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I. El consentimiento en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre

La palabra «consentimiento» y su significado en los ahora delitos contra la libertad e indemnidad sexual del Título VIII del Libro II del vigente Código Penal cobran especial relevancia cuando se trata de modificar a fondo los correspondientes tipos. De ahí el posible interés de estas líneas sobre una de las cuestiones más polémicas en el ámbito de sus Capítulos I y II, rubricados respectivamente «De las agresiones sexuales», artículos 178, 179 y 180, y «De los abusos sexuales», artículos 181 y 182. La Ley Orgánica 1/1215, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), incorporó un Capítulo II bis, «De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años», artículos 183, 183 bis, 183 ter y 183 quater. El Capítulo III, «Del acoso sexual», comprende un solo artículo, el 184, redactado últimamente conforme a la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre (LA LEY 1767/2003). Con él se cierra el bloque normativo al que se contrae el presente trabajo.

Dicho de otro modo, nos ocuparemos de los delitos de violación, abusos deshonestos, estupro, agresiones sexuales y acoso sexual, pero no del escándalo público, exhibicionismo y provocación sexual, ni de los delitos relativos a la prostitución y explotación sexual. Todo ello sin perjuicio de exponer con mayor o menor detenimiento la evolución del correspondiente marco legal.

Es curioso que, pese a la actual polémica sobre el consentimiento, entendido como un elemento negativo del tipo, hubo un tiempo en el que tal palabra ni siquiera aparecía en los textos. Se entendía que estos delitos sólo podían cometerse si la relación sexual se obtenía mediante fuerza, intimidación o consentimiento viciado.

II. Del Código Penal de 1848 al Código Penal de 1944

El Código Penal de 1848, seguido por el de 1850, era de una gran sencillez. La violación, sólo posible con la mujer como víctima, requería fuerza o intimidación, privación de razón o de sentido por cualquier causa o edad de la víctima inferior a doce años. Estas mismas circunstancias se exigían para el abuso deshonesto sobre persona de uno u otro sexo. Véanse los correspondientes artículos con la numeración del primero de ambos Códigos:

Artículo 354.-

«La violación de una mujer será castigada con la pena de cadena temporal.

Se comete violación yaciendo con la mujer en cualquiera de los casos siguientes:

1.º Cuando se usa de fuerza o intimidación.

2.º Cuando la mujer se halle privada de razón o de sentido por cualquier causa.

3.º Cuando sea menor de 12 años cumplidos, aunque no concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los dos números anteriores».

Artículo 355.-

«El que abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo, concurriendo cualquiera de las circunstancias expresadas en el artículo anterior, será castigado según la gravedad del hecho con la pena de prisión menor a la correccional».

A continuación, pero en otro Capítulo, se recogían los «estupros de doncellas» y cualquier otro estupro sobre hombre o mujer necesitados de especial protección por su edad o por la posición prominente del autor. También se tipifican las relaciones sexuales con engaño y el incesto con hermana o descendiente. Véase el artículo 356.

Artículo 356.-

«El estupro de una doncella mayor de 12 años, y menor de 23, cometido por Autoridad pública, sacerdote, criado, doméstico, tutor, maestro, o encargado por cualquier título de la educación o guarda de la estuprada, se castigará con la pena de prisión menor.

En la misma pena incurrirá el que cometiere estupro con su hermana o descendiente, aunque sea mayor de 23 años.

El estupro cometido por cualquiera otra persona interviniendo engaño, se castigará con la pena de prisión correccional.

Cualquiera otro abuso deshonesto cometido por las mismas personas y en iguales circunstancias, será castigado con la prisión correccional».

Los anteriores preceptos se repiten en los artículos 363, 364 y 366 del Código Penal de 1850.

El esquema anterior de conductas típicas (al margen de la penalidad) se mantiene sustancialmente en los artículos 453, 454 y 458 del Código Penal de 1870. Sin embargo, la definición del delito de estupro de menores en el párrafo tercero del artículo 458 sólo contempla el engaño si la mujer fuere mayor de doce años y menor de veintitrés.

El Código Penal de 1928, promulgado durante la dictadura de Primo de Rivera, tiene algo de nota suelta en nuestra codificación. Escasos son los estudios sobre el mismo, aunque algunas de sus novedades no hayan perdido actualidad. De ahí que, en lugar de examinar toda su regulación en los delitos de violación, abusos deshonestos y estupro, convenga ceñirse a la definición de violación en su artículo 598:

Artículo 598.-

«Se comete violación yaciendo con mujer en cualquiera de los casos siguientes:

1.° Cuando se usare de fuerza o intimidación bastantes para conseguir el propósito del culpable.

2.° Cuando la mujer por "cualquier causa se hallare privada de razón o de sentido, o estuviere incapacitada para resistir"».

El número 1º acoge, aunque con otras palabras, el núcleo duro de este delito: «la fuerza o intimidación». Pero su número 2º recibe un nuevo contenido, añadiendo a la perdida de razón o sentido por cualquier causa el hecho de que (la mujer) «estuviese incapacitada para resistir». Una previsión sobre la que se volverá más adelante.

El Código Penal de 1932 no aporta ningún cambio importante. Bajo la rúbrica «Violación y abusos deshonestos», sus artículos 431 y 432 criminalizan los mismos hechos que los artículos 453 y 454 del Código Penal de 1870, si bien el anterior artículo 458 se divide ahora entre los artículos 437, 438 y 439. De otro lado, el engaño respecto a la mujer mayor de doce años y menor de veintitrés ha de ser «grave».

III. El Código Penal de 1944 y su reforma por la Ley Orgánica 3/1989

El Código Penal de 1944, en su versión original, recoge del Código Penal de 1932 la regulación general de la violación y de los abusos sexuales y del estupro. Véanse sus artículos 429, 430, 434, 435 y 436. Una novedad es, sin embargo, la vuelta al engaño no cualificado. Los Códigos de 1848 y 1850 exigían el simple engaño para este delito, pasando el Código de 1932 al engaño «grave», pero el Código Penal de 1944, tiene en cuenta el engaño para agravar el acceso carnal con mujer de hasta doce o más años y menor de dieciséis.

Véase un fragmento del Preámbulo de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio (LA LEY 1577/1989):

«La necesidad de una reforma de los llamados delitos "contra la honestidad" del Código Penal es una exigencia que cada día se perfila con mayor nitidez y es reclamada desde amplias capas de la sociedad.

