Un elemento esencial que integra el concepto de «lo justo» es el de la seguridad jurídica, pues nada perjudica más la confianza de los ciudadanos/as en la Administración de Justicia que la existencia de resoluciones contradictorias de diversos órganos jurisdiccionales respecto de supuestos análogos.
Es por ello por lo que en fechas 24 y 25 de junio de 2022 se celebró en Logroño la actividad formativa, denominada «IV Jornadas de unificación de criterios judiciales en la Comunidad Autónoma de La Rioja», en la que participaron Jueces, Magistrados, Fiscales, Abogados del Estado, Letrados de la Administración de Justicia y Letrados de los Servicios Jurídicos de La Rioja y Jueces y Magistrados del País Vasco, con el propósito de comentar las resoluciones judiciales más novedosas y de unificar criterios.
En las jornadas de trabajo intervinieron como Directores el Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, D. Javier Marca Matute y el Excmo. Sr. Consejero de Servicios Sociales y Gobernanza Pública del Gobierno de La Rioja, D. Pablo Rubio Medrano, participaron 39 compañeros y se constituyeron las siguientes mesas de debate:
MESA PENAL
Coordinador: D. Ricardo Moreno García. Presidente en funciones de la Audiencia Provincial de La Rioja.
Ponente: D. Alberto Varona Jiménez. Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona.
Relatora: D.ª. María Teresa Mingot Felip. Magistrada del Juzgado de Instrucción n.o 2 de Logroño.
MESA CIVIL
Coordinador: D. Fernando Solsona Abad. Magistrado de la Audiencia Provincial de La Rioja.
Ponente: D. Ignacio Sancho Gargallo. Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Relatora: D.ª María José Martín Argudo. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia n.o 3 de Logroño.
MESA SOCIAL
Coordinadora: D.ª María José Muñoz Hurtado. Presidenta de la Sala Social del TSJ de La Rioja.
Ponente: D.ª. Mercedes Sancha Saiz. Presidenta de la Sala Social del TSJ de Cantabria.
Relatora: D.ª Patricia Teresa Rodríguez Arroyo. Magistrada del Juzgado de lo Social n.o 2 de Logroño.
MESA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Coordinador: D. Jesús Miguel Escanilla Pallás. Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de La Rioja.
Ponente: D. Alejandro Valentín Sastre. Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla León.
Relatora: D.ª. María del Mar Puyuelo Omeñaca. Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.o 2 de Logroño.
DOCUMENTO DE CONCLUSIONES
En las «IV Jornadas de unificación de criterios judiciales en la Comunidad Autónoma de La Rioja», tras los correspondientes debates, se alcanzaron un total de 62 conclusiones que fueron inicialmente redactadas por las correspondientes relatoras, que han sido revisadas posteriormente por los/as coordinadores/as de las mesas y que, finalmente, han sido objeto de un formateado común por el co-director del Curso D. Javier Marca Matute, haciendo constar en negrita cada una de las cuestiones objeto de controversia y, seguidamente, las conclusiones adoptadas.
I. Conclusiones Mesa Penal
1. Régimen de visitas; violencia de género y las medidas civiles
Tras la reforma del art. 94 del CC (LA LEY 1/1889) y, valorado su contenido junto con el art 544 ter de la LECrim (LA LEY 1/1882) reguladora de la orden de protección y 64 y 65 de la LO 1/04 (LA LEY 1692/2004) de violencia de género:
- a) Si ya se existe una resolución civil que fijó medidas personales y patrimoniales entre las partes:
- — ¿Que duración ha de tener la de suspensión de las vistas que pueda acordarse en el seno de la orden de protección?
- — ¿Qué naturaleza tiene dicha medida?
- — ¿Se puede dejar sin efecto la suspensión a través de un posterior proceso civil de modificación de medidas?
- b) Para el caso de que no existan medidas civiles.
- — ¿La «no-fijación» o «no-establecimiento de las visitas tiene la duración prevista en el art. 544 ter 7 de 30 días?
- — Y si no se presenta la demanda de divorcio o de medidas, ¿queda sin efecto como el resto?
Ha de recordarse, en primer lugar, que las medidas pueden ser tanto penales como civiles, y que si bien las civiles tienen una duración inicial de 30 días, las penales se extienden hasta donde disponga la resolución que las acuerde (artículos 64 a (LA LEY 1692/2004)67 (LA LEY 1692/2004) y 69 LOVG (LA LEY 1692/2004)); y en segundo lugar, que cuando existan menores o personas con discapacidad necesitadas de protección las medidas civiles pueden adoptarse de oficio (sin necesidad de que lo pida ninguna parte).
Partiendo de ello pueden distinguirse varios supuestos:
- a) Cuando el menor es víctima, las medidas tienen naturaleza penal (544 quinquies LECR (LA LEY 1/1882)), con la duración que se establezca en la resolución que las acuerde, y no pueden ser modificadas por una resolución civil.
- b) Cuando el menor no es víctima, las medidas que le afectan tienen naturaleza civil, su duración es la prevista en el artículo 544 ter.7, párrafo 4º LECR (LA LEY 1/1882) y pueden ser modificadas por una resolución civil posterior.
Dentro de este supuesto (menor no víctima) puede ocurrir que no existan medidas civiles previas, en cuyo caso se adoptarán las que corresponda (artículo 544 ter.7, párrafo 1º LECR (LA LEY 1/1882)); o que ya se hayan adoptado previamente medidas de naturaleza civil por un órgano de ese orden, en cuyo caso ha de distinguirse:
- • Si el menor no hubiera presenciado actos violentos ni convivido con la violencia se mantendrán las medidas, sin perjuicio de la posibilidad de adoptar otras al amparo del artículo 158 CC (LA LEY 1/1889) (artículo 544 ter.7, párrafo 1º LECR). (LA LEY 1/1882)
- • Si el menor hubiera presenciado actos violentos o convivido con la violencia las medidas se suspenderán en cuanto se refieran a visitas, estancia, relación o comunicación del investigado con los menores que dependan de él, aunque excepcionalmente pueden mantenerse (544 ter.7, párrafo 3º LECR (LA LEY 1/1882))
2. Importancia del control jurisdiccional sobre las resoluciones dictadas en la fase intermedia en relación con la competencia para el enjuiciamiento
Cuando tanto en los escritos de acusación como en el auto de apertura del juicio oral se indica un órgano, pero se remite a otro —por simple error-, el órgano que recibe indebidamente la causa debe devolverla al instructor para que éste la remita al órgano competente.
En los supuestos en los que no se trata de un error:
- — El juez instructor ha de controlar el auto de apertura de juicio oral, ha de realizar un juicio de valor cuando las calificaciones alteran la competencia no abriendo el juicio por delitos respecto de los que no existan indicios y/ o no hayan sido objeto de imputación. También hay que tener en cuenta que si algunos hechos objeto de imputación no se sobreseen en el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado, las acusaciones pueden incluirlos en sus escritos de acusación.
- — Ante el Juzgado de lo Penal: si tanto en los escritos de acusación como en el auto de apertura del juicio oral se indica como competente para el enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal y los delitos por los que se acusa son competencia del Juzgado de lo Penal, el competente para el enjuiciamiento es éste, pero si a pesar de indicar los escritos y el auto al Juzgado de lo Penal alguna de las acusaciones acusa por delito competencia de la Audiencia Provincial, el Juzgado de lo Penal remitirá exposición razonada sobre la competencia objetiva a la Audiencia Provincial (no devolverá los autos al instructor, pues ante él se pidió la remisión al Juzgado de lo Penal y no a la Audiencia); si en el auto de apertura del juicio oral se indica al Juzgado de lo Penal, pero en los escritos se dice que el tribunal competente es la Audiencia Provincial y se acusa por delito que efectivamente excede de la competencia del Juzgado de lo Penal, este órgano debe realizar una exposición razonada ante la Audiencia Provincial.
- — Ante la Audiencia Provincial: si tanto en los escritos de acusación como en el auto de apertura del juicio oral se indica como competente para el enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, pero en los escritos no hay base fáctica que permita sustentar el delito o la agravación que determinan su competencia, la Audiencia Provincial remitirá la causa al Juzgado de lo Penal; si en cambio hay base fáctica que permita sustentar el delito o la agravación que determinan la competencia de la Audiencia Provincial, este tribunal asumirá la competencia para el enjuiciamiento, pues rechazarla en ese momento implicaría entrar a conocer sobre el fondo antes de la celebración del juicio.
3. ¿Pueden la acusación particular y popular actuar en un procedimiento penal bajo la misma defensa y representación técnicas —mismo abogado y procurador—?
Los requisitos para ejercer la acción penal son diferentes para la acusación particular y para la acusación popular. Si se cumplen los distintos requisitos de una y otra, no hay problema en que tengan una misma asistencia letrada y representación procesal (la ley no lo prohíbe y es positivo a efectos de economía procesal).
4. ¿Cuándo hay que entender, en asuntos de Violencia sobre la Mujer, que la víctima se ha personado como acusación?
No se alcanza una conclusión unánime.
Una postura sostiene que el artículo 20 LOVG (LA LEY 1692/2004) busca que la mujer esté siempre atendida y asesorada jurídicamente por un abogado, pero que la falta de procurador impide tener en cuenta las peticiones que la defensa letrada de la víctima efectúe en el procedimiento.
Otra postura sostiene que la modificación normativa pretende al contrario que las peticiones de la víctima no queden sin respuesta judicial por no habérsele nombrado un procurador, asemejando su posición a la del encausado —cuyo letrado está habilitado para representarlo igualmente hasta la apertura del juicio oral-, si bien únicamente hasta que le sea nombrado efectivamente procurador que la represente.
5. Requisitos procesales para interponer recurso de apelación
Se suscita la cuestión de si la víctima no personada en la instancia puede recurrir la sentencia dictada; y de si existe un diferente régimen entre víctima en el marco de la violencia de género y la víctima en otros ámbitos en el acceso al recurso de apelación.
