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I. Antecedentes del caso

Con fecha 18 de noviembre del 2019, la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal de Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó sentencia en el Rollo especial número 1/2017, procedente del Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de los de Gijón, en la que se fijaron como hechos probados (1) que «… Feliciano y Leonor mantenían una relación sentimental de pareja, desde aproximadamente el año 2012.

En la madrugada del domingo 13 de marzo de 2016, aproximadamente hacia las 04,00 horas, se produjo junto a la entrada de la vivienda un incidente violento entre la pareja, en cuyo transcurso Feliciano causó dos pinchazos con un cuchillo a Leonor, uno de los cuales le llegó a perforar el pulmón izquierdo y el otro le llegó a perforar el estómago.

Desde el momento de producirse las heridas a Leonor, Feliciano se desentendió de ella y no le prestó asistencia ni le procuró atención médica durante todas las horas que pasaron, a lo largo de las cuales Brígida fue empeorando hasta morir.

La muerte de Leonor se produjo por los efectos de la herida punzante que llegó a perforarle el estómago y tuvo lugar entre las 19:30 horas del domingo 13 de marzo y las 01,30 horas del lunes 14 de marzo de 2016.

Leonor tenía reconocido un grado total de discapacidad psíquica del 70/% por Resolución de la Consejería de Vivienda y Bienestar Social del Principado de Asturias, de fecha 31/09/2006, dado que la misma tenía diagnosticado un trastorno límite de la personalidad, siendo dicha situación sobradamente conocida por Feliciano. …».

Su parte dispositiva fue del siguiente tenor: «… de acuerdo con el veredicto del Jurado debo de condenar y condeno, a Feliciano como autor de un delito de homicidio por omisión, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a las penas de doce años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y con la prohibición, durante un período de quince años, de acercamiento a menos de 500 metros de distancia y comunicación por cualquier medio con las personas de la madre, el padre y la abuela de Leonor, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular …»

La sentencia 13/2020, de 22 de junio (LA LEY 57808/2020), de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (2) aceptó sustancialmente los hechos fijados como probados en la de instancia y desestimó el recurso de apelación interpuesto contra ella, confirmándola e imponiendo las costas de la instancia al apelante.

La Sentencia 693/2022, de 7 de julio, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (LA LEY 149130/2022) resolvió el recurso de casación interpuesto contra la de apelación (3) , decidiendo por mayoría (se formuló un voto particular disidente) estimarlo, casando y anulando la sentencia dictada por la Audiencia, declarando de oficio las costas del recurso.

En la segunda sentencia se dieron por reproducidos los antecedentes y hechos probados de la de instancia añadiendo que «… no puede afirmarse a la vista de la prueba practicada de forma concluyente que ni acusado ni víctima, en el tiempo que transcurrió desde la agresión hasta el fallecimiento, se representasen la posibilidad de que la lesión pudiese desembocar en un resultado letal como consecuencia de las heridas internas. …» (4) .

El acusado recurrente fue condenado «… como autor de un delito de lesiones con arma del art. 148.1º CP (LA LEY 3996/1995) con la agravante de parentesco del art. 23 en concurso ideal del art. 77.1 (LA LEY 3996/1995) y 2 CP con un delito de homicidio imprudente del art. 142.1º CP (LA LEY 3996/1995) a la pena de CINCO AÑOS de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena …», reduciendo a diez años la duración de la prohibición de acercamiento y manteniendo lo relativo a costas e indemnizaciones.

II. Avisos preliminares

Se hace hincapié, en la sentencia casacional, en «… la complejidad jurídica de las cuestiones implicadas, las dificultades probatorias (hay que operar en buena medida con prueba indiciaria y manejando unos informes periciales médicos no del todo concluyentes), y las propias peculiaridades del proceso de jurado, máxime cuando se ve obligado a pronunciarse sobre puntos de enjundia dogmática, y lo hace constreñido por los rígidos términos de un objeto del veredicto, sobre el que, como enseña la experiencia, no se siente capaz del todo para introducir matices o modulaciones y que, con demasiada frecuencia, incurre en el defecto de incluir proposiciones farragosas, llenas de detalles innecesarios y que agrupan hechos o circunstancias plurales, empujando a votarlas como un todo.»

