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I. Introducción

La figura del consentimiento tiene una gran aplicación práctica en la vida diaria de cualquier persona. El acto de consentir el tratamiento de nuestros datos personales, la donación de sangre o una intervención quirúrgica son ejemplos en el plano meramente público e institucional del consentimiento. Sin embargo, cuando se trata del consentimiento sexual entramos en un terreno íntimo y personal que sólo trasciende cuando la persona que debe prestar el consentimiento se encuentra imposibilitada de hacerlo por razones fácticas o jurídicas y precisamente por ello se incurre en ilícitos penales que deben ser perseguidos por la jurisdicción penal.

Los distintos ordenamientos jurídicos otorgan al consentimiento sexual matices varios y en la actualidad existen debates político-sociales sobre cómo codificar esta figura. En España, el Título VIII del Código Penal, especialmente en los capítulos I, II y II bis, ha sido modificado de forma recurrente desde su redacción inicial en 1995 respecto de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.

II. El consentimiento

1. Definición de concepto

La Real Academia Española define el consentimiento mediante tres acepciones (1) :

«1.m. Acción y efecto de consentir.

2.m. En los contratos, conformidad que sobre su contenido expresan las partes.

3.m. Der. Manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la cual un sujeto se vincula jurídicamente».

La tercera definición expresada en la RAE es la relevante en el ámbito de aplicación del Derecho. Lo esencial es el resultado de esa manifestación de la voluntad: el vínculo jurídico.

La manifestación de la voluntad de un individuo entraña sin duda una expresión de la dignidad de la persona y respecto a esta FERNÁNDEZ SEGADO explica que «la dignidad de la persona bien puede entenderse que consiste o, por lo menos, que entraña ineludiblemente la libre autodeterminación de toda persona para actuar en el mundo que la rodea» (2) .

2. Trascendencia del consentimiento en las relaciones sexuales

Antes de tratar de dirimir esta cuestión, es esencial partir de una premisa que, por muy obvia que a priori pueda resultar, ha servido como punto de arranque en multitud de ocasiones a los jueces a la hora de emitir sus fallos: en una relación erótico/amorosa entre dos personas, cualquiera de ellas tiene la libertad para fijar el límite, siendo obligación de la otra parte respetar esta básica libertad de autodeterminación, y no vencerla con la fuerza o el miedo (3) .

Una vez dicho esto, y partiendo de este tipo de supuestos en los que se mantienen relaciones sexuales entre adultos, las personas involucradas en la actividad sexual están disponiendo de bienes jurídicos individuales como son su propia libertad sexual y su integridad física. El consentimiento otorgado válidamente por el titular del bien jurídico constituye una causa de atipicidad penal.

¿Y cómo manifiesta la víctima ese consentimiento de forma expresa o tácita para mantener una relación sexual? Esta es precisamente la problemática que venimos encontrando los juristas en España para la delimitación de los casos de abuso, agresión sexual o violación, o incluso en el caso de que ninguno de los anteriores suceda y se trate de relaciones consentidas. Para despejar dudas e incógnitas sobre este, es de vital importancia apoyarnos en lo que dice la jurisprudencia en nuestro ordenamiento jurídico, tal y como explicamos a continuación. (4)

3. Elementos del consentimiento en la jurisprudencia española

Son muchas las sentencias que se pronuncian con el objetivo de perfilar el concepto de consentimiento aplicado al ámbito penal. Todos ellas, coinciden en algunos criterios que vamos a ir analizando.