La víctima de violencia sobre la mujer no personada en la instancia sí que puede recurrir la sentencia dictada (artículo 20 LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004) y STS de 17 de marzo de 2021 (LA LEY 16041/2021)).
Cuando se trata de un perjudicado por delito ajeno al ámbito de la violencia sobre la mujer también puede recurrir la sentencia (el art. 790.4 LECr (LA LEY 1/1882) impone el deber de notificársela) aunque no se hubiera mostrado parte en la primera instancia (STC de 29 de abril de 1992), del mismo modo que puede recurrir un auto de sobreseimiento provisional o libre.
6. Sentencia absolutoria y legitimación para recurrir: legitimación del acusado que es absuelto en la sentencia dictada y acceso al recurso de apelación
El art. 854 LECr (LA LEY 1/1882) exige la concurrencia de un perjuicio para el recurrente.
La sentencia absolutoria puede ser recurrida por el acusado absuelto en tanto que le resulte lesiva (por ejemplo, por la inclusión de determinados hechos como probados, o de determinados razonamientos que puedan perjudicarles).
El ATS de 21 de octubre de 1991 (LA LEY 9398/1991) ya permitía el recurso porque la sentencia contenía expresiones lesivas para el acusado absuelto, reiterando esa posibilidad la STS de 4 de junio de 2020, que la permite siempre que la sentencia «le perjudique» pese a que le absuelva por prescripción o por indulto (STS de 22-3-2011 (LA LEY 17290/2011)).
También puede recurrir el acusado absuelto cuando se entendió concurrente una eximente completa y no está de acuerdo con la medida impuesta; o si no se imponen las costas a la acusación particular cuando el acusado absuelto entiende que procedería.
La posibilidad de recurso siempre que la sentencia sea lesiva al recurrente (pese a que haya sido acogida su petición en la instancia) se extiende al ámbito civil.
7. Informes de credibilidad y requisitos
Los informes de credibilidad sobre un testimonio son instrumentos auxiliares de valoración de la prueba (no pruebas en sí mismas) a los que se ha reconocido fiabilidad (STS de 21 de diciembre de 2021 y STC de 18 de junio de 2018).
José Manuel de Paúl Velasco, examinando la jurisprudencia americana al respecto, indica como requisitos de fiabilidad de los informes de credibilidad los siguientes:
- — que se hayan emitido sendos informes por dos peritos (no basta la mera adhesión de uno al informe del otro) —aunque en el marco de las Diligencias Previas bastaría con el informe de un solo perito, siguiendo la regla general-;
- — que se indiquen en el informe cuáles son los concretos rasgos de credibilidad presentes y ausentes en el caso examinado, con ejemplos de los mismos;
- — que se conserven las grabaciones de las entrevistas para permitir la práctica de pericial contradictoria; y
- — que se realice sobre personas de entre cuatro y quince años, pues fuera de ese rango de edad el informe pierde validez.
8. Prórrogas de instrucción: ¿cuál es el grado de concreción exigible en una petición de prórroga?
Visto que la tutela judicial efectiva también alcanza a las acusaciones, y visto que de la práctica de diligencias de instrucción puede derivarse la necesidad de realizar otras que no pueden concretarse antes de ser practicadas aquéllas, se considera que cuando la instrucción de la causa sea mínimamente compleja bastaría para prorrogar la instrucción identificar no las «concretas diligencias que es necesario practicar» (art. 324.1 LECr (LA LEY 1/1882)), sino el concreto objeto de tales diligencias.
9. Principio acusatorio y descripción de hechos en el escrito de acusación
El Tribunal Supremo sostiene de forma reiterada (STS de 18-4-2015 (LA LEY 47079/2015) y las que en la misma se citan) que los hechos probados de la sentencia sólo pueden introducir modificaciones fácticas respecto a los escritos de acusación en lo tocante a hechos episódicos, periféricos o auxiliares, no así en lo relativo a hechos esenciales o nucleares de un tipo o de un subtipo agravado. En caso de que la modificación favorezca al encausado no existe ninguna limitación.
10. Principio acusatorio, pena de multa y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago
Si la petición de pena es errónea por inferior al mínimo legal, ha de imponerse el mínimo de la pena legal.
Si se solicita una responsabilidad personal subsidiaria tomando como base una petición de pena de multa inferior al mínimo legal, ha de distinguirse entre:
- — si la pena erróneamente solicitada es de multa proporcional, aunque se eleve la pena impuesta al mínimo legal no puede elevarse correlativamente la responsabilidad personal subsidiaria;
- — si la pena erróneamente solicitada es de días-multa, entonces la elevación de la responsabilidad personal subsidiaria es correlativa e impuesta por la norma.
11. Encaje jurídico del supuesto de persona a la que se condena a pena de prisión, privación del derecho a conducir vehículo a motor y al decomiso de su vehículo, por conducir bajo los efectos del alcohol, y posteriormente a la firmeza de la misma procede a vender el vehículo sobre el que se proyectaba el decomiso acordado
El comiso no está asociado a la responsabilidad civil, de manera que no podría entenderse cometido un delito de frustración de la ejecución.
Ahora bien, si la disposición del bien es posterior a la sentencia que ordena su decomiso como consecuencia accesoria, al estar privado ya el titular de la facultad de disposición podría calificarse el hecho como estafa del artículo 251 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Y si la disposición del bien es anterior a la sentencia que ordena su decomiso como parte de la conformidad alcanzada entre acusación, defensa y encausado, entonces podrían subsumirse los hechos en una estafa procesal.
12. Emplazamiento de terceros responsables civiles y necesidad de designar Abogado y Procurador de Oficio a los mismos, terminada la fase de instrucción
En el procedimiento del Sumario Ordinario, si terminada la fase de instrucción y emplazados los terceros civilmente responsables no se personan éstos en el plazo concedido con abogado y procurador de su elección, han de nombrárseles de oficio (artículo 652 LECR). (LA LEY 1/1882)
En el Procedimiento abreviado ha de hacerse igualmente el ofrecimiento de personación a los terceros civilmente responsables, pero dado que la regulación de este procedimiento es diversa de la del Sumario Ordinario y que la ley no recoge una previsión similar a la de este procedimiento, reservado a los delitos más graves, aunque los terceros civilmente responsables no se personen con profesionales de su elección la tramitación de la causa continúa, sin necesidad de que se les designen de oficio (artículo 784 LECR). (LA LEY 1/1882)
13. Encaje jurídico de permisos de conducir venezolanos y su aparente falsificación
Si el documento —soporte material no oficial— en el que se afirma que un ciudadano tiene permiso para conducir ha sido expedido por un funcionario en Venezuela a sabiendas de que el ciudadano no ha superado los trámites allí exigidos para otorgar el permiso, los hechos constituyen delito —en el país en el que se ha expedido el permiso falso— tanto por parte del funcionario como por parte del ciudadano, consciente de no haber superado los trámites, a cuyo nombre se ha expedido. Correlativamente, la presentación por el ciudadano del soporte material no oficial con datos falsos para su canje por un permiso de conducir en España constituiría delito.
Si el documento —soporte material no oficial expedido en Venezuela— en el que se afirma que un ciudadano tiene permiso para conducir refleja los datos de un ciudadano que sí ha superado los trámites para obtener el permiso habilitante para conducir en ese país (es decir, si el ciudadano efectivamente tenía permiso de conducir y lo único no auténtico o no oficial es el soporte físico en el que se plasma, que se presenta ante las autoridades españolas para su canje) no se alcanza unanimidad, pareciendo que a fin de determinar si los hechos constituyen delito en España deben examinarse las circunstancias de cada concreto caso, sin que quepa una solución genérica.
14. Acto del juicio y prueba a desarrollar en el mismo
A) Régimen de la declaración del co-investigado ya juzgado en el enjuiciamiento de un coacusado
Pese a no ser unánime, la postura mayoritaria señala que el que fue enjuiciado como coacusado tiene por ello y para siempre, en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento, un status especial que conlleva que en el juicio posterior que se siga contra otro coacusado pueda deponer asistido por letrado e informado de su derecho a no declarar.
B) Valor de las actas de Inspección de Trabajo y de las intervenciones de los inspectores
Las manifestaciones en el plenario de los inspectores de trabajo pueden tener, según los casos, naturaleza pericial (cuando solo informen de aspectos técnicos relacionados con su profesión), testifical (cuando informe de extremos que ha presenciado personalmente) o de testigo-perito (cuando informe de todo lo anterior).
C) Ampliación de prueba pericial en el acto del juicio
No puede ampliarse el objeto de una pericial en el acto del juicio pues se conformaría una pericial nueva que causaría indefensión a las demás partes, pero sí puede pedirse al perito que responda sobre cuestiones no incluidas en su informe que no supongan una nueva línea argumental y que no generen indefensión.
D) Consignación o no de preguntas al acusado que se acoge a su derecho a no declarar
Aun apuntando que la cuestión es discutible, se considera que no deben consignarse ni leerse las preguntas que se formularían al acusado que se acoge a su derecho a no declarar —que en algunas ocasiones conducen a que el acusado conteste, en contra de las indicaciones de su defensa y de su voluntad expresada de no hacerlo-.
Además se indica la muy escasa relevancia de su consignación, toda vez que las preguntas son conocidas sin necesidad de que se consignen (pues son las que se contestan con el relato de hechos del escrito de acusación) y la negativa a declarar al respecto puede considerarse, a lo sumo, como un refuerzo indiciario de segundo grado o un mero respaldo de la inferencia probatoria de la prueba de cargo que ha de existir para fundamentar la condena.
E) Medios de obtención de prueba de ADN y su aportación al acto del juicio
Las vías autorizantes para la obtención de ADN del cuerpo del encausado (toma directa de muestras) y su aportación al juicio son únicamente el consentimiento del afectado y, en su defecto, la autorización judicial.