Estos iniciales avisos para navegantes merecen algún comentario.

Los Jurados, ciertamente, han de declarar si consideran probados o no probados los distintos extremos contenidos en el objeto del veredicto (5) ; pero nada les impide introducir las precisiones que estimen pertinentes, añadiendo incluso un párrafo nuevo, o no propuesto, siempre que no suponga una alteración sustancial ni determine una agravación de la responsabilidad imputada por la acusación. El Magistrado-Presidente, al impartir sus instrucciones, habrá debido ilustrarlos convenientemente de esa facultad, como se desprende de la interpretación conjunta de los artículos 54.1(inciso segundo) y 59.2 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo (LA LEY 1942/1995), del Tribunal del Jurado).

Sorprende, por otra parte, que el tribunal casacional reproche que «… con demasiada frecuencia, [en la redacción del objeto del veredicto se] incurre en el defecto de incluir proposiciones farragosas, llenas de detalles innecesarios y que agrupan hechos o circunstancias plurales, empujando a votarlas como un todo.» No es fácil descubrir la razón de incluir este áspero reproche incidental (obiter dicta), porque en la sentencia ni se pone de manifiesto que el objeto del veredicto haya incurrido en alguno de esos defectos ni que las partes hayan puesto objeciones a su redacción en el momento procesal oportuno, haciendo uso de la oportunidad que les concede el artículo 53 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (LA LEY 1942/1995).

III. La relevancia de los hechos que se declaran no probados

Se afirma en la sentencia ahora comentada que «… en un proceso por jurado puede ser tan importante lo que se declara probado, como lo que se declara no probado. Aunque solo lo primero aparece habitualmente en la sentencia, el factum, así plasmado, puede no entenderse del todo si no se completa con las cuestiones sobre las que expresamente ha debatido el jurado proclamando que no están probadas …».

Lo que se declara «no probado» deja de ser utilizable procesalmente para reconstruir lo sucedido, porque «ex nihilo, nihil» (6) . Eso es todo … y no es poco. El Magistrado Presidente desarrolla su relato sobre la base que le proporcionan los hechos probados. Los que se consideran «no probados», por posibles que hayan podido parecer cuando se alegaron, no pueden ser directamente utilizados, ni para condenar o para agravar la pena (porque lo impide el derecho fundamental a la afirmación interina de inocencia en su función de regla de juicio (7) ), ni para absolver o para atenuar la responsabilidad, porque chocaría con las reglas de la distribución de la carga probatoria (8) . Sólo cabría excepcionar el caso en que puedan servir —por interpretación contextual— para aclarar algún extremo equívoco de la redacción de un hecho probado.

En la sentencia, en cambio, en más de una ocasión, se extraen conclusiones a partir de presupuestos más o menos verosímiles … pero no probados.

Se argumenta, por ejemplo, que «… la omisión del acusado … pudo no ser absoluta: sería arbitrario estimar probado que no le hizo indicaciones sobre la necesidad de acudir a un centro sanitario …», apostillando que «… el jurado se limita a no considerarlo probado …». El Jurado no se limita a no considerarlo no probado; lo declara así. Por eso no es arbitrario sino muy coherente descartar que el acusado hizo a la víctima indicaciones sobre la necesidad de acudir a un centro sanitario y que aquélla las hubiera rechazado, hechos afirmativos ambos cuya prueba pesa sobre la Defensa del acusado, en cuyo defecto no cabe presumirlos, por muy beneficiosos que resulten para él.

Por lo mismo no se puede manejar como probado que Leonor hubiera recibido un «mínimo auxilio casero» (de ignorado contenido) (9) , hipótesis de trabajo que se invoca, sin aportar la menor base probatoria obtenida en juicio, para poner en entredicho que el acusado se desentendió de lo que pudiera ocurrir a su pareja y no se preocupó de procurarle atención médica durante las horas que pasaron hasta la muerte de la infortunada mujer.