Un ejemplo sobre cómo entiende el concepto de consentimiento en nuestra jurisprudencia es la STS 408/2007, de 3 de mayo de 2007 (LA LEY 42159/2007), que establece que, en todo caso, «es indispensable que la ausencia de consentimiento sea captada por el autor». Asimismo aparecen claros elementos en otras sentencias, como es la SAP de Barcelona (Sección 2ª), 461/2012 (LA LEY 96687/2012) de 27 abril de 2012, en la que se funda: «que el contacto sexual tuviera lugar, a pesar de actos o manifestaciones externas aun mínimas de oposición de la «víctima», que evidenciaran a cualquier ciudadano medio en la misma situación del autor (en este caso, el procesado) que no existía este consentimiento». Por tanto, tal y como se deduce de la STS 408/2007, de 3 de mayo (LA LEY 42159/2007) (5) , es necesario que la víctima muestre señales interpretables de consentimiento o, en su caso, la falta de él, pues en caso de que este no se exteriorizara podría originar un supuesto de «agresiones sexuales». Por su parte, el acusado debe tener una mínima percepción de si las relaciones sexuales que van a realizarse son consentidas, de manera que la víctima debe expresar física o psíquicamente que existe consentimiento por su parte.

Existen otros elementos citados por la jurisprudencia española, tales como la ocultación de datos relevantes en la declaración de la víctima (6) , expresiones inequívocas sobre el testimonio de cómo ocurrieron los hechos o la no mención de ciertos hechos en la declaración (7) , así como la posible falta de percepción por parte del acusado de que la víctima no hubiera ofrecido el consentimiento al no oponerse, ya fuera mediante el habla o la realización de gestos que declararán la negativa (8) .

Ahondando en estos conceptos para comprender el consentimiento debemos hacer un análisis exhaustivo, así como de los elementos fundamentales que son pronunciados por la reiterada jurisprudencia (9) de nuestros tribunales.

• A. En primer lugar, la ausencia de incredibilidad subjetiva, es uno de estos elementos que abarcan aspectos de vital importancia (la valoración de posibles trastornos mentales o enfermedades que pueda estar padeciendo la víctima, o la inexistencia de móviles espurios).
• B. Otro de los elementos a considerar es la verosimilitud del testimonio, compuesta tanto por la lógica de la declaración de la víctima, así como que esta se encuentre confirmada por el apoyo complementario de los datos de carácter objetivo.
• C. Por último, debemos de mencionar como otro de estos elementos esenciales la persistencia en la incriminación, a pesar de que en esta existan rectificaciones puntuales.

La persistencia en la declaración consta de tres factores:

• 1. La ausencia de modificaciones en las diversas declaraciones dadas por la víctima, pues que esta produzca diferentes cambios en las continuas declaraciones, incluso llegando a contradecirse, no genera una declaración realista, o al menos que pueda considerarse válida.
• 2. La concreción en la declaración, la cual debe ser obtenida sin generalidades, indeterminaciones o imprecisiones, apreciando todos los detalles que la víctima pueda atribuir en su testimonio.
• 3. La coherencia o ausencia de contradicciones, es necesaria para que se pueda encontrar un vínculo racional entre las declaraciones proporcionadas por ambas partes (10) .

Ha habido numerosos juristas que se han manifestado en lo que se refiere al consentimiento en sentido amplio. Así, el autor alemán Günther Jackobs manifestó que «en lo que se refiere al consentimiento, nada hay que explicar aquí; al menos en sus rasgos fundamentales el consentimiento se conoce en todas las partes, y también goza de aceptación, al menos en sus puntos esenciales. En cuanto a la infracción de deberes de autoprotección, constituye el reverso de lo que en el lado del autor es un quebrantamiento no intencionado del rol, en especial de un quebrantamiento imprudente. Al igual que el autor no puede comportarse de modo arriesgado distanciándose, simultáneamente, de manera válida de las consecuencias de su comportamiento, tampoco la víctima puede asumir un contacto social arriesgado sin aceptar como fruto de su comportamiento las consecuencias que conforme a un pronóstico objetivo son previsibles. Quien por sí mismo se zambulle en el agua o salta a un lugar donde hay que contar con la presencia de agua, no puede imputar a los demás el haberse mojado» (11) .

Con respecto a la declaración de la víctima, nuestro ordenamiento jurídico se rige por el artículo 741 de la Ley Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), que enuncia el principio de libre valoración de la prueba, lo que quiere decir que se basa en el sentido común al aplicar los principios de la experiencia. El testimonio de la víctima debe de ser tomado en todo momento desde un punto de vista imparcial, valorándose de forma idéntica a la declaración de los otros testigos, e incluso a la del acusado. Siendo así necesario, «apurar el análisis valorativo de su testimonio a fin de comprobar si realmente es cierto lo que afirma» (12) .