Una primera modificación se impone: Respetar la idea de que las rúbricas han de tender a expresar el bien jurídico protegido en los diferentes preceptos, lo que supone sustituir la expresión "honestidad" por "libertad sexual", ya que ésta es el auténtico bien jurídico atacado.

La modificación introducida en el Capítulo Primero del Título IX del Libro II, supone incluir en el delito de violación, además del coito vaginal el rectal y bucal; asimismo con la nueva redacción los sujetos pasivos pueden ser tanto hombres como mujeres. De esa forma se pretende que el tipo penal responda a la realidad de la dinámica delictiva actual».

La Ley Orgánica 3/1989 (LA LEY 1577/1989), amén de modificar la rúbrica del correspondiente Título, que pasa a denominarse «De los delitos contra la libertad sexual», da nueva redacción a sus artículos 429, 430, 436, 443 y 446. También cambia la rúbrica del Capítulo I del Título IX del Libro II para dar cabida a «las agresiones sexuales», siendo la primera vez que aparece tal expresión en relación con estos delitos, de forma que el tradicional «yacimiento», entendido como coito entre hombre y mujer, es sustituido por este «acceso carnal» que tanto puede ser por vía vaginal como por vía anal o bucal.

El nuevo artículo 429, recoge así, asumiendo el nombre de «violación» para sus distintas variantes, lo que implica que los sujetos activo y pasivo del delito ya no tengan que ser hombre y mujer respectivamente:

Artículo 429.-

«La violación será castigada con la pena de reclusión menor.

Comete violación el que tuviere acceso carnal con otra persona, sea por vía vaginal, anal o bucal, en cualquiera de los casos siguientes:

1. Cuando se usare fuerza o intimidación.

2. Cuando la persona se hallare privada de sentido o cuando se abusare de su enajenación.

3. Cuando fuere menor de doce años cumplidos, aunque no concurriere ninguna de las circunstancias expresadas en los dos números anteriores.»

Su complementario artículo 430 reza así:

«Cualquier otra agresión sexual no contemplada en el artículo anterior, realizada con la concurrencia de alguna de las circunstancias en el mismo expresadas, será castigada con la pena de prisión menor. La pena será la de prisión mayor si la agresión consistiere en introducción de objetos o cuando se hiciere uso de medios, modos o instrumentos brutales, degradantes o vejatorios».

Antes de examinar la regulación del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), procede resumir las líneas maestras de la anterior evolución legislativa. De la violación yaciendo con mujer se pasa al acceso carnal, por vía vaginal, oral o bucal, con otra persona. El estupro, consistente sólo en el yacimiento, se amplía en paralelo con la violación, pero conservando la modalidad del prevalimiento. Y el engaño, que en 1848 criminalizaba la conducta frente a cualquier persona, termina limitado al supuesto de que la víctima fuera mayor de doce años (por debajo de los cuales habría violación), sin exceder de dieciséis. Se prescinde aquí del delito de incesto.

Por lo que hace al consentimiento, y al margen de que nunca se utilice tal palabra en los textos, es evidente que nuestro ordenamiento penal, según suele suceder también en el Derecho comparado, ha partido siempre de la libre voluntad de los implicados en la relación sexual, aunque se excluya en casos específicos como el incesto. Se presume, pues, el consentimiento salvo la acreditada concurrencia de violencia, intimidación, prevalimiento de posición dominante, edad mínima para consentir conscientemente o engaño sólo valorable hasta determinada edad.

IV. El Código Penal de 1995 y sus reformas

El vigente Código Penal, aprobado por la LO 10/1995, de 23 de noviembre (LA LEY 3996/1995), experimentó reformas en este ámbito mediante las Leyes Orgánicas 11/1999, de 30 de abril (LA LEY 1861/1999), 15/2003, de 25 de noviembre (LA LEY 1767/2003), 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015) y 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021). Hoy el T VIII del L II del CP se rubrica «Delitos contra la libertad e indemnidad sexual», comprendiendo un Capítulo I «De las agresiones sexuales», un Capítulo II «De los abusos sexuales», y un Capítulo II bis «De los abusos y agresiones sexuales a los menores de trece años».

Los problemas que aquí se examinan pasan, no obstante, desapercibidos para la Exposición de Motivos. Véanse las pocas líneas que dedica a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales:

«Además de las normas que otorgan una protección específica frente a las actividades tendentes a la discriminación, ha de mencionarse aquí la nueva regulación de los delitos contra la libertad sexual. Se pretende con ella adecuar los tipos penales al bien jurídico protegido, que no es ya, como fuera históricamente, la honestidad de la mujer, sino la libertad sexual de todos. Bajo la tutela de la honestidad de la mujer se escondía una intolerable situación de agravio, que la regulación que se propone elimina totalmente. Podrá sorprender la novedad de las técnicas punitivas utilizadas; pero, en este caso, alejarse de la tradición parece un acierto».

En el artículo 178 se define la agresión sexual como atentado contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidación. El acceso carnal por vía vaginal, oral o bucal es sólo, como violación, su modalidad más grave conforme al artículo 179, que incorpora también «la introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías». El artículo 180 completa el Capítulo I con unas agravaciones específicas que nada tienen que ver con el consentimiento o el engaño:

Artículo 178.-

«El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años».

Artículo 179.-

«Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años».

Artículo 180.-

«1. Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

2.ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

3.ª Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el artículo 183.

4.ª Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

5.ª Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.

2. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en este artículo se impondrán en su mitad superior»

Los supuestos de la privación de sentido o enajenación de la víctima, o de su corta edad, tradicionalmente asimilados a la violación propia, con violencia o intimidación, se llevan a los abusos sexuales de los artículos 181 y 183, en los Capítulos II y III.

La gran novedad se encuentra en la tipificación del «atentado contra la libertad o identidad sexual de otra persona», desde la LO 11/1999 (LA LEY 1861/1999), o «contra la libertad sexual de otra persona» en el texto original del artículo. Su presupuesto es la ausencia de violencia o intimidación, cuya concurrencia adelantaría la calificación a las agresiones sexuales de los artículos 178, 179 y 180. Y luego se introduce por primera vez en España la referencia al consentimiento, ya en la versión original del artículo.

El tratamiento de estos delitos se altera significativamente. La violencia o intimidación caracterizan las agresiones sexuales fuera cual fuese el contenido del atentado sexual, mientras que en los abusos sexuales, con independencia igualmente de su alcance, la acción se realiza «sin que medie consentimiento» (a parte de los supuestos en los que esta circunstancia sólo sería agravante o estaría radicalmente viciada por razones psíquicas). Se contemplan y tipifican asimismo los casos en los que el consentimiento se obtiene prevaleciéndose de una posición de superioridad manifiesta.