El consentimiento viciado por el engaño (v. gr., si el consentimiento se obtiene asegurándole que la extracción tiene un propósito médico o meramente exculpatorio cuando en realidad tiene por finalidad corroborar la imputación del investigado) determina la nulidad de la prueba de ADN extraída del cuerpo del encausado (STS 21-6-1996).
Los restos biológicos que el investigado abandona (toma indirecta de muestras) pueden ser recogidos por la policía, sin necesidad de autorización judicial, para la determinación de su ADN.
15. Formación de piezas separadas para el enjuiciamiento en sede de Audiencia Provincial
Teniendo en cuenta que es posible la formación de piezas separadas para el enjuiciamiento de distintos encausados —en el caso de reos ausentes— y atendiendo principalmente al apartado 1 del artículo 17 LECR (LA LEY 1/1882), que excepciona del enjuiciamiento conjunto de delitos conexos los supuestos en los que ello suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso, se considera que es posible la formación de piezas separadas por el propio tribunal de enjuiciamiento, siempre y cuando se expliciten claramente los motivos que han llevado a fraccionar la causa y cómo la formación de piezas separadas no afectará a los derechos de los distintos encausados.
16. ¿La fijación en sentencia firme de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa proporcional vincula en ejecución en cualquier caso o puede modificarse en función de cambios en las circunstancias del reo y/o pago parcial?
El artículo 51 CP (LA LEY 3996/1995) prevé la posibilidad excepcional de modificar, cuando la pena impuesta es de multa no proporcional, tanto el importe de las cuotas periódicas como los plazos por haber variado la situación económica del penado.
En lo relativo a la pena de multa proporcional, el artículo 52.3 CP (LA LEY 3996/1995) prevé la posibilidad de reducir su importe dentro de los márgenes legales o de autorizar su pago fraccionado por empeoramiento de la situación económica del penado de modo excepcional —máxime teniendo en cuenta que la multa no se fijó atendiendo a sus recursos-.
Ni en el art. 51 CP (LA LEY 3996/1995) ni en el art. 53 CP (LA LEY 3996/1995) se recoge la posibilidad de variar la responsabilidad personal subsidiaria determinada en la sentencia para caso de impago de la multa impuesta, ya sea por cuotas o proporcional.
No obstante, el pago parcial de la multa no proporcional conlleva la correlativa reducción de la responsabilidad personal subsidiaria que haya de cumplirse, por simple aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1 CP (LA LEY 3996/1995); y el pago parcial de la multa proporcional implica que la responsabilidad personal subsidiaria que haya de cumplir el condenado se vea reducida en la misma proporción en que la multa haya sido abonada.
Por último, si una vez que el penado está cumpliendo la responsabilidad personal subsidiaria deviene solvente, o encuentra algún modo de financiación y puede hacer frente al pago de la multa (incluso de forma fraccionada), el juez o tribunal sentenciador deberá admitirlo y modificar en consecuencia la pena de responsabilidad personal subsidiaria impuesta.
II. Conclusiones Mesa Civil
A. Cuestiones prejudiciales ante el TJUE
1. Planteamiento de la cuestión prejudicial y suspensión del procedimiento
a) Cada vez es más frecuente, sobre todo en procedimientos relacionados con consumidores, que tanto en primera como en segunda instancia alguna de las partes solicite del tribunal que plantee una cuestión prejudicial ante el TJUE
¿Qué criterios debemos de tener en cuenta para decidir plantearla o no?
¿Todos los órganos judiciales estamos obligados a plantearla en el caso de que apreciemos que la interpretación de la norma española pudiera ser contraria a la norma comunitaria y el TJUE no se ha pronunciado sobre la cuestión, o por el contrario es algo que debe promover aquél órgano judicial contra cuya resolución no quepa recurso?
b) Otra cosa que muchas veces se solicita es la suspensión del procedimiento en tanto el TJUE no resuelva sobre una cuestión prejudicial ya formulada por otro órgano judicial sobre la misma cuestión
¿Qué criterio debemos seguir para decidir si suspender o no?
¿Basta con que cualquier órgano judicial —un Juzgado de Primera Instancia por ejemplo— haya planteado la cuestión prejudicial, o solo debemos suspender en todo caso cuando haya sido el Tribunal Supremo quien haya planteado dicha cuestión?
La decisión sobre la suspensión de un procedimiento ante el planteamiento de una cuestión prejudicial por otro órgano jurisdiccional, la clave está en si la resolución que ha de dictarse es o no recurrible. Quien ha de suspender en todo caso ante el planteamiento de la cuestión prejudicial por otro Juzgado o tribunal, es el órgano judicial contra cuya resolución no cabe recurso.
La solución es la misma a la hora de plantear una cuestión prejudicial. Quien debe de plantearla en todo caso, si la cuestión no está clara o aclarada conforme a las reglas del Derecho de la Unión y la doctrina del TJUE, es el órgano que en última instancia va a conocer del asunto.
El Tribunal Supremo tiene obligación de plantear cuestión perjudicial en todo caso.
B. Competencia
2. Juzgado de Violencia sobre la Mujer y Juzgado de Familia
Dada la redacción de los arts. 86.2 (LA LEY 11105/2015) y 87.2 de la LJV (LA LEY 11105/2015) sobre intervención judicial en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad o de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda, y la del art. 87 ter de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) sobre competencia del Juzgado de Violencia en materia penal y civil y presupuestos que han de concurrir, la cuestión que surge es la siguiente:
Cuando ya no existe ni pervive entre las partes ningún proceso penal por un delito de violencia de género porque ha finalizado, ¿Qué Órgano es competente para conocer de las solicitudes sobre las materias referidas, el Juzgado de Violencia que dictó la sentencia de divorcio o de medidas paterno-filiales o el Juzgado de Familia?
Se aplicará el mismo criterio que el previsto para la modificación de medidas. Por lo tanto, una vez se haya producido el archivo del procedimiento penal la competencia sobre esas solicitudes en tal situación corresponde al Juzgado de familia.
3. Juzgado de Primera Instancia vs Juzgado de lo Mercantil
Demandas de juicio verbal contra agencias de viajes o mayoristas por cancelaciones de vuelo o retrasos.
¿Es competencia del Juzgado de Primera Instancia o del Juzgado de lo mercantil?
La competencia dependerá de la normativa que se invoque. Así, si no se alega normativa especial de transporte ni es previsible su aplicación, la competencia corresponde del Juzgado de Primera Instancia.
Si en la demanda nos encontramos con alegación/invocación de normativa especial de transporte, o advertimos que la causa de pedir de la pretensión que se ha ejercitado se refunda en norma de transportes o que esta es aplicable en virtud del principio «iuri novit curia», la competencia es del Juzgado de lo mercantil.
4. Cartel de Coches: Competencia objetiva: Juzgado de Primera Instancia vs Juzgado de lo Mercantil
Nadie duda que la competencia objetiva para el conocimiento de los asuntos relacionados con el cartel de camiones es del Juzgado de lo mercantil (competencia desleal).
La duda surge para el conocimiento de los (inminentes) asuntos relacionados con el cartel de coches en los que se dirige la demanda contra el fabricante.
Una opción sería considerarlos también asunto de competencia desleal. En tal caso la competencia sería del Juzgado de lo Mercantil y se debería tramitar por razón de la materia como Juicio Ordinario.
La otra opción sería considerarlo una simple reclamación de cantidad, en cuyo caso la competencia correspondería al Juzgado de Primera Instancia y se tramitaría según cuantía por juicio ordinario o juicio verbal.
¿Qué es lo correcto?
Si se aplica la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007), se aplica en todos los órdenes: prescripción, solidaridad, carácter vinculante o no de la Decisión que declara la infracción…
Y siempre que se aplique la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007), la competencia es del Juzgado de lo mercantil. Por eso se concluye que en los supuestos en los cuales se dirija la demanda contra el fabricante, con consumidores demandantes, la pretensión va a estar vinculada con la normativa de defensa de la competencia que deberá ser aplicada, lo que determina la competencia objetiva del Juzgado de lo mercantil.
El procedimiento vendrá determinado por razón de la materia, y de conformidad con el artículo 249.1.4 de la LEC (LA LEY 58/2000) se tramita por el procedimiento de juicio ordinario.
5. Cártel de Coches: Competencia territorial
Normalmente el demandante perjudicado dirige la demanda contra el fabricante de vehículos en el lugar donde compró el vehículo en el concesionario, que muchas veces coincide con el de su propio domicilio.
El fabricante sin embargo entiende que el concesionario no es un establecimiento abierto al público suyo, y que la competencia debe venir dada por el domicilio del fabricante demandado (usualmente Madrid).
¿Quién resulta competente?
¿Incide el hecho de que en estos casos — a diferencia de los del cartel de camiones— el demandante suele ser un consumidor?
En la mayor parte de los casos el demandante va a ser un consumidor. En tal caso se considera que procede la aplicación del artículo 52.3 de la LEC (LA LEY 58/2000) (ver Auto Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2017, Auto Tribunal Supremo 262/2018), considerando que puede aplicarse el criterio del fuero correspondiente al consumidor cuando el comprador tenga esta condición.
6. Juzgado de Primera Instancia vs Juzgado de lo Mercantil.— Concurso de persona natural que ha sido empresario: competencia
Un caso que se produce muchas veces: un particular que ha sido empresario y contrajo deudas como tal, y se promueve su concurso de acreedores en un momento en que ya ha dejado de ser empresario.
El artículo 85.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) prevé que corresponderá a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento «de los concursos de persona natural que no sea empresario». En similares términos se expresa el artículo 45.2 b) LEC (LA LEY 58/2000), al señalar que los Juzgados de Primera Instancia conocerán «de los concursos de persona natural que no sea empresario».