Por ello, la inmediación es la parte esencial para la valoración de la prueba personal, por la cual será formada la opinión del juez o el tribunal de instancia, a partir de las declaraciones que han ido teniendo lugar, tanto la de la víctima como la del acusado, pasando por la de cada uno de los testigos. Estos testimonios ofrecerán el convencimiento necesario para dictar sentencia, pero no sólo se basará tan sólo en las palabras expuestas por estos, sino también en otros puntos como son, las reacciones que son provocadas en otros presentes, la disposición de estos, o la seguridad que transmiten.

Para que esta acción sea ejecutada con la mayor eficiencia posible, ha de ser planteada después de la práctica de la prueba en el juicio oral bajo el amparo de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, sin perder de vista el modelo probatorio que señala el derecho fundamental a la presunción de inocencia, del todo incompatible con la conclusión de Ramón y Faraldo cuando afirman que «en caso de duda, debe entenderse que no hay consentimiento» (13) . Y, por lo tanto, la carga de la prueba de que no ha existido consentimiento se asienta sobre el acusado, y en caso de que al finalizar la práctica de la prueba se muestre que el consentimiento resulta equitativo, se impondrá una sentencia absolutoria, pues como se ha podido comprobar en varias sentencias de nuestro ordenamiento jurídico «hasta el más desgarrador y verosímil de los testimonios puede haber sido fabricado» (14) .

Y es que, si bien es cierto que el porcentaje de denuncias falsas por agresiones sexuales es ínfimo (inferior al 0’10%), hay determinadas personas, tanto hombres como mujeres, que, bien movidos por una enemistad previa, presiones de sus allegados, sentimiento de venganza o por el deseo de conseguir algo —una suma de dinero, entre otras—, acuden a la policía, interponen estas denuncias e inmediatamente se convierten en víctimas. Tal es el caso de una mujer que, el diez de este pasado mayo, denunció falsamente haber sido violada en Málaga por parte de tres hombres marroquíes. ¿El motivo? Conseguir la residencia legal en España (15) .

Por poner otro ejemplo, una chica de veintidós años, también el pasado mayo, denunció en Granada el haber sido víctima de una violación grupal por parte de cuatro hombres tras salir de una discoteca (16) . Aún se desconocen los motivos, pues la policía sigue investigando, pero fue precisamente la denunciante la que reconoció en sede policial que se inventó todo.

No es que se quiera dar más importancia a dos denuncias falsas que a los cientos de delitos contra la libertad sexual que realmente son perpetrados, que según los datos del Senado han ido decreciendo conforme han pasado los años (605 en 2013, 428 en 2020), sino poner de relieve que la interposición de una denuncia falsa constituye un insulto hacia quienes realmente han visto anulada su facultad de autodeterminación sexual y en cierto modo desvirtúa su lucha: niñas que han sufrido abusos durante años por parte de sus familiares masculinos, nietos por parte de sus abuelas, jóvenes por parte de desconocidos. Así las cosas, deberá hacerse un análisis exhaustivo y objetivo de las pruebas y declaraciones testificales, para no quebrantar los principios de presunción de inocencia y seguridad jurídica.

III. El consentimiento en la Ley Orgánica de la Libertad Sexual 10/2022, de 6 de septiembre

Tras el caso de La Manada, cuya sentencia se publicó el día 21 de junio de 2019, el movimiento de reforma de consentimiento, impulsó a que se hablase del lema «no es no». En el caso de la Manada, la víctima de la violación enunció que nunca llegó manifestar tales palabras la noche en la que sucedieron los hechos, pues se encontraba en estado de shock, con lo que dicho eslogan fue reformulado del «no es no» al «sólo si es si». «De esta manera, si, formulado en términos jurídicos, ese requisito del «sólo si es si», se introducía en el CP, en el caso de La Manada los jueces de la APN tendrían que haber condenado imperativamente por una violación, ya que la denunciante nunca expresó que estaba de acuerdo con los actos sexuales a los que fue sometida». Dichos antecedentes, así como la presión mediática sin precedentes que trajo consigo el caso de La Manada, llevó a su aprobación el día 3 de marzo de 2020 el Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual, por la cual, en su Disposición Adicional Primera, modifica el Código Penal en materia de delitos sexuales (17) .