En la regulación tradicional, tanto en España como en los países de nuestro entorno cultural, el consentimiento expreso o tácito se presume mientras no conste la presencia de violencia, intimidación o prevalimiento en sus diversas manifestaciones, engaño o incapacidad para prestarlo. Había, en definitiva, un régimen de excepciones tasadas y bien configuradas.

Pero, volviendo al significado de esta novedosa referencia a la falta de consentimiento, sin matices, dentro de los abusos sexuales, el nuevo Código Penal requería para el correspondiente tipo la ausencia de consentimiento en general, por lo que habría que examinar qué acciones podían castigarse como abusos sexuales además de las ya recogidas detalladamente en los anteriores Códigos. La respuesta de los comentaristas coincide en señalar que, efectivamente se llenaba un vacío, pero sólo en cuanto a situaciones sorpresivas o de muy rápida ejecución, de modo que la víctima no hubiera tenido siquiera la posibilidad de pronunciarse en un sentido u otro. Serían los casos, por ejemplo, de los tocamientos obscenos de un médico o fisioterapeuta a su paciente, o realizados en el marco de algún baile más o menos multitudinario.

La crítica se ha centrado en tres puntos. El primero es que, al referirse aquel al artículo 181 a »actos» sin mayores precisiones, cabría incluir también en el precepto los no considerados delictivos anteriormente. Debe señalarse, no obstante, que nuestros Códigos nunca tipificaron faltas contra la honestidad o libertad sexual con los abusos sexuales como referencia. Pero a los juzgados siguen llegando como en los viejos tiempos los besos robados o las palmadas en las nalgas. El segundo es que el umbral de las penas, un año de prisión o multa de al menos dieciocho meses, peca de excesivo para la escasa entidad de algunas conductas incluibles en el artículo. Y el tercero lamenta que la expresión «sin que medie consentimiento» no se traslade explícitamente a los abusos sexuales del artículo 182. Véase su texto:

Artículo 182.-

«1. El que, interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, realice actos de carácter sexual con persona mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años.

2. Cuando los actos consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, la pena será de prisión de dos a seis años. La pena se impondrá en su mitad superior si concurriera la circunstancia 3.ª, o la 4.ª, de las previstas en el artículo 180.1 de este Código».

V. Derecho comparado

El Código Penal suizo de 21 diciembre 1937, pero actualizado al 1 de junio de 2022, continúa refiriéndose a la mujer como único sujeto pasivo de la violación. Según su artículo 190, el delito de violación consiste en el coito con «coacciones, especialmente si (el sujeto activo) la amenaza, usa la fuerza o la incapacita para resistir». Más importancia tiene, sin embargo, para cualquier reforma atendiendo al consentimiento, que el artículo 91 castiga como autor «de Schändug» a quien «abusa de una persona incapaz, conociendo su estado, para practicar el coito o acción similar …». Basta, pues, el conocimiento de aquella incapacidad o de una capacidad disminuida.

Es interesante, igualmente, la tipificación, aunque con excepciones, de una acción sexual con niño (Kind) menor de dieciséis años. Tipo que no se aplicará si la diferencia de edad entre los implicados no excediera de tres años (artículo 187).

La palabra «consentimiento» brilla por su ausencia.

El Código Penal alemán de 15 de mayo de 1871, pero en su última versión de 11 julio de 2022, dedica sus artículos 174 al 176 a las violaciones y los abusos en muy diversas relaciones de preminencia, particularmente con los niños como víctimas (§§ 174, 174 a), 174 b), 174 c), 176, 176 a), 176 b), 176 c) y 176 d)). Pero aquí nos interesa más su artículo 177. Véase su texto completo.

Artículo 177.-

«1) Quien contra la conocible voluntad de otra persona practica acciones sexuales sobre la misma o se las deja practicar por ella o se la determina a la práctica o tolerancia de acciones sexuales a otro, es castigado con pena de prisión de seis meses a cinco años.

2) Igualmente es castigado quien realiza acciones sexuales con otro o se las deja realizar por él o dicha persona es determinada a la práctica o tolerancia de acciones sexuales con un tercero, si:

1. El autor se aprovecha de que la persona no se encuentra en situación de formar o expresar una voluntad contraria.

2. El autor se aprovecha de que la persona a consecuencia de su estado corporal o psíquico está muy limitada para la formación o expresión de la voluntad, a no ser que se asegure de la aprobación de esa persona.

3. El autor se aprovecha de un momento de sorpresa.

4. El autor se aprovecha de que a la víctima le amenaza un importante mal si se opusiera, o

5. El autor ha obligado a la práctica o tolerancia de la acción sexual con la amenaza de un daño significativo».

Tampoco se utiliza la palabra consentimiento.

El Código Penal austriaco de 1974, actualizado al 13 de julio de 2022, dedica a estos delitos, bajo la rúbrica de «acciones punibles contra la integridad sexual y la autodeterminación», los artículos 201 y siguientes, con particular detalle en lo que atañe a los menores púberes y jóvenes. Valga, no obstante, reproducir aquí únicamente los artículos 205.1 y 205 a) 1:

Artículo 205.1.-

«El que abusa de la situación de una persona indefensa, o que a causa de una enfermedad mental, un impedimento psíquico, un profundo trastorno anímico o cualquier otro grave trastorno equiparable a los anteriores, o es incapaz de comprender el significado del hecho o de obrar conforme a esa comprensión, realizando con ella el coito u otra acción equiparable …».

Artículo 205 a).-

«Quien realiza el coito u acción equiparable con una persona contra su voluntad, aprovechando una situación de necesidad, mediante intimidación…».

Tampoco este Código ofrece definición alguna de lo que sea consentimiento ni altera las reglas generales.

El Código Penal portugués dedica una sección a los «Delitos contra la libertad sexual», omitiendo igualmente la palabra «consentimiento», pero tipificando los supuestos concretos en los que no concurre.

El apartado 1 del artículo 163 se ocupa, conforme a su rúbrica, de la «Coacción sexual», caracterizada por la violencia, la amenaza grave y la provocación de la inconsciencia o de la posibilidad de resistir, mientras que su apartado 2 se refiere al abuso de autoridad como consecuencia de una relación de dependencia jerárquica, económica o de trabajo.

