En los últimos tiempos, algunos organismos supranacionales y entidades reguladoras están impulsando la creación de marcos legislativos que aporten mayor seguridad a los activos digitales. En los primeros días de octubre, el Comité de Representantes Permanentes del Consejo Europeo aprobó el texto de la nueva regulación de los mercados de criptoactivos (conocido como MiCA) y lo envió a la presidencia de la Comisión de Asuntos Económicos y Monetarios del Parlamento Europeo, quedando ya muy pocos pasos para su publicación. Del mismo modo, recientemente se dio a conocer el texto definitivo del Proyecto de nueva Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión que, tras haber sido aprobada por el Consejo de Ministros el 28 de junio, será sometido al escrutinio de nuestras cámaras legislativas en las próximas sesiones. Esta modificación viene a modernizar y sentar las bases para una rápida y fácil adopción de, por un lado, la nueva tecnología consistente en los registros distribuidos (TRD) y, por otro y con más importancia, la nueva normativa comunitaria.
A modo de resumen, cabe destacar que el proyecto redefine los instrumentos financieros manteniendo el principio de neutralidad tecnológica de la normativa comunitaria y estableciendo que el uso de la TRD no desnaturaliza a los instrumentos financieros, pudiendo ser susceptibles de estar sujetos a la normativa aplicable a los instrumentos financieros. Esta modificación, junto con otras modificaciones —tales como permitir que la emisión en TRD produzca la representación de instrumentos financieros (cuando cumplan con determinados requisitos—), produce no solo un acercamiento a la futura normativa europea, sino que prepara nuestro ordenamiento jurídico para los cambios legislativos que se han producido en los últimos meses y que se producirán en las próximas semanas.
Estos cambios vienen eminentemente de la Unión Europea (UE): este verano, antes de su reciente aprobación por el Consejo Europeo, el trílogo de la Unión —formado por el Parlamento, la Comisión y el Consejo— alcanzó un principio de acuerdo sobre MiCA. Esta normativa, que se encuadra dentro de la agenda digital de la UE, supone —junto con la modificación del reglamento de transferencias de fondos (TFR) y el régimen piloto para la infraestructura de mercado en tecnología de registro distribuido (Pilot Regime)— un gran avance para la normalización de la entrada al tráfico mercantil de los distintos tipos de criptoactivos, así como para la defensa de los consumidores, usuarios y mercados en general. Es decir, la MiCA supone un esfuerzo de creación de un régimen armonizado a nivel europeo, que busca generar, dentro de todo el mercado comunitario, un marco equivalente que dote a estos nuevos activos y servicios de suficiente certeza jurídica, protección al consumidor, seguridad y estabilidad financiera, de forma que los mercados puedan desarrollarse y operar sin una disrupción del mercado o una desprotección del público en general.
Una vez publicado —lo cual debería ocurrir antes de final de año—, la normativa comenzará a ser aplicable una vez haya transcurrido su período transitorio, que, salvo sorpresa, será de dieciocho meses.
La futura disposición comunitaria busca regular dos dimensiones críticas en torno a los principales tipos de criptoactivos
La futura disposición comunitaria busca regular dos dimensiones críticas en torno a los principales tipos de criptoactivos (principalmente los denominados utility tokens, stablecoins y NFT fraccionables), como son: por un lado, la emisión de los criptoactivos mediante el control y supervisión de los emisores y/o los oferentes de los mismos; y, por otro, a los prestadores de servicios sobre activos digitales.
Después de un proceso tan dilatado de negociación, muchos de los aspectos clave de MiCA ya habían sido fijados y asumidos mayoritariamente por los agentes del mercado, si bien aún quedaban asuntos importantes pendientes de definir, como podrían ser:, la regulación sobre la emisión y transaccionalidad de los tokens no fungibles (NFT), la regulación sobre los stablecoins (tanto respaldados por activos como los tokens de dinero electrónico), los umbrales para criptoactivos significativos, la regulación y supervisión de los protocolos y actividades de las finanzas descentralizadas (DeFI) y otros elementos de capital importancia, como el impacto medioambiental de determinados tipos de criptoactivos o la amenaza para la prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.