La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022) fija una importancia fundamental en el consentimiento de la mujer y dando lugar a una modificación en el Título VIII del Código Penal, en el cual ya no encontraremos una diferencia entre abuso y agresión sexual. Para considerar que se ha cometido un delito de agresión sexual ya no será necesario que concurran conductas como la violencia o la intimidación, siendo hasta la fecha algunas de estas características las necesarias para denunciar un delito semejante, pues ahora es esencial la muestra de consentimiento por parte de la víctima (18) .

Nos encontramos con dos problemas derivados de la aprobación de esta Ley Orgánica que diferenciaremos a continuación.

• La primera problemática de estos versa sobre la diferenciación entre abusos y agresiones sexuales, la cual sigue existiendo en el Código Penal en dos capítulos distintos. Las agresiones sexuales (art. 178 CP (LA LEY 3996/1995)) construirán delitos que son mayormente penados, debido a que en estos se utiliza la violencia o intimidación. Por su parte, los abusos sexuales (art. 181 (LA LEY 3996/1995) y 182 CP (LA LEY 3996/1995)) se encuentran menos penados, pues no se emplean dichos medios para que se establezca el contacto, el cual se encuentra falto de un consentimiento que podría considerarse como válido para mantener las relaciones sexuales, como puede ser que no exista este consentimiento, que no exista en absoluto, pero se encuentre viciado o que carezca de validez.

La reforma que ha tenido lugar se caracteriza por absorber todos los delitos contra la libertad sexual en el de agresión sexual. De este modo se establece en el art. 178.1 del nuevo CP (LA LEY 3996/1995): «Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como reo de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto» (19) .

El mero hecho de desdibujar la diferencia entre abuso y agresión, en palabras del CGPJ, va en detrimento de las víctimas, pues puede dar lugar a su desprotección, ya que el agresor no verá diferencia penológica entre si recurre a la violencia o no. Está claro que los delitos contra la libertad sexual son deleznables, cualquiera que sea su naturaleza y forma de ejecución, pero es importante tener en cuenta el principio de proporcionalidad, en virtud del cual, la pena deberá ser directamente proporcional, valga la redundancia, al desvalor de la acción, del ilícito que se pretende castigar. Y es que, aunque ambas conductas sean igualmente reprochables, de la misma manera que no es lo mismo y por ende no recibe el mismo trato el hurtar una barra de pan que robarla a punta de pistola, tampoco debería serlo agredir sexualmente a alguien recurriendo al citado medio o que no.

• La segunda problemática que se plantea versa sobre la definición del consentimiento, pues en el Código Penal, ya antes de la aprobación de la Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual (LA LEY 19383/2022), existía este concepto, aunque no propiamente definido.

Ha quedado claro que los delitos de agresión y abuso sexual se producen cuando se coarta, limita o anula la facultad de decisión (20) de una persona de disponer libremente de los bienes jurídicos protegidos por estos delitos, como lo son la libertad e indemnidad sexuales. Es pues de suma importancia hacer un breve análisis de estos conceptos antes de llegar al núcleo del tipo de consentimiento que nos ocupa, el consentimiento sexual.

De forma sucinta, MUÑOZ CONDE define la libertad sexual como aquella parte de la libertad referida tanto al ejercicio de la sexualidad como a la disposición del propio cuerpo (21) . Se trata por tanto de una modalidad de libertad que, si bien ha de ser vista y por ende protegida de forma autónoma, no deja de integrar uno de los valores superiores del Ordenamiento Jurídico establecidos en el artículo 1.1 CE (LA LEY 2500/1978), estando asimismo intrínsecamente relacionada con algunos Derechos Fundamentales reconocidos en nuestra norma suprema, como lo son, entre otros, el Derecho al Honor y la Intimidad personal, establecido en el artículo 18.