El artículo 164, bajo la rúbrica «Violación» recoge no sólo la violencia o amenaza grave sino también haber provocado la inconsciencia de la víctima o haberla privado de la posibilidad de resistir. El artículo 165 tipifica el «Abuso sexual de persona incapaz de resistencia», mientras que el artículo 166 se ocupa del «Abuso sexual de persona internada», sea en un establecimiento donde se ejecuten penas privativas de libertad, sea en hospitales, hospicios, asilos y centros análogos, sea en los dedicados a la educación o corrección.

Sin embargo, el precepto que aquí conviene destacar es el artículo 167, que bajo la rúbrica de «Fraude sexual» castiga en su apartado 1 a «quien aprovechando fraudulentamente el error sobre su identidad personal realiza con otra persona un acto sexual relevante …».

VI. El Convenio de Estambul

El 11 de mayo de 2011, España firmó «ad referéndum» en Estambul el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en dicha ciudad y con entrada en vigor para nosotros el 1 de agosto de 2014.

Su falta de rigor jurídico-penal se percibe ya en sus artículos 33, 34 y 35, referidos a las infracciones, pero exigiendo para la tipificación penal que los hechos «se cometan intencionadamente», condición esta siempre ausente en nuestros textos, que no contemplan delito alguno por imprudencia. Mayor interés presenta el artículo 36, bajo la rúbrica «Violencia sexual, incluida la violación» y que reza así:

Artículo 36.-

«1. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionadamente:

a) La penetración vaginal, anal u oral no consentida, con carácter sexual, del cuerpo de otra persona con cualquier parte del cuerpo o con un objeto;

b) Los demás actos de carácter sexual no consentidos sobre otra persona;

c) El hecho de obligar a otra persona a prestarse a actos de carácter sexual no consentidos con un tercero.

2. El consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes.

3. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que las disposiciones del apartado 1 se apliquen también contra los cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, de conformidad con su derecho interno».

La falta de consentimiento en cualquier acto de carácter sexual bastaría en su caso para tipificar penalmente el hecho, con independencia de su gravedad. El consentimiento ha de prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona, o sea, que como ya se ha entendido tradicionalmente, se trata de un consentimiento real y no viciado por circunstancia alguna. Si, de otra parte, la tipificación de estos actos no consentidos es general en el apartado 1 quizá huelgue la referencia del apartado 3 a los cónyuges o parejas de hecho antiguas o actuales. Recuérdese también que, en la teoría jurídico-penal, la intención es un dolo agravado por su específica finalidad.

El artículo 46 se dedica a las «Circunstancias agravantes»:

Artículo 46.-

«Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que las circunstancias que se expresan a continuación, siempre que no sean de por sí elementos constitutivos del delito, de conformidad con las disposiciones aplicables de su derecho interno, puedan ser tomadas en consideración como circunstancias agravantes en el momento de la determinación de las penas correspondientes a los delitos previstos en el presente Convenio:

a) Que el delito se haya cometido contra un cónyuge o pareja de hecho actual o antiguo, de conformidad con el derecho interno, por un miembro de la familia, una persona que conviva con la víctima o una persona que haya abusado de su autoridad;

b) Que el delito, o los delitos emparentados, se haya cometido de forma reiterada;

c) Que el delito se haya cometido contra una persona que se encuentre en situación de vulnerabilidad por la concurrencia de particulares circunstancias;

d) Que el delito se haya cometido contra o en presencia de un menor;

e) Que el delito se haya cometido por dos o más personas actuando conjuntamente;

f) Que el delito haya sido precedido o se haya acompañado de una violencia de extrema gravedad;

g) Que el delito se haya cometido utilizando o amenazando con un arma;

h) Que el delito haya provocado graves daños físicos o psicológicos a la víctima:

i) Que el autor haya sido condenado anteriormente por hechos de similar naturaleza»

Aquí se mantiene la referencia a «los cónyuges o parejas de hecho antiguas o actuales», aunque con algún cambio de redacción, mientras que el nuevoartículo 180 de nuestro Código Penal (LA LEY 3996/1995) reduce la agravante, según se verá, a los casos en los que «la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia».

La influencia del Convenio de Estambul en la reforma de los artículos 178 a (LA LEY 3996/1995)181 de nuestro Código Penal (LA LEY 3996/1995) es evidente, pero el legislador español parece haber olvidado que los convenios abiertos a numerosos países suelen atender más a la fijación de principios y directrices que a la redacción concreta de las conductas delictivas. La intencionalidad y el consentimiento son dos conceptos hace tiempo acuñados en los ordenamientos penales, también en España, por lo que no hay necesidad alguna de polemizar sobre los repetidos vocablos.

Como ejemplo de disposición difícilmente trasladable desde el Convenio de Estambul al ordenamiento español puede citarse su artículo 27.

Artículo 27.-

«Las Partes tomarán las medidas necesarias para alentar a toda persona testigo de la comisión de cualquier acto de violencia incluido en el ámbito de aplicación del presente Convenio, o que tenga serias razones para creer que se podría cometer algún acto o que hay riesgo de que se produzcan nuevos actos de violencia, para que lo denuncie a las organizaciones u autoridades competentes».

El artículo ni concuerda bien con nuestro sistema de persecución sólo a instancia de la víctima, de su representante legal o, en supuestos excepcionales, del Ministerio Fiscal (artículo 191 CP (LA LEY 3996/1995)), ni ha suscitado cambio alguno en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882). Es un precepto que sólo tiene sentido si estos delitos fueran públicos, lo que, acertadamente, no ocurre en España. La iniciativa de terceros en estos delitos sería una grave injerencia en la intimidad ajena.

Es curioso que Turquía se apartase del Convenio el 1 de julio de 2011 alegando que su derecho nacional podía hacer frente a esta criminalidad sin tener recurrir al mismo. Tampoco nosotros hemos asumido todos sus pronunciamientos.

VII. Textos y enmiendas al Proyecto de la Ley Orgánica de 2022, de garantía integral de la libertad sexual

1. Artículos 178, 179 y 180.

Adviértase de entrada que los artículos del Proyecto aquí comentados pasan literalmente, al rechazarse las correspondientes enmiendas, a la nueva Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022).