Si atendemos a la condición que tenía en el momento en que nace la deuda, era empresario. Por lo tanto el concurso no sería competencia del Juzgado de lo Mercantil. Sin embargo, si lo consideramos en el momento en que se realiza la solicitud del concurso, ya no es empresario, en cuyo caso estaríamos ante un concurso competencia del Juzgado de Primera Instancia.
La inminente reforma de la Ley Concursal va a trasladar la competencia del concurso de personas naturales, «ope legis», al juzgado de lo mercantil.
En el momento actual, para determinar la competencia del juzgado de lo mercantil o del juzgado de primera instancia, la solución pasa por atender al origen de la mayor parte de las deudas que tenga esa persona; si las deudas proceden de una actividad mercantil de forma sustancial y responden a ello, ha de ser reputado empresario y la competencia será del Juzgado de lo mercantil.
C. Legitimación
7. Apreciación de la legitimación activa o pasiva «ad causam» en cualquier fase del procedimiento
Dice la Sentencia del Tribunal Supremo 603/2021 de 14 de septiembre (LA LEY 155961/2021): «La recurrente sostiene que la legitimación cuyo control de oficio in limine litis permite el art. 10 LEC (LA LEY 58/2000) es la históricamente conocida como legitimación ad processum, negando esa legitimación a quien no comparezca como titular de la relación jurídica discutida, como ocurriría en caso de que el demandante se presentase como mandatario del comprador, pero pretendiese ejercitar la demanda en nombre y por cuenta propia. Pero no cabría, a juicio de la recurrente, extender ese control de oficio y liminar a la legitimación ad causam. Este planteamiento, sin embargo, choca frontalmente con la jurisprudencia de esta sala. Como declaramos en la sentencia 305/2011, de 27 de junio (LA LEY 202157/2011), de la que también se hace eco la recurrida en su oposición, "(...) la legitimación y su apreciación es una cuestión de orden público, como señala la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por lo que puede ser apreciada de oficio (...)"».
Esta doctrina sobre el control de oficio de la legitimación, entendida no como mera capacidad procesal sino como adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, en cualquier momento del procedimiento, la reiteramos en la sentencia 460/2012, de 13 de julio: «La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio, señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012, 13 diciembre 2006, 7 y 20 julio 2004, 20 octubre 2003, 16 mayo 2003, 10 octubre 2002 y 4 julio 2001) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada».
El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación (sentencia 195/2014, de 2 de abril), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre, confirmando doctrina anterior, «es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación (sentencias de 4 de julio de 2001, 31 de diciembre de 2001, 15 de octubre de 2002, 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002)»
La cuestión se centra en la posibilidad de apreciar la falta de legitimación «ad causam» en cualquier momento del proceso. ¿Cabe sobreseer la demanda en audiencia previa al apreciar falta de legitimación «ad causam»? ¿O debe entenderse la expresión en cualquier momento del proceso en el sentido de que puede apreciarse de oficio en la instancia, en apelación o en casación, pero siempre en sentencia?
Se considera que debe resolverse siempre en sentencia.
En la audiencia previa sólo pueden resolverse los supuestos tasados y detalladamente regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).
La falta de legitimación «ad causam» es una cuestión de fondo y se resuelve en sentencia.
Otra cosa es que, advirtiéndose ya en la audiencia previa esa falta de legitimación pasiva «ad causam», la prueba que se admita en la audiencia previa sea solo la documental, de forma que los autos queden ya conclusos para sentencia desde ese momento.
8. Legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios para el ejercicio de acciones por daño derivado de infracción de normas sobre defensa de la competencia
¿Tienen legitimación las asociaciones de consumidores y usuarios para el ejercicio de acciones de resarcimiento del daño ocasionado por infracciones de las normas sobre defensa de la competencia?
Hay que estar a si nos encontramos o no con un acto de consumo.
Las asociaciones de consumidores y usuarios están legitimadas para ejercitar acciones de actos de consumopor infracciones de las normas sobre defensa de la competencia.
D. Discapacidad. (Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica)
9. Medidas cautelares
Tras la reforma introducida por la Ley, ¿sigue siendo factible que el Ministerio Fiscal pueda solicitar medidas cautelares a petición (normalmente) de los Servicios Sociales para que se nombre a la persona con discapacidad un defensor judicial que asuma el control de su persona y sus bienes? Por ejemplo, el último caso presentado: mujer con grave discapacidad física e intelectual que carece de recursos y no puede cuidarse por sí misma. La fiscalía presenta una medida cautelar interesando el nombramiento de un defensor judicial provisional para el cuidado de su persona y bienes.
- — ¿No se está delegando en el juzgado una labor que es puramente competencia de los servicios sociales?
- — ¿No debería plantearse directamente un proceso de provisión de apoyos en su caso?
- — ¿No excede de la competencia de un defensor judicial lo solicitado?
La situación de vulnerabilidad y urgencia de una solución para esta persona es indiscutible pero ¿debería admitirse esta medida?
No hay inconveniente en que el Ministerio Fiscal pueda seguir solicitando medidas cautelares para que se nombre provisionalmente a la persona con discapacidad un defensor judicial que asuma las funciones de apoyo concretas que sean precisas, y ello cualquiera que sea el nombre que le demos a ese asistente (curador provisional o temporal, defensor judicial provisional, etc.).
Pero en realidad, tampoco hay inconveniente en que el Ministerio Fiscal, en lugar de solicitar la medida cautelar, plantee directamente el procedimiento (principal) de adopción de medidas de apoyo, si este se resuelve ágilmente y en un plazo breve, de forma que se pueda dar respuesta inmediata a la necesidad concreta de apoyo que surja. Esta solución evitaría la duplicidad de procedimientos.
10. Medidas de tratamiento e internamiento
a) ¿Puede, a tenor de la importancia que la nueva ley 8/2021 da a la voluntad y deseos de la persona con discapacidad, tomarse una decisión judicial que implique administrar tratamiento médico o quirúrgico a una persona con discapacidad al que esta persona se opone?
Cuando el trastorno que ha determinado la necesidad de las medidas incide o afecta en la voluntad de la persona de poder calibrar y decidir ese concreto acto, puede adoptarse la medida en contra de su voluntad.
b) ¿Existe modificación sustancial práctica, respecto de la situación anterior, en la medida de internamiento del artículo 763 Ley de Enjuiciamiento Civil?
La vigente ley no afecta la situación del artículo 763 de la LEC (LA LEY 58/2000), pues ahora, el acuerdo de ingreso temporal de esa persona en contra de su voluntad y por el tiempo estrictamente necesario para resolver su problema de salud, se configura como una medida de apoyo judicial que opera cuando la misma es necesaria.
11. Interpretación del alcance del nuevo artículo 7 bis LEC
Este precepto regula los ajustes necesarios para la participación de las personas con discapacidad en el proceso.
¿Estos ajustes deben ser proporcionados por la Administración de Justicia o debe ser el discapaz quien asuma la carga de su aportación?
Por ejemplo, el artículo prevé la posibilidad de que el discapacitado pueda disponer de un facilitador, que le «traduzca» en lenguaje comprensible lo que está sucediendo en el proceso; pero también podrían ser cuestiones de índole técnico (ayudas visuales, auditivas…).
Dado que el artículo 7 bis se encuadra sistemáticamente en la capacidad procesal, por tanto presupuesto del proceso, ¿la necesidad de realizar tales ajustes, con independencia de quien los deba aportar, debe apreciarse de oficio?
En caso de que tales ajustes deban ser proporcionados por la Administración de Justicia, ¿qué recursos se disponen en La Rioja para tales contingencias?
Sería deseable que en aquellos casos que se objetive como necesaria la figura del facilitador para las personas que estén en situación de posible discapacidad, se les permita sin mayores trabas el acceso a dicho facilitador. Sería deseable también que administrativamente se diera la oportuna publicidad, para que los ciudadanos pudieran conocer a quien acudir y cómo solicitar dicho facilitador.
12. Interpretación del alcance del artículo 753 Código Civil, párrafo segundo, en su redacción dada por Ley 8/2021, de 2 de junio
¿Cuál es el supuesto de hecho que corresponde a la norma? ¿Cómo debe interpretarse «personas internadas»?
En principio pareciera que debiera entenderse por personas que hayan sido ingresadas en dichos establecimientos sin haber prestado consentimiento, bien porque transitoriamente no están en condiciones de hacerlo, bien porque no tienen dicha capacidad.
Pero cabe efectuar otra interpretación que podría alcanzar a las personas que, voluntariamente, ingresan en un centro de cuidados, por ejemplo, para atender dolencias físicas de gravedad o aspectos psíquicos no invalidantes de su capacidad de prestar consentimiento. Personas que, precisadas de apoyo, deciden que este apoyo se preste en régimen interno en un centro asistencial.
En cualquier caso y asumiendo que se trate del primer caso, ¿qué sentido guarda esta disposición limitativa, en grado absoluto, de la capacidad de disponer del patrimonio por parte de una Ley que tiene por finalidad promover la autonomía de las personas que precisan de apoyos?
Resulta que para todos los órdenes de la vida, las personas que precisan apoyos van a poder apurar su capacidad para poder hacer cualquier tipo de acto o negocio jurídico, menos para el caso de efectuar una disposición testamentaria, que es uno de los pocos supuestos en los que la Ley establece la nulidad en origen (salvo que interpretemos «nula» como anulable).
Es cierto que se mantiene la misma declaración de ineficacia para el caso de disposiciones testamentarias en favor de curadores representativos. Si bien esta declaración tenía sentido en el régimen anterior de la incapacidad legal (denominado paternalista), ¿qué sentido tiene ahora con el nuevo régimen de autonomía de las personas con discapacidad? Máxime si, en »caso en el que se podría apreciar conflicto de intereses del curador representativo, esta situación podría salvarse por medio del nombramiento de un defensor judicial.