Más llamativa es la referencia a «… la omisión e inactividad de la propia víctima …» presentada como equivalente a una oposición a ser debidamente atendida. Insistiendo más adelante en que el hecho de que «… la víctima quedase desde ese momento inicial impedida para adoptar por sí cualquier iniciativa, es hipótesis muy poco probable que el informe pericial viene a desmentir. No se puede sostener lo contrario sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia …».

El Jurado declaró probado que Leonor «… tenía reconocido un grado total de discapacidad psíquica del 70/% [sic] por Resolución de la Consejería de Vivienda y Bienestar Social del Principado de Asturias, de fecha 31/09/2006, dado que la misma tenía diagnosticado un trastorno límite de la personalidad (10) , siendo dicha situación sobradamente conocida por Eladio. …». Es cierto que no se aportan datos que permitan concluir científicamente que ese trastorno realmente imposibilitase, por sí solo, a la víctima para «impetrar, por sí misma, asistencia médica». Sin embargo, convendrá recordar que el Jurado, al motivar su veredicto, puso de relieve que, a través de la prueba pericial medica forense, se supo que, tras ser acuchillada, la mujer presentó «… síntomas … tales como: mareos, debilidad, bajada de tensión, vómitos y encorvamiento, que daban a entender el mal estado en el que se encontraba la fallecida, confirmados algunos de estos síntomas por el propio acusado en el testimonio en la Sala …». Si se encontraba en semejante estado (11) , equiparar —como se hace en el tercer fundamento de Derecho de la sentencia comentada— la omisión de cuidado por parte del acusado y «.. la [no se olvide, hipotética] omisión e inactividad de la propia víctima …» como una suerte de compensación de culpas no parece demasiado razonable …ni humano.

En fin, habrá que insistir en que pesaba sobre el acusado la carga de la prueba de su alegada consciente y libre oposición de Leonor a ser atendida médicamente. Al margen de su mayor o menor verosimilitud, esa versión de lo ocurrido no fue declarada probada por el Jurado …si es que fue preguntado expresamente por este extremo.

IV. La secuencia de los hechos

El relato de lo sucedido, tal como resulta de las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia y de la Sala Segunda del Supremo, se desdobla en dos secuencias encadenadas contextualmente entre sí.

El primer acto (por utilizar una terminología del entorno teatral) comprende las siguientes escenas:

• [a] Sobre las cuatro horas del 13 de marzo del 2016, se produjo un altercado entre Feliciano y Leonor junto a la entrada de su vivienda.
• [b] En su curso, Feliciano propinó a Leonor dos pinchazos con un cuchillo.
• [c] Uno de ellos llegó a perforar el pulmón izquierdo de la mujer y el otro, el estómago.

El segundo acto se inicia a partir del momento de producirse las heridas a Leonor.

No se explica en el relato judicial de lo acontecido cómo subió la pareja a la vivienda que habitaban ni otros detalles de lo ocurrido a partir de entonces; sólo la escueta pero expresiva referencia del veredicto de los jurados a que Feliciano «se desentendió» de la víctima (12) .

No se declaró probado que le hubiese prestado personalmente asistencia ni que hubiese dado aviso al servicio sanitario de urgencia durante las horas que pasaron hasta que finalmente murió Leonor. Partiendo del informe pericial médico forense parece, en cambio, probado, más allá de toda duda razonable, que la causa de la muerte de Leonor fue el curso de la herida producida por la cuchillada en el estómago, al no haber sido tratada adecuadamente a tiempo. (13)