Vista desde esta perspectiva, y llevándolo al campo de la sexualidad, la libertad tiene dos derivaciones (22) : una positiva, que hace referencia a una básica facultad de autodeterminación, al poder decidir qué prácticas sexuales se quieren llevar a cabo; y otra negativa, que entraña el derecho a negarse, a no consentir, y por ende repeler aquellas conductas o prácticas no deseadas.

Por su parte, la indemnidad sexual supone el derecho a verse libre del daño que este tipo de comportamientos pueden producir en el libre desarrollo tanto personal como sexual de una persona, entendido desde el prisma de aquellas personas que carecen de la capacidad de querer y decidir participar en una actividad sexual, como los menores o las personas discapacitadas (23) .

En los anteriores borradores que se realizaron del Proyecto el consentimiento se definía de forma negativa, lo que significa que la víctima debía expresar mediante el habla, o al menos mediante gesto que esta no quería participar en una determinada relación sexual, pero en la actualidad debe constar de manera positiva el consentimiento. En el borrador que fue publicado con anterioridad a la aprobación de este se establecía que «Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto». Así es como ha venido estableciendo la jurisprudencia a lo largo de todos estos años; ahora, en cambio, nos encontramos con «sólo si es si», pues el art. 178 CP (LA LEY 3996/1995) dicta lo siguiente: «Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona» (24) .

Como expone Enrique Gimbernat en su artículo «Sólo si es si», de 27 de abril de 2020, «lo que el Anteproyecto hace es equiparar el ataque más brutal imaginable contra la libertad sexual (la violación) con otros también muy graves (los abusos sexuales), pero que no alcanzan a aquella en su intensidad, porque no se producen empleando fuerza física o psíquica de amenaza con un mal grave. Esta anteproyectada regulación no sólo es equivocada e injusta porque trata penológicamente igual supuestos de hechos desiguales, sino porque está en contradicción con el elemental criterio valorativo —que se entiende por sí mismo— del resto del CP que acude continuamente a la violencia y a la intimidación, en función de si concurren o no, para castigar con una pena mayor o menos la lesión de otros bienes jurídico penales protegidos distintos de la libertad sexual» (25) .

Asimismo, Díez Ripollés afirma que «se está dispuesto a desdibujar diferencias comportamentales significativas y a abandonar distinciones típicas relevantes a cambio de lograr un efecto socialmente pedagógico. Supone utilizar el derecho penal, el instrumento más poderoso del estado, para promover cambios en las concepciones sociales, aunque eso sea a costa de estigmatizar y castigar del mismo modo a sujetos que han realizado comportamientos muy diversos» (26) . Otro punto de vista es el manifestado por Eduardo Ramón y Patricia Faraldo, los cuales disponen que «La nueva regulación del consentimiento en materia sexual cumple, en suma, una función de pedagogía social» (27) .

Se podría decir que esta regulación con móviles básicamente educativos fue prevista por MUÑOZ CONDE, cuando se refiere a lo que él denomina «moral sexual» (28) , esta es, aquella parte del orden social vista desde una perspectiva moral que impone límites a las manifestaciones del instinto sexual de las personas, y negaba categóricamente que esta debiera constituirse como un bien jurídico protegido, pues ello traería consigo el peligro de convertir el derecho Penal en un instrumento ideológico propio de la Inquisición y no de un Estado pluralista y democrático (29) , tal y como está ocurriendo actualmente, con, por ejemplo, los delitos de stalking (acoso en las redes) y de acoso callejero, que con la nueva reforma pasarán a ser delitos de actividad y no de resultado.

Así las cosas, da la sensación de que se está pasando por alto el principio de intervención mínima, esto es, aquel principio rector de la política criminal del Estado cuyo contenido material se puede sintetizar en que el derecho Penal debe tener carácter fragmentario y naturaleza subsidiaria (30) .