La «ratio legis» del precepto es preventiva; está relacionada con la necesidad de evitar voluntades cautivas. Se trata de una opción del legislador que guarda cierta relación, por ejemplo, con la norma que impide hacer testamento en favor del notario ante el cual se otorga.
13. Procedimiento de revisión de la discapacidad
En el proceso de revisión de discapacidad previsto en el artículo 42 bis c) de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LA LEY 11105/2015), si no se solicita prueba presencial ¿es necesario celebrar vista, o sería suficiente con alegaciones escritas de las partes?
Lo que es necesario en todo caso en el proceso de revisión son las diligencias que establece la ley como imperativas.
Por ejemplo, la entrevista con el presunto discapaz es obligatoria, aun en el supuesto de que no pueda hablar, no esté consciente, o no pueda llegar a transmitir ninguna información.
En estos casos, se debe dejar constancia del intento de entrevista, y de la situación que presentaba la persona (por ejemplo, que no puede hablar o transmitir información al juez en la entrevista).
En lo demás, el procedimiento de revisión debe ser sencillo, con salvaguarda —insistimos— de aquello que sí es preceptivo. Por lo tanto, en lo demás, no hay ninguna necesidad especial de celebrar vista si no se solicita prueba presencial.
E. Concursal
14. Concurso de persona física. Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho
Habiéndose cumplido los requisitos propios de un deudor de buena fe, ¿puede incluir el plan de pagos los créditos públicos, cuya exoneración definitiva se producirá a los 5 años si se hubieran cumplido los requisitos que establece la ley concursal?
En concreto, se trata de analizar la compatibilidad de la doctrina fijada por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.o 381/2019, de 2 de julio (LA LEY 94033/2019), con la regulación establecida posteriormente por el art. 491 del TRLC aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (LA LEY 6274/2020), que dice así: «1. Si se hubieran satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo, hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá a la totalidad de los créditos insatisfechos, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos.2. Si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo no hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá al setenta y cinco por ciento de los créditos ordinarios y a la totalidad de los subordinados».
En todo caso, ¿es factible dejar de aplicar el artículo 491 del TRLC por ser contrario a los artículos 20 (LA LEY 11089/2019) y 23.4 de la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019), del Parlamento Europeo y Consejo, de 20 de junio de 2019, la cual, aunque no ha sido todavía traspuesta al derecho interno, ha expirado el plazo de trasposición el pasado 17 de julio de 2021, por lo que resulta directamente aplicable?
Este artículo 20 coincide con la idea de la sentencia del Tribunal Supremo citada, en el sentido de que la finalidad de todo procedimiento de reestructuración es que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas.
Es cierto que prevé como excepción la posibilidad de mantener o introducir disposiciones que denieguen o restrinjan el acceso a la exoneración de deudas en determinadas circunstancias bien definidas y siempre que estén debidamente justificadas, así como también, conforme al art. 23.4, prevé que los Estados puedan excluir algunas categorías específicas de la exoneración de deudas. Sin embargo, entre esas categorías específicas que el artículo 23.4 contempla que pueden excluirse, no se incluye el crédito público.
Hasta que no se apruebe la reforma concursal que está en tramitación (y que modificará definitivamente esta materia) ha de entenderse que la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019, que es ratificada por la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2022, sigue hoy plenamente vigente y no alterada por el Texto Refundido. Conforme a dicha doctrina, a la cual nos remitimos, el crédito público no queda excluido del plan de pagos.
F. Condiciones generales de la contratación
15. Sobre la prescripción en los casos de nulidad de cláusulas abusivas (I): Cuestión Prejudicial planteada por el Tribunal Supremo y principio de equivalencia
En el auto de 22 de julio de 2021, planteamiento de cuestión prejudicial, la Sala Primera opta por considerar que, en el caso de demandas relacionadas con el carácter abusivo de una cláusula, la pretensión de restitución constituye una acción separada de la de nulidad. De modo que la acción restitutoria estaría sometida a un plazo de prescripción (párrafos 7 a 10 del fundamento cuarto).
Sin embargo, al mismo tiempo (párrafo 6 del fundamento cuarto), se reconoce que la acción de nulidad lleva aparejado el efecto restitutorio, debe entenderse que de oficio, dado que la decisión del juez en tal sentido no vulnera el principio de congruencia (no necesita petición de parte); es decir, que el efecto restitutorio se encuentra comprendido como un efecto de la declaración de nulidad.
¿Esto quiere decir que ese efecto restitutorio automático que opera de oficio, opera sin embargo únicamente si ese derecho a la restitución no ha prescrito?
O por el contrario, ¿cabe entender que el TS ha optado por diferenciar dos supuestos: unos, en el que se encuadrarían las acciones de nulidad por el carácter abusivo de la cláusula; y otros, en los que el efecto restitutorio sería automático y derivado ipso iure de la declaración de nulidad?
Si esto último es así, ¿Cómo se concilia con el principio de equivalencia del Derecho de la UE?
Esta materia pende de una cuestión prejudicial planteada ante el TJUE por el Tribunal Supremo. Incluso existe una cuestión prejudicial planteada sobre esta materia por un Tribunal de Polonia. Hay que estar pues a la espera de lo que resuelva el TJUE.
No obstante el criterio de la Audiencia Provincial de La Rioja es que mientras no se declara la nulidad de la cláusula, no comienza el cómputo del plazo de prescripción para la restitución de cantidades.
16. Sobre la prescripción en los casos de nulidad de cláusulas abusivas (II): Posiciones de las distintas audiencias
A la espera de la STJUE que resuelva la cuestión pendiente, cabe plantearse
¿La restitución de gastos es una acción distinta a la de nulidad de la cláusula sujeta a prescripción, o es tan solo un efecto de la acción de nulidad ejercitada, acción que, al ser imprescriptible, determina la imprescriptibilidad de la posibilidad de reclamar los gastos?
Si entendemos que la acción de nulidad de la cláusula (imprescriptible) no implica la prescriptibilidad de la acción de reclamación de los gastos ¿cuál es el plazo de prescripción? Y sobre todo, ¿desde qué fecha se computaría?
En este punto, la Audiencia Provincial de Barcelona (sentencia de 13 de diciembre de 2021) establece que la acción para reclamar las sumas abonadas por gastos prescribe según el plazo previsto para las acciones personales, empezando a computar desde que fueron pagados los mismos. Como quiera que normalmente los gastos se reclaman en relación a escritura pública de préstamo hipotecario suscritas hace bastante tiempo, la consecuencia habitual de esta interpretación conduce a la prescripción.
Frente a esto, la Audiencia Provincial de la Rioja señala que el plazo de prescripción de la acción para reclamar los gastos es el de las acciones personales, pero empieza a computar solo desde la declaración de nulidad de la cláusula.
La solución que se adopta es la misma que en el apartado anterior.
17. Cosa juzgada y preclusión: Disgregación en varios pleitos de las reclamaciones, o de las impugnaciones de condiciones generales de la contratación incluidas en una misma escritura pública, que pudieron haberse formulado en un solo procedimiento
¿Es posible reclamar la nulidad de una cláusula de gastos o de una cláusula suelo y después en demanda independiente (en otro procedimiento posterior) reclamar la restitución de las sumas derivadas de la declaración de nulidad?
¿Es posible iniciar un procedimiento reclamando la nulidad de una cláusula (vencimiento anticipado, por ejemplo) y luego interponer una demanda posterior impugnando otra cláusula de la misma escritura pública (gastos por ejemplo)?
¿Existe algún límite a la posibilidad de fraccionar reclamaciones en varios procedimientos cuando podían haberse efectuado en una primera demanda?
Cabe entender que en esa situación, el planteamiento de un segundo pleito puede entrañar abuso de derecho y su planteamiento ser contrario a la buena fe, lo que conduciría a no hacer especial pronunciamiento en costas en ese segundo procedimiento.
G. Tarjetas «revolving»
18. Prescripción
¿Es imprescriptible la acción para reclamar la devolución de intereses, o por el contrario, prescribe? En tal caso, ¿desde cuándo?
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 23 de marzo de 2022 aplica el plazo de prescripción para reclamar los intereses abonados desde cada pago.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 6 de abril de 2022, considera que la obligación de restituir los intereses percibidos deriva de la acción de nulidad y no prescribe.
El problema de la prescripción que se suscita con las tarjetas «revolving» es en realidad análogo al problema que sobre la misma cuestión de la prescripción se ha planteado en relación a las condiciones generales de la contratación (caso cláusula gastos).
Sobre la cuestión de la prescripción en condiciones generales de la contratación actualmente está pendiente de resolución una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo ante el TJUE. Por consiguiente, se considera conveniente estar a la espera de la resolución de esa cuestión perjudicial por el TJUE.
19. Tarjetas «revolving» en general al hilo de Sentencia del Tribunal Supremo 4 marzo 2020 y de 4 de mayo de 2022
El interés pactado cuestionado es usurario si se estipula un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.
¿Cómo se determina la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para este tipo de productos (tarjetas «revolving») a la hora de hacer la comparación con el interés pactado?
La sentencia Tribunal Supremo 367/2022 de 4 de mayo de 2022 (LA LEY 69563/2022) no ha modificado la doctrina ya establecida, ni ha modificado ni establecido criterios porcentuales por encima o distintos de lo que ya se había instaurado por el propio Tribunal Supremo en Sentencia de 4 marzo 2020.
El criterio de la Audiencia Provincial de La Rioja considera como interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado la fijación de un tipo de interés dos puntos por encima del tipo de interés a ponderar.
H. Solidaridad propia e impropia y prescripción: seguros
20. Interrupción de la prescripción frente al asegurado si la reclamación extrajudicial se hace solo frente al asegurador (al hilo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2022)
La sentencia del Tribunal Supremo 27 de abril de 2022 resuelve la controversia entendiendo que la reclamación contra el asegurador no interrumpe la prescripción frente a su asegurado, con base en la naturaleza de acción directa que ostenta el artículo 76 Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980).