La disposición final cuarta de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022) modifica, entre otros artículos de la LO 10/1995, de 23 de noviembre (LA LEY 3996/1995), del Código Penal, los relativos a su Título VIII, cuya rúbrica se simplifica como «Delitos contra la libertad sexual», prescindiendo así de la «indemnidad (sexual)». La Exposición de Motivos comienza señalando que «se consideran violencias sexuales los actos de naturaleza sexual no consentidos o que condicionan el libre desarrollo de la vida sexual en cualquier ámbito público o privado, lo que incluye la agresión sexual, el acoso sexual y la explotación de la prostitución ajena, así como todos los demás delitos previstos en el título VIII del libro II de la Ley Orgánica 10/1995 (LA LEY 3996/1995)», pero luego se extiende en vagas consideraciones de muy escaso interés para el estudio de la reforma penal. Baste, pues, recoger las líneas dedicadas a la disposición final cuarta en cuanto a los delitos objeto del presente estudio:

«Como más relevante, elimina las distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul. Este cambio de perspectiva contribuye a evitar los riesgos de revictimización o victimización secundaria. También se introduce expresamente como forma de comisión de la agresión sexual la denominada "sumisión química" o mediante el uso de sustancias y psicofármacos que anulan la voluntad de la víctima. Igualmente, y en línea con las previsiones del Convenio de Estambul, se introduce la circunstancia cualificatoria agravante específica de género en estos delitos».

Efectivamente, ahí radican las novedades de mayor calado. De un lado, la desaparición de los abusos sexuales, que pasan a constituir también agresiones sexuales. De otro, el desarrollo del concepto del consentimiento, tanto en la estructura del delito como en el terreno procesal, a riesgo de invertir la carga de la prueba de abandonar la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).

El Capítulo I, «De las agresiones sexuales», comprende tres artículos, los 178, 179 y 180. Los dos primeros rezan así:

Artículo 178:

«1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable».

Artículo 179:

«Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años».

Las enmiendas presentadas en el Congreso facilitan la identificación de las cuestiones más controvertidas, aunque discrepen en su orientación y finalidad.

La enmienda n.^o 34, del Grupo Parlamentario Ciudadanos Siete, propone la supresión de la frase «Sólo se entenderá que haya consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona».

La enmienda n.^o 61, del Grupo Parlamentario Euskal Herria Bildu, adelanta su petición en ese mismo apartado 1, del que se suprimirían también las tres palabras que preceden al punto y seguido: «… sin su consentimiento».

Véase su curiosa justificación:

«Creemos que esa interpretación del consentimiento como "cuando se haya manifestado libremente mediante actos que expresan de manera clara la voluntad de la persona" puede dar lugar a multitud de interpretaciones a la hora de decidir si ha habido o no consentimiento. Y hay un riesgo claro de que, en múltiples circunstancias, un juez o una jueza puedan interpretar que no ha habido consentimiento, porque "no se ha expresado claramente la voluntad". Al no aportar claridad al término, creemos que puede resaltar confuso. Creemos que el punto 2 define claramente lo que es agresión sexual».

La enmienda n.^o 120, firmada por Pilar Calvo i Gómez, del Grupo Parlamentario Plural, se contrae al apartado 3 del artículo 178 y pretende que «las medidas extraordinarias (sic) que el mismo contempla «se adopten previa consulta a la víctima de los delitos de que se trata», pues así «se hace efectivo el principio rector del empoderamiento de las víctimas y supervivientes, tal y como se llama el propio proyecto de ley orgánica».

La enmienda n.^o 187, de Ferran Bel Accensi, del Grupo Parlamentario Plural, propone mantener la vigente redacción del artículo 178 «puesto que la modificación planteada en el presente Proyecto de Ley produce un desplazamiento de la carga de la prueba hacia la defensa, suponiendo un quebranto del principio de presunción de inocencia». Además, «la supresión de la distinción entre agresión sexual y abuso sexual lamina el principio de proporcionalidad del Código Penal, vulnerando la seguridad jurídica. La tipificación del nuevo artículo 178 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) podría incurrir por un lado en una prohibición de defecto de protección o por otro lado incurrir en una prohibición de exceso al castigarse con gran severidad conductas que presentan un menor grado de lesividad.»

La enmienda n.^o 370, del Grupo Parlamentario Republicano, añadiría al apartado 2 la siguiente frase: »El consentimiento debe permanecer vigente durante toda la práctica sexual y está acotada a una o a varias personas, a unas determinadas prácticas sexuales y a unas determinadas medidas de precaución, tanto ante un embarazo no deseado como ante infecciones de transmisión sexual.»

Véase su justificación:

«Se insiste en la necesidad de legislar acotando un concepto claro del consentimiento que evite interpretaciones judiciales discriminatorias para las mujeres. Este nuevo concepto de libertad sexual exige el consentimiento indubitado de la mujer, lo que no sucede con el método tradicional vigente, que deja la interpretación de la existencia del consentimiento al arbitrio de quienes juzgan, lo que lleva en muchas ocasiones a una interpretación judicial realizada bajo un prisma masculino, con sesgos de género del concepto "consentimiento" en este tipo de delitos, lo que limita o impide el acceso a la justicia de las mujeres. Se inspira en el proyecto de reforma de la ley catalana 5/2008 del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista. Con estos añadidos se elimina motivos de defensa que a veces se usan. Un ejemplo: la práctica no consentida de sexo anal justificada por consentimiento de relación sexual, o cuestiones relacionadas con el stealthy».

La enmienda n.^o 371, también del Grupo Parlamentario Republicano, suprimiría la primera oración del apartado 2 del artículo 178 «A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen».

He aquí su justificación:

«Está definiendo agresiones sexuales agravadas. No estamos ante elementos esenciales para definir el delito del tipo básico sino ante agravantes. Agresión sexual es cualquier ataque no consentido. Si se dan estas circunstancias, el hecho es más grave. Si no, incluso podría darse el caso de no poder aplicar una agravante genérica de abuso de superioridad ya que estaría incluido en la descripción del tipo básico, lo que sería injusto. Son circunstancias agravantes y en todas ellas el autor utiliza una suerte de "alevosía" para asegurarse su resultado, por lo que no se justifica que se castiguen como el tipo básico. No nos parece adecuado que se regule del mismo modo, con prisión de 1 a 4, tocar un pecho o utilizar violencia o intimidación, por mucho que todo sean delitos de agresiones sexuales. No hay que olvidar la proporcionalidad que debe imperar en la ley penal (sanción adecuada al tipo de infracción). La mitad superior en estos casos será por tanto prisión de 2 años y 6 meses a 4 años.»

La enmienda 372, del mismo Grupo Parlamentario Republicano, propone la siguiente redacción del artículo 178.2: «A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación, coacción o engaño, o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad».

