El boom generado por los tokens no fungibles («NFTs») ha cogido desprevenida a la Administración Tributaria, por lo que actualmente existe una gran inseguridad jurídica sobre su tributación en España. En este contexto, las principales cuestiones que surgen al respecto se refieren al tratamiento de los NFTs en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas («IRPF») y en el Impuesto sobre el Valor Añadido («IVA»).
La Dirección General de Tributos («DGT») acaba de publicar su primera resolución de consulta vinculante relativa al IVA de los NFTs (consulta vinculante V0486-22, de 10 de marzo de 2022 (LA LEY 516/2022)), concluyendo —acertadamente— en el caso analizado que el NFT era un archivo digital diferente al bien subyacente (en concreto, una obra de arte), puesto que no se entregaba este último, sino únicamente un derecho de uso sobre aquel.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, en vista de los numerosos usos que pueden darse a los NFTs, el criterio establecido por la DGT no debería extenderse de forma automática a todo tipo de NFTs, puesto que será preciso analizar el caso concreto para determinar la correcta tributación y, por tanto, entre otras cuestiones, prestar especial atención tanto al activo subyacente representado por el NFT, como al uso autorizado (por ejemplo, la descarga de entradas) por el NFT correspondiente.
En cuanto al IRPF, lo relevante es analizar qué es lo realmente transmitido cuando se comercializa con NFTs, y si la transmisión se realiza en el desarrollo de una actividad económica. En tal caso, podríamos estar ante un rendimiento de actividades económicas, que tributaría en la base imponible general del IRPF. Por el contrario, si el NFT se adquiriera para uso privado, estaríamos ante una ganancia patrimonial que tributaría en la base imponible del ahorro del IRPF.
Aunque la DGT ha intentado solventar uno de los problemas surgidos a raíz de este tipo de tecnología disruptiva, lo cierto es que los NFTs siguen entrañando incógnitas jurídicas, a la vez que cabalgan sobre zonas grises. Al respecto, aunque el aspecto tributario de los NFTs es de especial interés, no deben olvidarse otros ámbitos en los que igualmente concurre cierta inseguridad jurídica.
Por un lado, la publicidad sobre NFTs o sobre servicios relacionados podría verse sometida a las facultades de control administrativo que la Comisión Nacional del Mercado de Valores («CNMV») tiene atribuidas en virtud de la reciente Circular 1/2022, de la CNMV, de 10 de enero, relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión (la «Circular»).
Bajo la Circular se regulan y supervisan aquellas campañas de publicidad sobre criptoactivos y servicios prestados en relación con los mismos, siempre que sean ofrecidos a inversores en España como «objeto de inversión», presumiéndose dicha característica cuando en la publicidad se haga referencia a su rentabilidad, precio o valor. No obstante, la CNMV ha decidido excluir expresamente a los NFTs del ámbito de aplicación de la Circular, siempre y cuando representen activos coleccionables, obras objeto de propiedad intelectual o activos cuyo único fin sea su utilización en juegos o competiciones, de forma que no sean ofrecidos masivamente como mero objeto de inversión.
Así las cosas, dado el amplio grado de discrecionalidad que, a priori, tiene la CNMV para determinar si un NFT es ofrecido como mero objeto de inversión, las entidades o personas que lleven a cabo publicidad sobre NFTs o la oferta de servicios relacionados con NFTs, dependiendo de cómo estructuren el mensaje publicitario, deberán tener en cuenta la potencial aplicación de las obligaciones de la Circular y del control de la CNMV. Por ejemplo, cuando una campaña publicitaria haga alguna referencia al precio, valor o potenciales expectativas de revalorización implícitas a estos tokens no fungibles, el riesgo de caer bajo el ámbito de aplicación de la Circular se incrementa.
Por otro lado, cabe destacar que la naturaleza descentralizada e inmodificable de las cadenas de bloques empleadas para los NFTs genera numerosos desafíos para el sector de la privacidad en la Unión Europea.
Dado que, frecuentemente, los metadatos de la blockchain incluirán nombres o cuentas de usuario para registrar las transacciones y derechos que componen dicha cadena, puede entenderse que el Reglamento General de Protección de Datos (LA LEY 6637/2016) («RGPD») les resultaría aplicable. Esto es así porque el RGPD define como dato personal toda información sobre una persona física identificada o que pueda ser identificable, aunque esta información esté encriptada o en formato hash.
Esto tiene importantes implicaciones respecto al régimen establecido por el RGPD. Por ejemplo, dicho Reglamento asume la figura de uno o varios responsables de los datos personales, que determinan los fines y medios del tratamiento de estos datos. Sin embargo, la cadena de bloques empleada en los NFTs se caracteriza precisamente por su descentralización: de entenderse que todos los integrantes de la blockchain deben ser considerados como los responsables de los datos personales alojados en su cadena, se les impondrían una serie de obligaciones de privacidad prácticamente imposibles de implementar y/o coordinar entre ellos.
Asimismo, el ejercicio de los derechos de protección de datos previsto por el RGPD se enfrenta al obstáculo de que la información contenida en la blockchain de un NFT no puede ser modificada ni eliminada. Así, un integrante de la cadena no podría, en la práctica, solicitar que sus datos personales se eliminaran o rectificaran conforme al RGPD, ya que de la integridad de esta información dependerá el valor y titularidad del NFT correspondiente.
Estas cuestiones no tienen de momento una respuesta legal o jurídica, por lo que parece necesaria una adaptación legislativa para que el sector de los NFTs pueda avanzar de la mano del RGPD en la Unión Europea.
En otro orden de ideas, el tráfico económico de NFTs puede conllevar, según los casos, infracciones de derechos de propiedad intelectual e industrial. A modo de ejemplo, puede suceder que el acuñador del NFT no sea, en verdad, el autor de la obra o, en su caso, el titular derivativo de los derechos de propiedad intelectual sobre la obra subyacente. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la acuñación de un token sobre un activo objeto de propiedad intelectual puede dar lugar a actos de explotación que, por consiguiente, deberían estar autorizados por el legítimo titular del activo protegido. En definitiva, podría darse el caso de que el comprador de un NFT adquiriera, sin conocimiento, un token que vulnera derechos de terceros.
De hecho, lo expuesto podría agravarse si no olvidamos el anonimato que ciertas plataformas de blockchain proporcionan a los acuñadores de NFTs.
Para terminar, cabe destacar la posible concurrencia de problemas para determinar la concreta cesión de derechos o los usos autorizados derivados de la adquisición del NFT. Estas cuestiones deberían afrontarse partiendo del hecho de que, con carácter general, cuando se adquiere un NFT simplemente se obtiene una unidad de datos única y encriptada que representa un activo, pero no el propio activo. En este contexto, la eventual incertidumbre podría esquivarse contractualmente a través de la fijación detallada de los términos de la transmisión o cesión de derechos o sobre los usos autorizados, según el caso.
A la vista queda que los NFTs pueden conllevar no sólo inseguridad tecnológica (p.ej. cuando la dirección URL única al activo digital representado por el NFT se encuentra en un sitio web ajeno a la plataforma de blockchain y, finalmente, el sitio web externo termina bloqueado), sino también jurídica. En efecto, como ya se ha adelantado, hay cuestiones que no tienen de momento respuesta legal, si bien es cierto que las instituciones están intentando adaptarse a esta nueva realidad tecnológica, ya que es evidente que, si no queremos vivir fuera de la sociedad digital, es precisa una regulación clara sobre este tipo de activos.