I. Arrendamientos
21. Pandemia, desahucio y «rebus sin stantibus»
Posibilidad de aplicar la cláusula invocada por razón de la pandemia, en un juicio de desahucio y reclamación de rentas.
La cláusula «rebus sin stantibus» no se puede alegar como excepción / oposición en un juicio sumario de desahucio, que es un juicio sumario.
Lo que puede hacerse, en su caso, es ejercitar la acción para que se declare su concurrencia y luego solicitar la suspensión del juicio de desahucio alegando prejudicialidad civil.
Sin embargo, la suspensión por prejudicialidad puede denegarse si se aprecia que la alegación de «rebus sic stantibus» se plantea con abuso de derecho o mala fe.
La apreciación de la cláusula «rebus sic stantibus» en el ámbito locaticio ha de ser excepcional, so pena de alterar el carácter sumario del juicio de desahucio. Cuando es invocada para dilatar el procedimiento y así se aprecie en cada caso concreto debe ser desestimada.
J. Juicio monitorio
22. Litisconsorcio no necesario
¿Es posible dirigir la demanda de juico monitorio contra varios deudores por razón de causas distintas (por ejemplo, una Comunidad de Propietarios contra varios propietarios que adeudan cada uno de ellos distintos conceptos a dicha Comunidad de Propietarios)?
Sin perjuicio de las reglas generales del artículo 72 y siguientes de la LEC (LA LEY 58/2000), concurren en el procedimiento monitorio, por su propia naturaleza de procedimiento especial, razones que determinan la no acumulación de pretensiones contra varios deudores por razón de causas distintas.
Se trata de evitar el riesgo de que en caso de acumularse en un solo juicio monitorio acciones contra una pluralidad de deudores distintos, se produzca un distinto devenir procesal en un mismo procedimiento, según cada uno haya pagado, o se haya opuesto, o no haya alegado nada.
23. ¿En qué momento ha de aportarse la prueba documental en el juicio monitorio?
El actor ¿debe de aportar todos los documentos con la petición inicial, o bien, si hay oposición del deudor y el juicio se transforma en verbal, el actor puede aportar documentos con el escrito de impugnación a la oposición a que alude el artículo 818.2 Ley de Enjuiciamiento Civil? En tal caso ¿el demandado puede aportarlos en la vista?
Para la parte demandada precluye el trámite ordinario de proposición de prueba documental con el escrito de oposición al requerimiento de pago.
Para la parte actora precluye el trámite ordinario de proposición de prueba documental con el escrito de impugnación a la oposición.
Sólo se admitirá prueba documental en el acto de la vista por las circunstancias excepcionales que prevé la ley de enjuiciamiento civil (LA LEY 58/2000) en trámite de prueba documental.
III. Conclusiones Mesa Social
A. Derecho del trabajo
1. Derecho fundamental a la protección de datos
a) Detectives Privados, comunicación empresarial de información sanitaria del trabajador
Debatida la cuestión, por unanimidad, entendemos que ni la empresa ni la Mutua pueden facilitar a los detectives privados documentación o información médica del trabajador, admitiéndose únicamente que al tiempo de encargar el seguimiento señalen genéricamente la limitación funcional de la persona investigada (limitación bipedestación, carga de pesos, deambulación, etc.).
Proporcionar la documentación o información médica a un detective privado por parte de la Mutua o la empresa constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos, por lo que, dicha prueba, conforme al Art. 90.2 LRJS (LA LEY 19110/2011), es nula y no debe ser admitida.
En fase de suplicación, si la prueba viciada de nulidad ha sido la esencial para fundar la convicción judicial, lo procedente es declarar la nulidad de la sentencia recurrida, para que, con libertad de criterio, por la Magistrada de Instancia se dicte otra, fijando el relato judicial prescindiendo de la valoración de dicho medio probatorio
b) Videovigilancia: Incumplimiento deber de transparencia e información del Art. 89.1 LO 3/18
Analizada la consolidada jurisprudencia sobre la materia, incluida la Sentencia del Tribunal Supremo de 01/06/2022 (Rec. 1993/20 (LA LEY 112662/2022)), por mayoría, se concluye que, aunque dicha doctrina ha recaído en supuestos sometidos a la legislación anterior a la entrada en vigor del Reglamento 2016/679 (LA LEY 6637/2016) del Parlamento Europeo y del Consejo(LO15/99), sigue siendo aplicable con la regulación vigente el criterio que mantiene la licitud de la prueba video gráfica cuando exista aviso mediante pegatina, valorando tal distintivo como información válida al trabajador.
2. Garantía de indemnidad
a) Reclamaciones ante la propia empresa
Por unanimidad estimamos que en el caso de reclamaciones internas a la empresa realizadas por el trabajador, habrá de estarse al caso concreto para determinar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la reivindicación formulada tiene entidad suficiente para estar incluida en el ámbito de protección de la garantía de indemnidad.
Se pone de manifiesto que el Tribunal Supremo ha admitido la lesión de dicho derecho fundamental en un supuesto en que la medida empresarial es una reacción a la negativa de los trabajadores a renunciar a sus derechos (STS 10/02/15, Rec. 221/13 (LA LEY 25839/2015)), y la doctrina comunitaria admite a estos efectos las reclamaciones no formuladas por escrito ni revestidas de especiales formalidades (STJUE 20/06/19, Asunto C-404/18 (LA LEY 82942/2019))
En cuanto a otro tipo de reclamaciones extrajudiciales fuera de la estricta esfera interna empresarial, tienen virtualidad para activar la garantía de indemnidad.
En ambos casos, para poder apreciar lesión del derecho fundamental se requiere que, en el caso concreto, se considere indiciariamente que tales reclamaciones tienen relación causal y cronológica con la decisión empresarial enjuiciada, y tal indicio no resulte neutralizado mediante prueba acreditativa de que la misma obedece a una causa objetiva y razonable ajena y extraña a cualquier móvil atentatorio al derecho constitucional.
b) Reclamaciones judiciales o extrajudiciales como medio de blindaje.
Habrá de estarse a la conexión temporal entre la acción del trabajador y la decisión empresarial, existencia de reclamación judicial activa, y analizar la posible existencia de abuso de derecho, aplicando, al efectuar dicha valoración, un criterio restrictivo.
3. Despido nulo por causas objetivas de los Arts. 53.4 a, b y c) y 55.5 a, b y c ET. Indemnización daños y perjuicios
La mayoría de los intervinientes opinamos que en estos casos de nulidad objetiva, de configuración legal, no procede una indemnización automática por daños morales inherentes a la vulneración de derechos fundamentales, pues la propia ley estatutaria distingue claramente dichos supuestos de aquellos otros en los que la calificación como nulo trae causa de que la decisión extintiva es contraria a un derecho fundamental, reservando el reconocimiento de la indemnización de los daños morales inherentes solo para estos últimos casos (Art. 183 LRJS (LA LEY 19110/2011)).
Por tanto, para que proceda dicha indemnización, es preciso que quede probada una vulneración de derechos fundamentales, siendo necesario además que la indemnización sea expresamente solicitada.
La posición discrepante defiende que la introducción en nuestro ordenamiento de las causas objetivas de nulidad del despido que examinamos tiene por objeto el establecimiento de una protección reforzada para los supuestos de extinción del contrato de trabajo frente a la discriminación por razón de maternidad o paternidad, o ejercicio de derechos conciliatorios derivados de estas, en directa conexión con el principio de igualdad por razón de género, de ahí que, al responder dicha calificación a su vinculación con el propio hecho de la maternidad y afectar al derecho fundamental a la igualdad por razón de género, y al ejercicio del derecho de conciliación derivado de aquélla, el despido resulte atentatorio al derecho fundamental a la no discriminación por razón de género, siendo susceptible de indemnización adicional, robusteciendo dicho planteamiento la perspectiva de género que debe presidir la exégesis judicial de las normas
4. Sucesión de empresas
a) Extinción vía Art. 51 ET por incumplimientos del empresario cedente
Debatida la cuestión, no se alcanza acuerdo entre los participantes, existiendo dos posiciones contrapuestas.
Un grupo considera que los efectos del incumplimiento empresarial de la empresa cedente no alcanzan a la cesionaria; otro entiende que, en aplicación de la jurisprudencia que extrapola la doctrina comunitaria (STJUE 5/03/15; Asunto C-343/13) al terreno contractual (SSTS de 8/06/16, Rec. 1103/15 (LA LEY 79944/2016); 20/04/17, Rec. 1826/15 (LA LEY 34853/2017); 21/06/17, Rec. 2820/15 (LA LEY 96916/2017)), la sucesora debe responder solidariamente frente al trabajador del desconocimiento de sus derechos laborales por la transmitente.
b) Alcance de la condena solidaria en caso de calificación judicial del despido como improcedente
Se debate entre los presentes quien debe ostentar la opción en caso de condena solidaria en despido improcedente, concluyendo por unanimidad que, en supuestos de grupo de empresas a efectos laborales, la condena solidaria permite ejercer la opción por cualquiera de ellas, pues todas las integrantes del grupo tienen la condición de empresario único frente al trabajador, con independencia de quien tenga formalmente reconocida dicha cualidad.
En caso de sucesión empresarial inmediatamente posterior al despido, si no ha desaparecido la empresa que adoptó la medida extintiva, en el fallo de la sentencia se decretará la condena solidaria, concediendo el derecho de opción a dicha empresa. En caso contrario, es decir, de desaparición o cese de actividad del empresario que despidió, el derecho de opción se otorgará a la sucesora.
c) Mantenimiento o finalización del mandato de los representantes unitarios
Por unanimidad se considera que debe estarse al caso concreto, teniendo en cuenta que, en ausencia de obstáculo legal para ello, debe procurarse la pervivencia del mandato representativo, para cumplir la finalidad del Art. 6 de la Directiva 2001/23/CE (LA LEY 4544/2001) sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, de que los trabajadores afectados por la sucesión no queden privados de la protección colectiva de sus representantes electivos.