Véase la razón aducida:

«Al omitir estas modalidades comisivas, determinadas por la falta de consentimiento, se puede producir como efecto no deseado de la reforma en su interpretación y aplicación práctica por parte de los juzgados y tribunales el que se han despenalizado este tipo de conductas, que antes estaban incluidas con toda claridad en el tipo de abusos, cuando no en el de agresiones sexuales. Como acusación particular hemos defendido a víctimas que no sabían que estaban siendo objeto de agresión sexual, incluida violación, por ejemplo, con ocasión de supuestas revisiones médicas o intervenciones terapéuticas y ginecológicas.»

La enmienda n.^o 373, del repetido Grupo Parlamentario Republicano, solicita la supresión del artículo 178.3. Su larga y confusa justificación aduce el posible abuso judicial del precepto a favor del acusado y las dificultades para impugnar la valoración de la prueba, no sin hacer referencia, además, a los artículos 790.2 (LA LEY 1/1882) y 792.2 de La ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882).

La enmienda 440, del tantas veces mencionado Grupo Parlamentario Republicano, viene a ser una petición subsidiaria de la anterior, solicitando que «para la adopción de medidas extraordinarias (sic), como la señalada en el apartado 3 del artículo 178, se adopten previa consulta a la víctima de los delitos de que se trata, añadiendo que «De esta manera se hace efectivo el principio rector del empoderamiento de las víctimas y supervivientes, tal como señala el propio proyecto de Ley Orgánica».

El artículo 179, reproducido más arriba, no requiere mucha atención respecto al objeto de nuestro estudio.

El largo artículo 180, con el que se cierra este Capítulo I del Título VIII, ofrece una lista de subtipos agravados en línea con el texto del anterior artículo de igual numeración:

Artículo 180:

«1. Las anteriores conductas serán castigadas con la pena de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1 y de siete a quince años para las del artículo 179 cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias, salvo que las mismas hayan sido tomadas en consideración para determinar que concurren los elementos de los delitos tipificados en los artículos 178 o 179:

1.ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

2.ª Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

3.ª Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el artículo 181.

4.ª Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

5.ª Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

6.ª Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

7.ª Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

2. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas respectivamente previstas en el apartado 1 de este artículo se impondrán en su mitad superior.

3. En todos los casos previstos en este capítulo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.»

La enmienda n.^o 36, del Grupo Parlamentario Ciudadanos y, la 121, firmada por Pilar Calvo i Gómez, del Grupo Parlamentario Plural, coinciden en la simplificación de la circunstancia cualificada 5ª, de forma que bastase el prevalimiento de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco con la víctima, suprimiendo la referencia a «por ser ascendiente, o hermano por naturaleza o adopción, o afines».

La n.^o 36 considera fundamental que en la agravante «queden incluidas también los casos en que la relación de superioridad se deba a que la persona se haya prevalido de su carácter de autoridad religiosa, académica, deportiva, laboral o funcionarial, es decir, cualquier relación de superioridad que pueda tener con respecto a la víctima del delito». Y la n.^o 121 aduce que «con ella, se simplifica la redacción de la disposición para evitar que únicamente se aplique a las relaciones de familia, y para que sea extensiva a todos los casos en que el autor se aprovecha de una relación de superioridad respecto de la víctima».

2. El Artículo 181

Valga reproducir, por último, el artículo 181 del Proyecto, ahora dentro del nuevo Capítulo II del Título VIII del Libro II. Se trata «De las agresiones a menores de dieciséis años», una adaptación de los artículos 178, 179 y 180 a las personas de dicha edad. Buena parte de su texto repite los puntos del anterior artículo 183. Su interés no es grande para el estudio del consentimiento en estas relaciones, ya que se limita a supuestos en los que, como en los artículos 178.2 y 180, el consentimiento falta o se encuentra viciado.

Artículo 181:

«1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años. En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4.

3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.

e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

g) Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años».

El artículo 181 de la nueva Ley Orgánica se corresponde con el también artículo 181 en el texto anterior, si bien ubicándose en el Capítulo II del Título VIII, puesto que se suprime el Capítulo II bis. La nueva rúbrica se limita a eliminar del anterior su referencia a los abusos sexuales: «De las agresiones sexuales a menores de dieciséis años». Aunque un análisis completo del artículo excedería con mucho del objeto del presente estudio, algunas observaciones se harán al margen del problema del consentimiento pero, empezando con ésta, sorprende que la previsión del artículo 178 sobre la necesidad de que el consentimiento se preste claramente, no se repita, ni siquiera por remisión, en el artículo 181.

No se trata de figuras cualificadas respecto a las del Capítulo I sino de una regulación específica e independiente por la edad del sujeto pasivo. El apartado 2 del repetido artículo 181 sólo se refiere a «las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178». Y es que, en lugar de partir de la regulación general de estos delitos para luego tener en cuenta las particularidades que la corta edad de la víctima comporta, se ha optado por una regulación paralela con algunas diferencias no siempre justificadas. Por ejemplo, en la letra d) del apartado 4, «cuando la víctima haya sido pareja del autor, aun sin convivencia», siendo así que la cualificación de la circunstancia 4ª del apartado 1 del artículo 180 se contrae al supuesto de que la víctima «haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por una relación de afectividad, aun sin convivencia».

Insistiendo en el tema del consentimiento, nada impediría, sin embargo, que, en último término, lo dispuesto únicamente en el artículo 178 sobre la «realidad del mismo» se aplique también en el artículo 181.

VIII. Las grandes líneas de la reforma en la Ley Orgánica 10/2022

Unificados como agresiones todos los delitos contra la libertad sexual, es lógico que se mantenga la falta del consentimiento en determinadas circunstancias, comenzando por la «violencia o intimidación», traídas de la vieja violación propia, a las que se añade el «abuso de una situación de superioridad (del sujeto activo) o de vulnerabilidad de la víctima», el supuesto de que éstas «se hallen privadas de libertad o de cuya situación mental se abusare» y el de que los actos sexuales «se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad». El artículo 178.2 sigue la misma técnica del anterior artículo 181.2 y 3, aunque no coincidan plenamente.

No se olvide, de otro lado, la necesidad de prueba sobre la concurrencia de los repetidos supuestos. Para que la acusación prospere ha de acreditarse la existencia de estas circunstancias incompatibles con el consentimiento válido. Ello permite concluir que en la fórmula abierta del nuevo artículo 178.1, «sin su consentimiento», habrá que aplicar el mismo criterio de la constatación de aquella condición como elemento negativo del tipo.