En la sentencia comentada (F.J.4) se lee que «… el jurado ha negado —o, al menos, no ha afirmado— la presencia de dolo homicida en el episodio inicial. La proposición que se le planteó en ese sentido (bien es cierto que venía indebidamente adobada con circunstancias concomitantes que podrán enturbiar la claridad de la votación; pero ninguna reclamación se suscitó respecto del objeto del veredicto) fue rechazada por unanimidad (Hecho principal A-1: folio 724 y C-1, así como Tercero A). …». Este enrevesado párrafo no informa, en definitiva, de lo que debiera: cómo estaban redactados los apartados A-1 y C-1 del Hecho principal y el Tercero A. Hubiera sido de agradecer que se hubiesen transcrito los relativos a la intención que guiaba al acusado al agredir a su víctima (14) . En cambio sí queda claro que el Jurado rechazó por unanimidad declarar al acusado «… "culpable de haber matado intencionadamente a Brigida" (folio 732 apartado A) …». Cuestión distinta es el alcance de este rechazo.

Tampoco consta que se preguntara a los jurados si, en el momento de causar el acusado las dos heridas (perspectiva ex ante), cabía pronosticar, con los conocimientos que proporciona la experiencia vulgar de la vida (únicos que cabe presuponer en una persona como el agresor) y desde el punto de vista de un observador imparcial de lo que estaba ocurriendo (15) , el grado de posibilidad de producción de este resultado y el de la perceptibilidad de ese peligro.

También se sabe —porque así lo recoge en su sentencia el Magistrado-Presidente (16) del Tribunal del Jurado— que el informe pericial médico forense (17) «… reveló que la herida del estómago, no era mortal en sí y que en circunstancias normales, si hubiera ido al médico [o hubieran acudido, a demanda, los servicios médicos de urgencia], lo normal es que hubiera salido adelante, que la irritación abdominal ocasionada por la entrada de sangre en el estómago determinó el cuadro de peritonitis y finalmente la muerte de [la víctima] …». No recibió a tiempo la víctima la atención sanitaria que precisaba … y falleció.

V. El tratamiento juridicopenal del caso

En el caso ahora estudiado, la mayoría del tribunal sentenciador en casación enfatiza que el Jurado ha negado —o, al menos, no ha afirmado— la presencia de dolo homicida en el episodio inicial, y por eso se considera eximido de analizar si cabía considerar que podía apreciarse la concurrencia de dolo eventual homicida en la conducta del agresor.

En realidad, enrocados los Magistrados en mayoría, en que el Jurado declaró no probado que el acusado tuviera ánimo homicida al acuchillar a su víctima, prescinden de refutar los argumentos invocados por la extensa fundamentación de la sentencia de apelación, pasando sin más a tratar el caso como un delito doloso de lesiones que desembocó en la causación de una muerte por imprudencia.

VI. La interpretación de la respuesta al objeto del veredicto

Conviene recordar que, en la práctica, el objeto del veredicto se ajustaría a la siguiente estructura, por lo que toca al elemento subjetivo de una conducta agresiva que desemboca en la muerte de la víctima:

• • La persona autora de la agresión se propuso causar la muerte de la víctima.
• • La persona acusada no tenía ese propósito directo o inmediato, pero, consciente del grave peligro de causarlo e indiferente a él, consumó su ataque.
• • Esa persona no quería producir la muerte de la víctima, ni era consciente del grave peligro que representaba su acción, pero, al llevarla a cabo, creó un riesgo, previsible para cualquiera, de desencadenar el resultado mortal infringiendo gravemente el deber de cuidado que le era exigible.
• • Una vez herida gravemente la víctima, la persona acusada no se preocupó de procurarle la atención sanitaria que habría podido evitar su fallecimiento.

Contestar negativamente al primer extremo no cierra el paso a la afirmación del segundo, que justificaría el reproche por dolo eventual, ni de los segundo y cuarto, que plantearían el tratamiento del caso como un homicidio por comisión por omisión. (18)

VII. La comisión dolosa del homicidio. El denominado «animus necandi»

El artículo 10 del vigente Código Penal (LA LEY 3996/1995) (tal como quedó redactado por el apartado 7 del artículo único de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015)) define: «Son delitos las acciones dolosas o imprudentes penadas por la Ley».