Las previsiones de los convenios colectivos en esta materia que resulten contrarias a la norma imperativa de derecho necesario del Art. 44.5 ET (LA LEY 16117/2015), en virtud del principio de jerarquía normativa, serían inaplicables.
B. Seguridad Social
5. Complemento de aportación demográfica (Art. 60 LGSS versión anterior a la reforma introducida mediante RD Ley 3/21)
a) Varios progenitores
Hay unanimidad en cuanto a que procede reconocer el complemento a ambos, ya que, la norma, en su redacción hasta febrero de 2021, que no excluye a las familias homoparentales de sexo femenino, no establece ninguna limitación al respecto, a diferencia de lo que sucede con la nueva regulación, que solo resulta aplicable al complemento de las pensiones causadas con posterioridad a su entrada en vigor, sin que en sus disposiciones transitorias se contemple tampoco restricción alguna a su percepción por varios beneficiarios concurrentes, a pesar de que si las establece para los casos de concurrencia con el nuevo complemento de brecha de género, tanto en el mismo beneficiario, como en el otro progenitor.
b) Jubilación anticipada voluntaria
Todos los asistentes coincidimos en que no procede el reconocimiento del complemento de aportación demográfica en los supuestos de jubilación anticipada voluntaria, en atención a la literalidad de la norma, respecto a la que, se ha desechado que dicha exclusión sea contraria al Art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) (ATC 114/18 (LA LEY 147466/2018)),y también que tenga cobertura en la tutela antidiscriminatoria de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 (LA LEY 2408/1978), relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social (STJUE 12/05/21, Asunto C — 130/20).
Que la nueva regulación prevea expresamente el derecho al complemento de brecha de género para los pensionistas de jubilación anticipada voluntaria no permite aplicar dicha norma con efectos retroactivos a situaciones que se rigen por la legislación vigente con anterioridad a su entrada en vigor
c) Nuevo grado de incapacidad permanente por vía de revisión por agravamiento
Por unanimidad se concluye que en estos supuestos lo determinante es la fecha del hecho causante de la pensión del nuevo grado invalidante reconocido en expediente de revisión, y no la de la prestación correspondiente al grado inferior inicialmente declarado, de manera que si la pensión para el grado invalidante superior se ha causado con posterioridad al 1/01/16, se debe reconocer el complemento.
Aunque la situación de necesidad protegida por las dos pensiones sucesivas es la misma (incapacidad permanente), las prestaciones mediante las que nuestro sistema de seguridad social dispensa la protección en ambos casos son distintas e independientes y cada una de ellas tiene su hecho causante autónomo y diferenciado
6. Prestación por nacimiento de hijo en familias monoparentales
Hay acuerdo respecto a que las seis semanas de descanso obligatorio no pueden ser reconocidas a la progenitora monoparental.
En cuanto al resto de la prestación de paternidad no existe consenso entre los participantes.
Un grupo, entiende que, existe una laguna legal por un olvido del legislador, por lo que, la aplicación analógica de la previsión del Art. 48.4 ET (LA LEY 16117/2015) en caso de fallecimiento de la madre, así como la interpretación de la norma con perspectiva de género (Arts. 4 (LA LEY 2543/2007) y 15 LO 3/07 (LA LEY 2543/2007); SSTS 11/01/22, Rec. 2099/19 (LA LEY 1501/2022); 2/07/20, Rec. 201/18 (LA LEY 65186/2020)), conforme a la proscripción constitucional de discriminación por razón de sexo (Art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)), los principios de igualdad de trato y no discriminación de los menores proclamado por los Tratados Internacionales ratificados por España (Art. 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990)), de salvaguarda del interés superior del menor que se integra en el núcleo familiar con el progenitor o progenitores que le prestan atención y cuidados parentales (Art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) y las Libertades Públicas; Arts. 3.1 (LA LEY 3489/1990) y 2, 18 (LA LEY 3489/1990), 1 y 3, 26.2 Convención sobre los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990); Art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (LA LEY 12415/2007); Art. 12 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los niños), y de protección de la familia y de la infancia (Art. 39 CE (LA LEY 2500/1978)), conducirían al reconocimiento al derecho a la acumulación.
El otro, considera que no procede la acumulación a las 16 semanas legalmente garantizadas del período que, de ser una familia biparental, eventualmente pudiera corresponder al otro progenitor si cumpliera los requisitos exigidos, porque la regulación legal, [que configura la prestación, como contributiva, personal e intransferible, con una duración coincidente y no disociable de la del correspondiente permiso del Art. 48.4 ET (LA LEY 16117/2015), y cuyo reconocimiento no se produce automáticamente por el hecho del nacimiento], otorga idéntica protección a los progenitores y a los hijos menores de todas las unidades familiares con independencia del sexo de sus integrantes y de que sean monoparentales o biparentales, no incurriendo en trato discriminatorio indirecto por razón de género para las primeras. Lo que sucede es que el legislador no ha dado un tratamiento especial a las familias monoparentales que tome en consideración las circunstancias particulares de dicho modelo de familia, sin que esa situación legal de discriminación por indiferenciación esté amparada por el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) (SSTC 117/06 (LA LEY 57615/2006), 69/07 (LA LEY 11591/2007), 1/21 (LA LEY 1770/2021))
En cuanto a la solicitud de ampliación del derecho al subsidio como medida cautelar, el primer grupo, partiendo de que el reconocimiento de un período superior de derecho a la prestación implica automáticamente el disfrute del permiso durante ese tiempo adicional, considera que debería accederse a la medida cautelar en los casos en que en el momento de presentarse la demanda fuera factible la prolongación sin solución de continuidad del disfrute del descanso garantizado por el Art. 48.4 ET (LA LEY 16117/2015), durante ese tiempo añadido de derecho al subsidio ya reconocido que es objeto de reclamación judicial.
A juicio del segundo, comoquiera que en el procedimiento de seguridad social se ventila exclusivamente la duración de la prestación, pues el tema de la extensión temporal del permiso es materia laboral, no concurrirían los requisitos para acceder a la medida cautelar, ya que no existe riesgo alguno de impago de la prestación que pudiera reconocerse en sentencia.
En relación a la ejecución provisional de la sentencia que reconozca la ampliación de los días de derecho a la prestación, hay unanimidad en su procedencia, conforme a la regulación de los anticipos reintegrables.
7. Pluriactividad: Prestaciones de desempleo y por cese de actividad. Incompatibilidad. Derecho de opción
Por unanimidad concluimos que resulta incompatible el desempleo y la prestación por cese de actividad, y, en consecuencia, en tales casos lo que procede es otorgar al beneficiario la opción de elección entre una u otra, aplicando analógicamente la previsión del Art. 163 LGSS (LA LEY 16531/2015), en la interpretación extensiva a los subsidios que ha hecho la jurisprudencia (SSTS 22/05/01, Rec. 2613/00 (LA LEY 7238/2001); 19/12/00, Rec. 4635/00).
8. Jubilación: Incompatibilidad con trabajo por cuenta propia cuyos ingresos anuales no superen el SMI en cómputo anual (Art. 213.3LGSS)
a) Criterio aplicable para la determinación del nivel de ingresos: Art. 50 LGSS? Tributación por sistema de módulos. Ingresos netos
En opinión de todos los presentes, debe estarse a los ingresos netos y no atender a los ingresos netos reducidos.
b) Alta en el RETA. ¿Obstáculo a la compatibilidad?
Por unanimidad se concluye si hay alta en el RETA que sea firme, es incompatible con la prestación de jubilación.
C. Procesal
9. Competencia para enjuiciar las impugnaciones de los actos administrativos de la TGSS anulando de oficio el alta por haber concurrido una simulación
Disintiendo de la doctrina de la Sala III del TS (SS 27/09/21, Rec. 3043/20 (LA LEY 169002/2021); 24/01/22, Rec. 3236/20 (LA LEY 4604/2022); 24/02/22, Rec. 991/20 (LA LEY 28458/2022); 12/05/22, Rec. 5796/20 (LA LEY 87543/2022)), la totalidad de intervinientes coincidimos en que la competencia para conocer de dichas demandas judiciales está legalmente atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa (Art. 3.f LRJS (LA LEY 19110/2011)), ya que el acto administrativo impugnado no tiene alcance prestacional (Art. 2.º LRJS (LA LEY 19110/2011)), ni entra en el radio de acción del Art. 2.s de la ley procesal laboral, y tampoco constituye una revocación de un acto administrativo previo de reconocimiento de derecho al que resulte aplicable el procedimiento del Art. 146.1 LGSS (LA LEY 16531/2015), sino que afecta exclusivamente a la revisión del encuadramiento en el sistema de seguridad social.
La jurisdicción social solo sería competente en caso de que, habiéndose levantado acta de infracción por dicha actuación simulada determinante del alta, e impugnada la misma por los sujetos responsables manteniendo la existencia de relación laboral, la autoridad laboral promoviese un procedimiento de oficio (Art. 148.d LGSS (LA LEY 16531/2015)).
IV. Conclusiones Mesa Contencioso-Administrativa
1. Recurso de apelación
a) Límite de 30.000 euros: cuando la sentencia estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo
El TS, por ejemplo, en Sentencia de la Sala Tercera, n.o 158/2021, de 11 de febrero de 2021 Rec. 7636/2019 (LA LEY 6516/2021) ha respondido que la cuantía de la pretensión impugnatoria ha de valorarse en función de cuál sea, respectivamente, el perjuicio impugnado, es decir, el perjuicio que al apelante, en cualquiera de las dos formas, ocasiona la sentencia recurrida, y por tanto, en los términos utilizados por el auto de admisión, la fijación de la «summa gravaminis» exart. 81.1.a) LJCA (LA LEY 2689/1998) opera de forma independiente entre el apelante originario y el adherido a la apelación.
