El pasado 6 de septiembre se ha publicado en el BOE la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 19331/2022), con el objetivo de transponer la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019), sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas.
Entre otras importantes novedades, la ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) incorpora en la Disposición Adicional 8ª una regulación específica aplicable a los avales otorgados en virtud de los Reales Decretos leyes 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, 25/2020, de 3 de julio (LA LEY 99533/2020), de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo, así como 6/2022, de 29 de marzo (LA LEY 187724/2022), por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania (Avales ICO-COVID). La nueva regulación clarifica el régimen jurídico aplicable, que se encontraba disperso entre una serie de normas jurídicas —algunas sin rango de ley— y zanja las dudas interpretativas surgidas en torno a la subrogación del Ministerio en el concurso de acreedores del deudor avalado y la clasificación de los créditos derivados de estos avales.
I. Régimen jurídico aplicable
La Disposición Adicional 8ª comienza proclamando en su apartado primero que los avales públicos ICO-COVID se regirán por el artículo 16 del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo (LA LEY 4966/2021), de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, y el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2021 que lo desarrolla en relación con el régimen de cobranza de los avales otorgados en virtud de los referidos Reales Decretos-leyes y los sucesivos Acuerdos del Consejo de Ministros de desarrollo de los mismos.
En todo caso, en los procedimientos previstos en la Ley Concursal se deberán tener en cuenta las especialidades recogidas en la Disposición Adicional 8ª que se examinan a continuación.
II. Naturaleza del crédito derivado de los avales ICO-COVID: crédito financiero
Hasta la reforma, la Abogacía del Estado había defendido que, aunque los avales son gestionados por el ICO, la titularidad de los créditos corresponde al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital y, por lo tanto, deben ser reconocidos a su favor en la lista de acreedores. Siendo créditos titularidad del Estado y estando integrados en la Hacienda Pública Estatal se consideraban créditos de derecho público.
La Disposición Adicional 8ª clarifica en su apartado segundo que los créditos derivados de los avales públicos tendrán la consideración de crédito financiero a todos los efectos previstos en la Ley Concursal, incluyendo la formación de clases y la exoneración del pasivo insatisfecho.
Al proclamar que este tipo de créditos son de carácter financiero a todos los efectos previstos en la Ley Concursal, el legislador excluye su consideración como créditos de derecho público y, en consecuencia, se produce la pérdida de los privilegios que se reconocen a este tipo de créditos en el TRLC. En particular:
- i) el crédito resultante de estos avales ICO computa como pasivo financiero en los planes de reestructuración de cara a la formación de clases y no le son aplicables las limitaciones previstas en el art. 616 bis para la afectación de los créditos de derecho público;
- ii) en caso de declaración de concurso, no le resulta aplicable el privilegio general del art. 280 TRLC, sino que se clasificará como crédito ordinario y;
- iii) por último, cabe la íntegra exoneración de estos créditos en los concursos de personas físicas, sin resultar de aplicación la excepción prevista en el art. 489. 5º para las deudas por créditos de derecho público.
III. La subrogación del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital y la clasificación del crédito
1. Controversia
Al amparo del art. 16 del Real Decreto-ley 5/2021 (LA LEY 4966/2021) y el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2021 que lo desarrolla, la Abogacía del Estado venía defendiendo que el auto de declaración de concurso, independientemente de que se haya iniciado o no la ejecución del aval, produce la subrogación del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital en las operaciones de financiación de los avales gestionados por el ICO por la parte del principal avalado. Esta subrogación implica que la titularidad del crédito concursal vinculada a la parte del principal avalado corresponde al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital y que el crédito no tiene naturaleza contingente.
Frente a esta posición de la Abogacía del Estado se alzaron voces denunciando que la subrogación del Ministerio y la clasificación del crédito como ordinario suponen una infracción del régimen previsto en el TRLC para el reconocimiento de los créditos derivados de avales. En particular, se alegaba que contraviene el art. 263. 2 TRLC, precepto en virtud del cual los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna, y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por fiador, al que se le reconocerá la clasificación de inferior grado de entre las que corresponda al acreedor original o al fiador. Puesto que la tesis de la Abogacía del Estado se sustentaba no en una norma jurídica, sino en un mero acuerdo del Consejo de Ministros, se entendía que se producía un conflicto entre una norma con rango de ley —el TRLC— y un acto administrativo que, en aplicación del principio de jerarquía normativa del art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978), debía resolverse a favor de la aplicación preferente del TRLC.
Con este argumento, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.o 9 de Barcelona de 14 de enero de 2022, en un supuesto en el que el aval del ICO no había sido ejecutado, reconoció el crédito a favor del ICO pero entendió que estaba sometido a la condición suspensiva consistente en el impago por el deudor llegado el vencimiento del préstamo, por lo que el crédito se reconoció como crédito contingente y sin cuantía propia en aplicación del art. 261.3 TRLC.