Dentro de las aparentes novedades, que será necesario confirmar cuando se haga público el texto final de MiCA, se debe destacar la exención otorgada a los NFT (tokens no fungibles). Dicha exención permitirá a aquellos NFT no fraccionables quedarse fuera del nuevo régimen de emisión, produciendo inevitablemente un alivio regulatorio (p.ej. exención de publicar un libro blanco) a este mercado cada vez más relevante. Dicho alivio regulatorio busca permitir el nacimiento de nuevos casos de uso relacionados, por ejemplo, con las obras de arte digitales y su transaccionalidad abierta, pero también servirá, por consiguiente, para permitir otros casos de uso interesantes construidos sobre NFT, como por ejemplo la tokenización de contratos.
En lo relacionado con los stablecoins (cuyo objetivo o finalidad principal como criptoactivos es la de mantener una estabilidad de precios suficiente para asemejar su uso al de las divisas fiduciarias), se advierte que finalmente parece que no habrá una excepción regulatoria para las stablecoins algorítmicas y que se mantiene la restricción de que se puedan devengar intereses sobre las mismas, lo cual puede conllevar un reto para la adopción de las principales stablecoins establecidas en los mercados europeos. A grandes rasgos, la normativa en torno a los criptoactivos referenciados a activos (ART) y de los emoneytokens (EMT) persigue regular y supervisar al emisor u oferente, exigiendo una presencia europea en el caso de los ART e incluso exigiendo la licencia como Entidad de Crédito o de Dinero Electrónico para los EMT.
En materia de sostenibilidad, si bien se ha dado mucho peso a la sostenibilidad y el potencial impacto en el medioambiente de los servicios relacionados con las criptodivisas, se han dejado de adoptar ciertas medidas (i.e. prohibición del protocolo de consenso Proof of Work —PoW—) en pro de una mayor libertad en el funcionamiento operativo y tecnológico de los criptoactivos. Dichas decisiones parecen seguir el principio de no prohibir, pero exigiendo un mayor nivel de concienciación, transparencia y adopción de medidas tendentes a proteger el medioambiente. Entre las medidas más destacadas estaría la obligación de informar sobre la huella medioambiental y climática en la emisión, así como cumplir con los desarrollos específicos que emitirá, mediante normativa delegada, la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA).
Por último, y probablemente siendo uno de los puntos más esperados y debatidos, la negociación en el trílogo parece haber decidido no regular, por ahora, las finanzas descentralizadas, dejando los protocolos y las prácticas propias de los mismos (p. ej: staking y/o yield farming) fuera del alcance del supervisor. Sin perjuicio de lo anterior, la dirigente del Banco Central Europeo, Christine Lagarde, no se demoró en pronunciarse sobre el gran avance que supone MiCA, pero aseverando la urgente necesidad de comenzar un nuevo proceso legislativo para la creación de un «MiCA II», en el que se deberán cubrir detalladamente los esquemas de supervisión y de regulación de los protocolos DeFI así como los riesgos para la estabilidad financiera.
Como conclusión, creemos que MiCA, junto con TFR y la normativa sobre criptoactivos ya en vigor —relacionada con la prevención de blanqueo de capitales y con la publicidad de los criptoactivos presentados como objeto de inversión—, supone un primer —y robusto— acercamiento a la creación de un régimen común sobre los criptoactivos en la Unión Europea, donde estos nuevos servicios o activos digitales puedan crecer, madurar y unirse al tráfico mercantil ordinario. Además, pese a la evidente necesidad de seguir con un foco legislativo en los activos digitales operados mediante la tecnología de registro distribuido, esta nueva normativa puede ser clave en la futura innovación y posición competitiva de los actores europeos en un sector tan relevante como el de los criptoactivos, por lo que, con sus vicios y virtudes, debe ser entendida como un paso positivo que posicione a la Unión Europea como un actor significativo en este contexto y que otorgue la seguridad jurídica precisa para el crecimiento del ecosistema.