Recientemente, el Auto número 522/2022, de 28 de abril (LA LEY 80250/2022), de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, invocando como precedente, entre otras, su Sentencia 325/2021, de 22 de abril (LA LEY 29589/2021), explica que «… se distinguen fundamentalmente dos modalidades de dolo:

• a.- El dolo directo de primer grado (con una submodalidad de dolo directo de segundo grado) y
• b.- El dolo eventual.

En el dolo directo el autor quiere realizar intencionadamente el resultado homicida; y en el dolo eventual el sujeto activo se representa el resultado como probable y aunque no quiere directamente producirlo, prosigue realizando la conducta prohibida aceptando o asumiendo así la eventual muerte de la víctima. …».

La Sentencia 642/2021, de 15 de julio (LA LEY 103901/2021), de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, añade que «… la determinación del ánimo homicida (vid.. SSTS 86/2015, de 25-2 (LA LEY 13294/2015); 450/2017, de 21-6 (LA LEY 92425/2017)), constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente —o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi— en una labor, se dice en la STS 172/2008, de 30-4 (LA LEY 334400/2008), inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti [sic], la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada. …»

Y continúa: «… El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho …». Tomando como base una reiterada jurisprudencia (de la que son muestra las SS. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), señala como criterios de inferencia, «… los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 (LA LEY 19444/2004)), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios … no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos. …»

En muchas ocasiones, la intención homicida se infiere claramente de las características mismas de la agresión, a la luz de las enseñanzas de la experiencia vulgar. En ellos, «res ipsa loquitur» (19) . Otras, en cambio, de la prueba disponible sólo resulta, a primera vista, que se produjo una descarga de violencia que obliga a un especial cuidado a la hora de discernir si sólo responde a una difusa descontrolada voluntad de lesionar o si es indicio de la voluntad del agresor de dar muerte a su víctima o, cuando menos, de que consumó su ataque pese a ser consciente de que un tal acometimiento creaba una fuente de grave riesgo de muerte, cuyo ocasionamiento le era indiferente.

Surge, en este segundo caso, lo que Johan Samuel Friedrich von Böhmer denominó por primera vez dolus eventualis (20) , este híbrido, fatal tierra de nadie entre el dolo y la culpa (21) , que, desde entonces, no ha dejado de plantear problemas tanto en la teoría como en la práctica. El caso ahora analizado lo demuestra.

El Auto número 522/2022, antes calendado, en línea con una reiterada doctrina jurisprudencial precedente, cree «… importante reseñar … que, según reiterada jurisprudencia …, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

Por otra parte, en STS 54/2015, de 11-2 (LA LEY 4616/2015), decíamos que lo que determina la frontera entre el actuar doloso y el imprudente, es que, en éste último, aunque se exija la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido, a partir del riesgo ocasionado, no puede afirmarse ni la alta probabilidad de su producción ni la representación consciente del agente ni, por ende, la aceptación, o incluso desprecio, por la eventual causación de semejante consecuencia.»

Y continúa, más adelante: a partir de la polémica sentencia de 23 de abril del 1992 (relativa al caso conocido como del aceite de colza o del síndrome tóxico), «… [se ha venido aplicando] un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal. Sin embargo —se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero (LA LEY 4019/2010)— "… ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. …". Y añade esta reflexión muy interesante: "… Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta …"» (22) .

Uno de los Magistrados que formaron la Sala casacional que dictó la sentencia ahora analizada, el Excelentísimo Sr. Don Julián Sánchez Melgar, discrepó del parecer de la mayoría de sus colegas y formuló voto particular. Niega que, de los términos en que el Jurado emitió su veredicto, no pudiera desprenderse inequívocamente un dolo inicial de homicidio, que cabría inferir convincentemente «… [del] lugar en donde se localizan las heridas (dos puñaladas, y nada menos que una perfora el pulmón izquierdo, y otra, atraviesa el estómago, y que resultará a la postre mortal de necesidad (23) ), y también se induce tal dolo eventual en el hecho de que el acusado se desentienda de ella, sin procurarle atención médica (24) , lo que producirá, como así ocurrió, el fallecimiento de la mujer, y todo ello a sabiendas de que los deficitarios resortes mentales de su pareja le iban a imposibilitar impetrar, por sí misma, asistencia médica, como así en efecto fue (25) . El dolo eventual de acabar con su vida, o al menos no importarle que ello sucediera, estaba servido. Y así sucedió. …»