El Derecho comparado ofrece ejemplos recogiendo expresamente la sorpresa o situaciones similares. Así el ya citado artículo 177 del Código Penal alemán. En España, el Código Penal de 1928 ya contempló en su artículo 598 el caso de que la víctima «estuviera incapacitada para resistir».

Las agresiones por sorpresa continúan fuera de estas previsiones específicas.

La impronta política del Ministerio de Igualdad y de su proclamado progresismo son una constante a lo largo de todo el nuevo Título VIII del Libro II del Código Penal, pero quizá sea en estos artículos 178, 179, 180 y 181 donde se hayan operado los más significativos cambios para llevar al Código Penal esta ideología. A su tenor, el sujeto pasivo de dichos delitos puede ser cualquier persona, incluso en la violación, pero no faltan preceptos que sólo atienden a la condición de mujer en la persona de la víctima para construir algún subtipo agravado. Así en la circunstancia 4ª del apartado 1 del artículo 180 o en la letra d) del apartado 4 del artículo 181.

Los abusos sexuales pasan a ser agresiones sexuales, una denominación reservada tradicionalmente para los actos realizados mediante violencia o intimidación (violencia propia) o cuando la víctima aún no hubiera cumplido doce años o estuviera privada de razón o sentido por cualquier causa (violación impropia). Y esto se hace sin una suficiente explicación en una Exposición de Motivos, ya en el Proyecto, que se pierde en consideraciones generales y recomendaciones de la Relatoría Especial de Naciones Unidas y del Consejo de Europa. Nada se indica sobre el consentimiento. Ahora tendremos el tipo básico del artículo 178, con las cualificaciones de los artículos 179 y 180, más las figuras básicas y cualificadas del artículo 181 respecto a los menores de dieciséis años.

La técnica legislativa no constituye, antes al contrario, un avance frente a nuestros anteriores textos, ni gana en sencillez. Además, no parece correcto reunir todos estos delitos bajo la denominación de agresión sexual. De un lado, porque se difumina la sustancial diferencia que existe entre lo entendido comúnmente por agresión y, por ejemplo, el discutible exceso en un festejo público o discoteca. Y de otro, porque se unifican los conceptos conforme al más grave. En adelante todos estos delincuentes serán «agresores sexuales», algo así como los maltratadores en los conflictos de pareja, fuera cual fuese la gravedad de los hechos objeto de condena.

Puede tenerse la impresión de que, en efecto, con estos cambios estructurales lo que se pretende realmente es relegar a un segundo plano el novedoso concepto del consentimiento, aunque no tanto en sí mismo como en el ámbito de la prueba. En el artículo 178, la exigencia de violencia o intimidación se adelanta a la previsión general sobre la ausencia de consentimiento.

El anterior artículo 181 castigaba en su apartado 1, como abuso sexual, al que, «sin violencia o intimidación, y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona». A continuación, en el apartado 2, se enumeraban algunos supuestos en los que «a los efectos del apartado anterior se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto». El apartado 3, contemplaba el prevalimiento en una situación de superioridad manifiesta.

Ahora, según el nuevo artículo 178, se consideran en todo caso agresión sexual los actos realizados con características iguales o similares a las del texto inmediatamente anterior del artículo 181, pero con algunas importantes diferencias. Tras la violencia o intimidación, se sigue en principio el criterio de las excepciones tasadas a la presunción iuris tantum de voluntariedad expresa o tácita, pero intercalando la polémica frase del «sólo se entenderá …». Un intento fallido de resolver con pocas palabras y en el sentido deseado las dificultades probatorias que esta criminalidad presenta.

La falta de consentimiento es un elemento negativo del tipo, bastando las dudas sobre su concurrencia para que la figura delictiva quede incompleta.

Cabe ampliar el listado de casos en los que por unas u otras razones se considera que no existe consentimiento válido y también incorporar una cláusula abierta para incluir supuestos no previstos especialmente, pero respetando siempre la presunción de inocencia. Ese es el «meollo de la cuestión». Los jueces son los encargados de pronunciarse acerca de si la acción ha sido expresa o tácitamente consentida. La sustitución de tal tarea por disposición legal, negando el consentimiento si éste no fuera claro, es incompatible con la doctrina jurídica y la recta interpretación de los correspondientes tipos penales, al igual que con la Constitución española (LA LEY 2500/1978), y carece de apoyo significativo en el Derecho comparado. Mal se puede condenar en los casos dudosos. Recuérdese el artículo 177 del Código Penal alemán con la exigencia de la posibilidad del conocimiento de la voluntad contraria de la otra persona.

Ya son muchos los problemas probatorios en estos delitos como para recurrir a nuevas fórmulas tan supuestamente avanzadas como inanes en la práctica. Repárese en que las pretendidas agresiones, aun las menos graves, pueden darse también en las relaciones matrimoniales o de pareja. De otro lado, la costumbre, fruto de la convivencia o de la continuada voluntad de las partes implicadas, es el marco natural de muchos actos sexuales para cuya realización no se suele pedir permiso explícito. No resulta razonable tener que solicitarlo —¿quizá por escrito?— antes de iniciar una aproximación sexual entre las sábanas y, menos todavía, asegurarse previamente de que la posible víctima no esté medio dormida.

Las consecuencias de la nueva regulación legal se aproximan al absurdo en una interpretación estricta. Como ya se vio, la enmienda n.^o 370 pedía añadir la siguiente coletilla en el apartado 1 del artículo 178: «El consentimiento debe permanecer vigente durante toda la práctica sexual y está acotada a una o varias personas, a unas determinadas prácticas sexuales y a unas determinadas medidas de precaución, tanto ante un embarazo no deseado como ante infecciones de transmisión sexual». Huelga subrayar lo que la exigencia del consentimiento «claro» significará en los ámbitos del error de hecho o de prohibición. Piénsese además en que las conductas imprudentes sólo se castigan, según el artículo 12 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), cuando expresamente lo disponga la ley, algo que nuestro ordenamiento no hace.

Los tribunales sufrirán una injustificada mayor carga de trabajo con las «agresiones» de escasa gravedad. El panorama se complica todavía más con la persecución de estos delitos únicamente por denuncia (o querella), de la persona agredida, de su representante legal o, excepcionalmente, la querella del Ministerio Fiscal (artículo 191). Una espada de Damocles sobre la cabeza del supuesto delincuente desde la fecha de los hechos hasta su prescripción.