En la misma línea, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.o 2 de la Coruña de 7 de marzo de 2022 desestima la subrogación del ICO y el reconocimiento de su crédito como ordinario en virtud de lo dispuesto en el art. 263 TRLC, que regula los créditos garantizados con un patrimonio adicional de responsabilidad y limita la sustitución del titular del crédito a los supuestos en los que se produce el pago por el fiador. Puesto que el art. 263 TRLC tiene rango de ley, considera la sentencia que resulta de aplicación preferente al Acuerdo del Consejo de Ministros en virtud del principio de jerarquía normativa.
2. El estado de la cuestión tras la Disposición Adicional 8ª de la ley 16/2022
La Disposición Adicional 8ª proclama expresamente en su apartado 4º que, con independencia de que se haya iniciado o no la ejecución del aval o se haya producido el pago al acreedor principal, el auto de declaración de concurso producirá, a los solos efectos de su intervención en el concurso, la subrogación del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital por la parte del principal avalado.
Asimismo, el apartado 2º dispone que estos créditos tendrán el rango de crédito ordinario, sin perjuicio de la existencia de otras garantías otorgadas al crédito principal avalado, en que ostentará al menos el mismo rango en orden de prelación a los derechos correspondientes a la parte del principal no avalado. Es decir, que el crédito tendrá la consideración de ordinario, salvo que la operación cuente con algún otro tipo de garantía adicional, en cuyo caso, el crédito de la entidad financiera y el del Ministerio tendrán la consideración de crédito con privilegio.
Ambos apartados vienen a clarificar que la declaración del concurso produce la subrogación ex lege del Ministerio que pasa, como en toda subrogación, a convertirse en el titular del crédito, conservando éste la misma calificación que el crédito de correspondiente a la entidad financiera por la parte no avalada.
Puesto que la subrogación y la clasificación del crédito se acuerdan en una norma con rango de ley que, conformidad con el apartado 1º de la Disposición Adicional 8ª, resulta de aplicación en todo concurso (como norma especial que desplaza a las del TRLC y, en particular, al art. 263.2 TRLC) no parece que existan argumentos para negar la subrogación o calificar el crédito como contingente.
IV. La representación del crédito
En los procedimientos previstos en la Ley Concursal, corresponderá a las entidades financieras, por cuenta y en nombre del Estado, la representación de los créditos derivados de los avales públicos regulados en la Disposición Adicional 8ª, en los términos previstos en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2021 y los posteriores Acuerdos del Consejo de Ministros que lo modifiquen o desarrollen.
Corresponde a las entidades financieras titulares del crédito principal avalado realizar las comunicaciones de los créditos a la Administración Concursal
En consecuencia, corresponde a las entidades financieras titulares del crédito principal avalado realizar las comunicaciones de los créditos a la Administración Concursal, el ejercicio del derecho de voto o las reclamaciones que fueran oportunas para el reconocimiento y pago de los créditos derivados de estos avales.
Por último, el apartado 4º clarifica que esta representación por parte de la entidad de crédito operará en todo caso, con independencia de la subrogación del Ministerio.
V. Los créditos ICO-COVID en reestructuración y convenio
Por último, el apartado 3º establece unas normas específicas para los planes de reestructuración y las propuestas de convenio en las que participen o se vean afectados créditos de esta naturaleza.
Por un lado, se limita el contenido de los planes de reestructuración, continuación o propuestas de convenio que puedan afectar a los créditos derivados de estos avales públicos, puesto que no pueden imponer ninguno de los contenidos siguientes:
- • el cambio de la ley aplicable;
- • el cambio de deudor, sin perjuicio de que un tercero asuma sin liberación de ese deudor la obligación de pago;
- • la modificación o extinción de las garantías que tuvieren;
- • o la conversión de los créditos en acciones o participaciones sociales, en créditos o préstamos participativos o en cualquier otro crédito de características o de rango distintos de aquellos que tuviere el crédito originario.
Por otro, se exige el consentimiento previo de la AEAT para que las entidades de crédito puedan votar favorablemente en nombre y por cuenta del Estado a los planes de reestructuración que concedan aplazamientos, fraccionamientos y quitas de las cantidades reclamadas o reconocidas. La falta de autorización previa determinará el perjuicio del aval, en la parte que no hubiera sido ejecutada o, en otro caso, la conservación de los derechos de recuperación y cobranza por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, sin que el contenido del Plan o convenio produzca efectos frente al mismo. La necesidad de obtener el previo consentimiento de la AEAT ha sido fuertemente criticada porque previsiblemente, dados los tiempos y la poca flexibilidad de los procedimientos seguidos ante la AEAT, va a dificultar la reestructuración de la deuda.
Por último, se clarifica que, en el caso de los planes de continuación o propuestas de convenio, la competencia para negociar y suscribir el convenio corresponde, con arreglo al art. 10.3 de la Ley General Tributaria (LA LEY 1914/2003) (al que se remite la letra d) del apartado 3 de la Disposición Adicional 8º) a determinados órganos de la AEAT.