El TS atiende al interés económico que se juega en apelación que puede ser diferente al de primera instancia y el TSJ DE LA RIOJA sigue ese criterio de modo que si en el Juzgado se presenta demanda de reclamación de responsabilidad patrimonial en la que se reclama el importe de 80.000 euros y el Juzgado estima parcialmente el recurso, reconociendo una indemnización de 29.000 euros, no cabrá recurso de apelación, debiendo hacerse constar en el pie del recurso.
b) Impugnación indirecta de disposiciones generales
En los supuestos en que se impugna directamente un acto de aplicación de una disposición general que se considera que es nula y que se impugna indirectamente, a efectos de apelación, ha de distinguirse:
- a) si desestima íntegramente el recurso contencioso-administrativo, cabe siempre recurso de apelación;
- b) si se estima el recurso contencioso-administrativo y se anula el acto de aplicación, si éste es de cuantía superior a 30.000 euros cabrá recurso de apelación; y
- c) si se estima el recurso y se anula el acto de aplicación pero no porque la disposición general impugnada indirectamente se considere nula sino por otro motivo diferente de legalidad ordinaria que determine su anulación/revocación, no cabrá recurso de apelación porque se entiende que la impugnación indirecta es un motivo, la parte recurrente ha visto estimada sus pretensiones y la administración no se ve perjudicada porque la disposición general se mantiene.
2. Contenido de los escritos de conclusiones. Motivos / Cuestiones / Pretensiones
Todos los asistentes consideran que, por aplicación del art. 65.1 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), sin perjuicio de la posibilidad del Juez de planteamiento de la tesis conforme al art. 33.2 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), no puede plantearse en el trámite de conclusiones motivos de impugnación nuevos o cuestiones nuevas que no supongan un mero desarrollo o complemento argumental del algunos de los motivos esgrimidos en la demanda/contestación. Los hechos y las pretensiones son inalterables.
3. Planteamiento de tesis a las partes (artículo 33.2 de la LJCA). Límites del órgano jurisdiccional
Los asistentes coinciden que, conforme al art. 33.2 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) en relación con el art. 65.1 del mismo Texto Legal, si el Juzgado o Tribunal quieren apreciar de oficio una causa de inadmisión no traída al proceso por las partes demandadas (o no invocada en el momento procesal idóneo), habrán de someter la cuestión al parecer de todas los intervinientes a través del oportuno trámite de audiencia, incluso cuando tal nuevo motivo derive de alguna sentencia dictada en otro procedimiento en el cual alguna de las partes sean coincidente.
4. Solicitud de medidas cautelares y defectos procesales
Con carácter general, los defectos formales o procesales no pueden impedir el derecho a la tutela judicial efectiva, incluida la cautelar, y, por tanto, por unanimidad se acuerda que en los casos de medidas cautelares «inaudita parte» conforme al art. 135 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), la falta de algún presupuesto procesal subsanable no impide resolver (apreciar urgencia y conceder o denegar la medida cautelar), sin perjuicio de que su eficacia se pueda ver supeditada a que el defecto sea subsanado o de que produzca efecto (por ejemplo, suspensión expulsión extranjero que va a ser montado en un avión) y si luego no se subsana el defecto se archive la pieza y el principal.
5. Competencia Juzgado o Sala para el conocimiento de los asuntos relacionados con el abuso de funcionarios interinos como consecuencia de los años de servicio prestados cuando solicitan ser designados funcionarios de carrera
Aunque el TS se ha pronunciado a favor de la competencia de las Salas para el conocimiento de este tipo de asuntos y existen criterios divergentes entre los Juzgados y Salas de nuestro territorio nacional, se acuerda que la competencia en este tipo de asuntos se mantenga en los Juzgados asumiendo la fundamentación que emplea nuestra Sala: no basta con que se articule una pretensión de anulación a la que se anude el reconocimiento de una situación jurídica individualizada consistente en el reconocimiento de la condición de funcionario de carreta para que automáticamente la competencia se desplace o se atribuya a la Sala; se trata de obtener la condición de funcionario de carrera al margen del proceso selectivo, pero la existencia de este proceso selectivo es elemento indispensable para fundar la competencia de la Sala.
6. Aportación de prueba documental por las partes en el acto de la vista de Procedimiento Abreviado. Límites. Nuevos informes de la administración que debieran constar en el expediente administrativo
Los asistentes consideran, en general, que la parte actora debe aportar con la demanda los documentos en los que funde sus pretensiones, pudiendo aportar en el acto de la vista aquellos documentos cuya necesidad se haya puesto de manifiesto a la vista del expediente administrativo o aquellos otros que se encuentren en alguno de los supuestos a los que se refiere el art. 270 de la LEC. (LA LEY 58/2000)
La administración en el acto de la vista no puede presentar informes que debieran constar en el expediente administrativo pues supondría una distorsión del expediente administrativo. Si se presentan habrá que ver el contenido de tales informes y valorar si debieran haberse emitido en el marco del expediente administrativo o si su necesidad se ha puesto de manifiesto a la vista de la argumentación empleada en la demanda.
7. Introducción de nuevos motivos de impugnación en el acto de la vista por la parte actora
Superado el carácter estrictamente revisor de la jurisdicción contencioso administrativa, conforme al art. 56.1 (LA LEY 2689/1998) y 78.4 (LA LEY 2689/1998) y 6 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), se admite alegar nuevos motivos de oposición que se hayan puesto de manifiesto a la vista del expediente administrativo (por ejemplo, caducidad).
8. Desviación procesal. Concepto
Se aprecia desviación procesal cuando cambian las pretensiones. Se ha estimado que hay desviación cuando se pedían intereses moratorios en demanda y luego se solicitan en conclusiones intereses remuneratorios.
La apreciación como causa de inadmisibilidad o motivo de desestimación dependerá de si se opone en el trámite de alegaciones previas o si se aprecia en sentencia, en función del desarrollo argumental que precise.
9. Prueba tecnológicas. Problemas en la jurisdicción contencioso-administrativa
La valoración de la prueba en sí se rige por los principios generales pero, si se impugna su autenticidad, la parte que ha presentado tal prueba tiene la carga de aportar la pericial tecnológica correspondiente que acredite su autenticidad y su validez.
10. Ratificación o aclaración del dictamen pericial aportado con la demanda o contestación a la demanda
Se entiende por unanimidad de los presentes que no es preciso, con carácter general, la ratificación de los informes periciales aportados con la demanda y contestación para que puedan ser tomados en consideración y valorados como tal.
Si alguna de las partes solicita su aclaración o ratificación, la decisión debe adoptarse de forma individualizada en cada asunto (en asuntos de urbanismo o de responsabilidad patrimonial sanitaria puede ser aconsejable), si bien sería aconsejable que quien proponga la aclaración del dictamen de su propio perito o del perito contrario especificase el motivo por el cual considera preciso practicar tales aclaraciones.
11. ¿Se imponen las costas en la inadmisión del recurso contencioso-administrativo?
En los casos en que por Auto o Sentencia se declare la inadmisibilidad del recurso no existe inconveniente para imponer costas. Dependerá del caso concreto.
12. Sometimiento de contradicción de los informes aportados por la Administración para su valoración como prueba pericial, tras la Sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS de 17 de febrero de 2022, Sentencia n.o 202/2022
El TS en esta Sentencia responde a una cuestión de interés casacional sobre la naturaleza y la fuerza probatoria de los informes y dictámenes elaborados por expertos de la Administración atendiendo al plus de objetividad, al grado de dependencia jerárquica y a si se ratifica o no. Los presentes, pese a que del cuerpo de la Sentencia se desprende que los informes de la administración deben ser sometidos a contradicción para poder ser valorados como pruebas periciales, consideran que debe atenderse al caso concreto.
No existiría ningún inconveniente para que pudieran ser tenidos como prueba pericial sin necesidad de ratificación cuando, además, tal informe es emitido por un técnico que no ha intervenido en el asunto y que no depende jerárquicamente del órgano decisor.
13. Vicisitudes de la medida cautelar en materia de extranjería, cuando se interpone recurso de apelación en la pieza cautelar y se ha dictado sentencia en la instancia en lo relativo al fondo del asunto
El Tribunal Superior de Justicia, haciéndose eco de la jurisprudencia del TS mantenida, por ejemplo, en Sentencia, Sección 4ª, n.o 138/2018, de 1 de febrero de 2018, Rec. 624/2016 (LA LEY 1295/2018), en los recursos de apelación contra el Auto de Medidas Cautelares, cuando ha recaído sentencia en el procedimiento principal declara la carencia sobrevenida del objeto porque procedería suspender la sentencia y no el acto principal.
En los casos en que se estima la Medida Cautelar y se dicta Sentencia desestimatoria y ésta es recurrida, esta carencia sobrevenida casa mal con la imposibilidad general de ejecutar sentencias desestimatorias y con el art. 132 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) conforme al cual la medida cautelar estará en vigor hasta que recaiga Sentencia firme que ponga fin al procedimiento o finalice por cualquiera de las causas previstas en la Ley.
Los miembros de la Sala asistentes al curso se comprometen a estudiar la problemática planteada por si fuera procedente revisar su criterio.
14. Revisión oficio actos encuadramiento Seguridad Social. Posible conflicto de competencia jurisdicción contenciosa vs jurisdicción social
Se plantea un posible conflicto porque en materia de revisión de actos de encuadramiento de los trabajadores del mar la Sala de lo Contencioso ha dicho que tal revisión es un acto declarativo de derechos y que debe presentarse demanda ante la jurisdicción social conforme al art. 146 de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011).
La Sala de lo Social, sin embargo, ha mantenido que no es una revisión, sino que es un acto de afiliación y que ello es competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.
La Sala de lo Social del TSJ de Cantabria ha planteado conflicto de jurisdicción y será la Sala Especial quién, en último término, decida a quién corresponde la competencia.
En Logroño a 17-8-2022.