La nueva Ley Orgánica omite toda referencia al engaño, muy presente en nuestros anteriores Códigos Penales y en el Derecho comparado. Unas veces se contemplaba en términos absolutos y otras exigiendo su gravedad o valorándolo únicamente en relación con la edad de la víctima en el ámbito del estupro. La forma más común del engaño era la promesa de matrimonio, pero el consentimiento viciado podía ratificarse, si se permite la expresión, «con el perdón del ofendido». Todo ello con la denuncia de parte como requisito de procedibilidad. Conviene recordar, no obstante, la posibilidad confirmada en la práctica, de quien entra de madrugada en hogar ajeno y se hace pasar por la pareja habitual de quien, entre sueños, no detecta la sustitución. Pero ahora cabría argumentar con la inexistencia de consentimiento claramente expresado.

Los problemas aumentan cuando no se trata de falta de consentimiento sino de consentimiento condicionado. Recuérdese la enmienda n.^o 370 del Grupo Parlamentario Republicano en el Congreso: Vigencia temporal, modalidades y hasta precauciones para evitar los embarazos o las enfermedades sexuales, siempre con el telón de fondo de los errores de hecho y de prohibición. Una cuestión muy distinta se da en los casos de consentimiento con precio, no sólo en metálico, que después no se paga. Las connotaciones con la estafa son obvias.

IX. Conclusiones

La constatación del consentimiento de la mujer, o de su no consentimiento, en un acto sexual es sobre todo una cuestión de prueba, si bien afecte a un elemento negativo del correspondiente tipo penal. Además, ha de tenerse en cuenta la gran diversidad de supuestos, desde el coito, o conductas asimiladas, al beso según las circunstancias. Sin olvidar, por último, el particular contexto de las relaciones de pareja más o menos estables, que se valoran como agravante específica en el nuevo artículo 181.1, 4ª.

Tal componente nuclear para la criminalización de estas conductas no suele aparecer literalmente en los textos legales. Ni en los Códigos Penales españoles anteriores al vigente de 1995, ni tampoco en el Derecho comparado, antes y después del Convenio de Estambul. Y es que el problema no tiene fácil solución semántica. La iniciativa española, más política que jurídica, sobre el paso del «sólo él no es no« al «sólo el sí es sí» no resuelve el problema, puesto que en caso de duda habría que absolver. También cabe abordar el caso desde la perspectiva del error de hecho o de prohibición, vencible o invencible, algo que no ha sido muy estudiado en relación con estos delitos.

Es una lástima que la Exposición de Motivos de la LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), no contenga ninguna referencia al repetido Derecho comparado. Otra cosa es que la formulación española pueda servir para llenar lagunas cuando a la relación sexual no se llega por violencia, intimidación, privación de razón o sentido (en su generalizado entendimiento de situaciones con una cierta proyección temporal), edad inmadura o aprovechamiento de una situación de superioridad, como ocurre con la sorpresa. Resulta evidente, sin embargo, que esta razón no ha sido la determinante de nuestra reforma, mucho más ambiciosa. Recuérdese, de otro lado, que este nuevo artículo 178 contempla en su apartado 2 el supuesto de las personas «que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare».

La novedad más importante de la reforma es, sin duda, que, según el artículo 178.1, «sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona». Huelga la palabra «libremente» puesto que el consentimiento viciado no sería consentimiento, pero su punto débil es, como posible inversión de la carga de la prueba, la exigencia de que el consentimiento se preste «de manera clara». No habría estado mal, de otra parte, mencionar las palabras junto a los actos. Nos preciamos de que en todo lo referente a violencia machista, en sus muy diversas manifestaciones, ocupamos, unas veces con verdad y otras no tanto, una posición de vanguardia casi solitaria, pero la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022) continua omitiendo, como ya se adelantó, toda alusión a algún ordenamiento extranjero.

También parecen haber pasado desapercibidos los efectos de esta novedosa definición de consentimiento, más propia del ámbito procesal o de la valoración de pruebas que de un tipo penal. Puesto que las leyes carecen de efecto retroactivo en perjuicio del reo, habrá de concluirse que, por lo que hace a los delitos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley Orgánica, no se aplicará la expresión «de manera clara», bastando por el contrario, para la absolución, con que las circunstancias del caso expresen la voluntad de la persona, aunque no sea claramente. De otra parte, la reforma puede que, aun sin aplicación directa, influya con carácter general en la interpretación de lo que sea consentimiento en conductas más o menos remotas.

Las repercusiones de la repetida formulación del artículo 178.1 de la nueva Ley Orgánica se darán igualmente respecto a la prescripción, la condición de delitos sólo perseguibles a instancia de parte (al menos como regla general), el perdón y las sentencias de conformidad. Empezando por la prescripción, sorprende que la entidad delictiva de una «agresión» muy menor, como la de un beso, pueda debatirse en sede judicial hasta cinco años después de ocurridos los hechos (artículo 131.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), aparte de que el cómputo para la víctima menor de dieciocho años no comience a correr hasta que cumpla los treinta y cinco (artículo 132.2). También aquí hubiera sido deseable que el legislador español hubiera aportado algunos ejemplos traídos de los países de nuestro entorno.

No importan las limitaciones del perdón en los artículos 130.1 (LA LEY 3996/1995) y 191.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) si, como ocurre frecuentemente, por vía de conformidad puede suceder que los veinte años de prisión solicitados para el acusado se transformen en dos años de prisión con ejecución suspendida. A las hemerotecas nos remitimos. Si a eso se añade el estúpido principio de que la mujer no miente nunca (excepto Corinna y alguna otra rarísima excepción que confirmaría la regla), la puerta grande del chantaje se abre de par en par. ¿Quién puede defenderse de una acusación por lo supuestamente acaecido hace veinte años? Sobre todo, si no se trata de una violación sino de algún pretendido acto de discutible relevancia sexual. Por de pronto, la simple denuncia, al margen de que se llegue o no a una sentencia condenatoria, será una pesadilla para la vida, la fama o el prestigio social o profesional del denunciado.

Ciertamente, las condenas por denuncias o testimonios falsos en estos delitos son pocas, al igual que sucede en otros sectores de la criminalidad, pero ello no se debe a la escasez de unas y otros, sino a la dificultad de la prueba. Una de las dos partes miente, pero no se puede decir con seguridad absoluta cuál de las dos.

Valgan estas observaciones para valorar debidamente las consecuencias no siempre positivas de una legislación bien intencionada y con loables avances en cuanto a la situación de la mujer en una sociedad avanzada, democrática e igualitaria. Pero hay que evitar que las buenas intenciones plasmen en una legislación más que discutible.