El carácter fragmentario hace referencia a que el derecho Penal únicamente protegerá aquellos bienes jurídicos especialmente importantes para la convivencia social, y por consiguiente, castigará solo aquellas conductas que lesionen intensamente tales bienes (31) ; la naturaleza subsidiaria, por su parte, se basa en la premisa de que las sanciones penales deben limitarse al círculo de lo indispensable, incluso en beneficio de la tolerancia de los ilícitos más leves (32) .

A juicio de MIR PUIG, este carácter de última ratio es, cuanto menos, esencial (33) , pues lo que debe evitarse precisamente es que se utilice el derecho Penal como promotor de un cambio en la sociedad, función promocional que a juicio de GARCIA-PABLOS DE MOLINA no es correcta, ya que el derecho Penal puede encauzar dicho cambio, pero no impulsarlo (34) .

Dicho de otra manera, debe evitarse a toda costa que el derecho Penal sea utilizado como instrumento por parte de las altas esferas para introducir normas en el ordenamiento jurídico que respondan únicamente a motivos ideológicos y políticos y carezcan de sentido fáctico y legal.

A la luz de todo lo expuesto, y ante este panorama que se avecina sobre el consentimiento y el «solo sí es sí» en que prácticamente habrá que firmar un acuerdo contractual entre las partes, será necesario aplicar el derecho fundamental de presunción de inocencia para que los tribunales puedan llegar a replantearse la credulidad del acusado, y, por lo tanto, examinar más detenidamente la supuesta veracidad de la declaración de la víctima.

El CGPJ expresó en el informe aprobado en su Pleno de 25 de febrero de 2021 que «la cuestión problemática que plantea el consentimiento no es conceptual, sino probatoria. Pero las eventuales dificultades procesales de acreditar la ausencia de consentimiento no pueden trasladarse al ámbito de la tipicidad, mediante la incorporación de una definición normativa de un elemento típico». Lo que resulta claro, es que realmente expertos y conocedores de la materia están en desacuerdo con los instrumentos.

Tras esta reforma, se impone una concepción del consentimiento sexual, en la que «el legislador penal nacional no debería comprender de modo omnímodo las diferentes realidades y usos sociales sexuales dentro de una comunidad en una región o país, ni mucho menos mundial, en el seno de un mundo cada vez más cosmopolita y globalizado» (35) .

En este escenario existe una confusión entre que la resistencia de la víctima no sea una exigencia del tipo penal, y que solo el sí sea sí. El legislador tiene la responsabilidad de ejercer su deber desde una posición donde pueda apreciar y comprender cuál es la realidad social, así como el modo de relacionarse que se da entre las personas adultas. Una vez que este haya comprendido ambos puntos deberá ajustarse o, por lo menos, ser congruente con el Código Penal, pues en caso contrario se produciría una rotura en la sistemática del consentimiento exoneratorio del menor de dieciséis años como dispone en el artículo 183 quáter que se limita a exigir que el consentimiento sea libre.

IV. Conclusiones

En ocasiones, resulta difícil adaptar el cuerpo jurídico penal a la realidad actual en constante cambio. La repercusión de algunos hechos, como es el caso de la Manada, lleva a plantearse ese necesario ejercicio de revisión continua. Afortunadamente, los jurisconsultos tienen la potestad para interpretar el Código Penal vigente en la búsqueda de la mejor aplicación de la justicia al caso concreto.

La Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual (LA LEY 19383/2022) trata de dar una protección integral del derecho a la libertad sexual, reforzando las medidas de prevención y sensibilización de cara a la sociedad y los mecanismos de reparación y acompañamiento de cara a las víctimas. Se subraya el consentimiento como un aspecto fundamental de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y opta por un modelo de consentimiento positivo, de solo sí es sí, inspirado en el Convenio de Estambul. El cambio fundamental de dicha legislación es la eliminación de la distinción entre abuso y agresión, estipulando que toda conducta sexual realizada sin consentimiento es agresión sexual.

Deberá atenderse a las consecuencias jurídicas de estos cambios en los ilícitos relativos a las relaciones sexuales, su aplicación en las condenas y la efectividad del cambio en la visión del consentimiento que se venía manteniendo hasta ahora.