7/98 (LA LEY 1490/1998) de CGC, a salvo las reglas generales de interpretación de su art. 6, asentando el principio «contra proferentem», no nos da ninguna solución específica.
Por contra, la pionera Ley 50/80 de 8 de octubre (LA LEY 1957/1980), de contrato de seguro, que constituyó un hito en la protección de los adherentes de pólizas de seguros, acuña muy acertadamente, en relación a aquellas, el concepto de «cláusulas lesivas».
La jurisprudencia (S. TS 273/16 de 22 de abril (LA LEY 32867/2016) (1) ), las define como «aquellas que reducen considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciándolo de contenido, de manera que es prácticamente imposible acceder a la cobertura del siniestro. En definitiva, impiden la eficacia de la póliza».
Estas cláusulas «lesivas» son inválidas siempre, es decir, nulas de pleno derecho y tal declaración de «lesividad» tiene eficacia «erga omnes» conforme al art. 3, párrafo último, de la citada Ley.
La Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980) parte a estos efectos en su art. 3, de la distinción entre: a) lo que son las cláusulas «delimitadoras» de la cobertura, que contienen los elementos esenciales del contrato, b) de lo que son las cláusulas «limitativas» que condicionan o modifican los derechos del asegurado en relación a las primeras, que requieren ser destacadas y aceptadas específicamente por escrito en aras, hoy, del principio de «transparencia», y c) de las cláusulas «lesivas» que, con referencia al contenido natural del contrato, lo vacían de contenido y constituyen un verdadero fraude o engaño para el asegurado.
En nuestra opinión, este concepto de cláusulas «lesivas» debería aplicarse a todos los casos en los que se detecte abusividad en perjuicio de los adherentes o consumidores, tanto en materia de contratos de seguro como, analógicamente, en cualesquiera otros de adhesión, cuyo efecto se traduzca en la reducción considerable y desproporcionada de su derecho, vaciándolo de contenido, de modo que se haga prácticamente imposible acceder a la cobertura natural del contrato según sus cláusulas delimitadoras, impidiendo, en definitiva, la normal eficacia del mismo.
IV. Como colofón de todo lo anterior, queremos dar nuestra opinión en el sentido de que, al lado de principio de «transparencia» e incluso por encima de este, debe colocarse el principio de «no abusividad» o «no lesividad», que engarza con la buena fe, como determinante de la nulidad de cláusulas predispuestas en todos los contratos de adhesión.
«Transparencia» y «no abusividad» o «no lesividad» son principios complementarios y no excluyentes, que deben coexistir necesariamente. No vaya a ser que, por dar demasiado énfasis a la «transparencia», se vaya a perjudicar a los consumidores o adherentes, haciéndoles pechar con cláusulas abusivas, por muy transparentes que estas sean.