VIII. La comisión por omisión

En la sentencia estudiada se reconoce que el Jurado se adhirió por unanimidad a la proposición presentada como alternativa por la Acusación particular (B-1: folio 726), que es la que se plasma en el hecho probado, a saber que, tras haber acuchillado a Leonor, Feliciano se desentendió de ella, despreocupándose de procurar que recibiera a tiempo la atención médica adecuada para evitar el resultado mortal que finalmente se produjo.

De la misma opinión es el firmante del voto particular disidente: «… [En] realidad, estamos ante un homicidio doloso por acción (26) . La agresión con el cuchillo sería … compatible con un dolo eventual de homicidio. Se produjo efectivamente la muerte …», que cabe poner causalmente a cuenta de las lesiones causadas, siendo la posterior inactividad del acusado (reprochable como infracción del deber especial de garante de la evitación del resultado mortal), por una parte, un nuevo indicio del inicial dolo eventual homicida (su indiferencia se suma al desprecio por el grave peligro de muerte que aquéllas generaron) y, por otra, base para imputarle objetivamente el fallecimiento de Leonor en calidad de comisión por omisión, a tenor de lo dispuesto por el artículo 11 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). …»

Se lee en el segundo fundamento de Derecho de la sentencia ahora analizada que «… [se va a descartar que] exista prueba suficiente (en todo caso indiciaria) de un dolo eventual de homicidio en la segunda secuencia de los hechos (cuando, ya producida la agresión, se constata la inacción del recurrente en orden a verificar la gravedad que podrían tener las lesiones y a procurar asistencia sanitaria), [por lo que] no será necesario debatir sobre los requisitos de la comisión por omisión, la equivalencia que exige el art. 11 CP (LA LEY 3996/1995) entre acción y omisión, la posibilidad de fundar la posición de garante tanto en la previa agresión (lo que parece indudable, como se argumentará aunque a otros efectos), como en la relación de convivencia (tema más discutible y con enjundia que ha atraído la atención de la dogmática)...».

La Sentencia 482/2017, de 28 de junio (LA LEY 84539/2017), recuerda que el artículo 11 del vigente Código Penal (LA LEY 3996/1995) «… introdujo por primera vez en nuestro ordenamiento la cláusula de expresa referencia a la comisión por omisión. El precepto citado dispone: "… Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente" …». (27)

El precepto transcrito está claramente en línea con los artículos 13 del Código Penal alemán (28) , 2 del austríaco (29) , y 13.2 del brasileño (30) ; y, en menor medida, con los 13 del portugués (31) y 40 del italiano (32) .

Según jurisprudencia reiterada (Sentencias 320/2005 de 10 de marzo (LA LEY 1307/2005); 37/2006 de 25 de enero (LA LEY 268/2006); 213/2007 de 15 de marzo (LA LEY 20339/2007); 234/2010 de 11 de marzo (LA LEY 8730/2010); 64/2012 de 27 de enero (LA LEY 9235/2012); 325/2013 de 2 de abril (LA LEY 36397/2013) o 25/2015 de 3 de febrero, todas ellas de la Sala Segunda del Tribunal Supremo) —resume la Sentencia antes calendada— «… para que proceda aplicar la cláusula omisiva del artículo 11 CP (LA LEY 3996/1995), se requieren los siguientes requisitos:

• a) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley.
• b) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el artículo 11 CP (LA LEY 3996/1995) exigiendo que la no evitación del resultado «equivalga» a su causación (33) .
• c) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales.
• d) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado.
• e) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente, lo que incluye los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro que le obligue a aquél a actuar para evitar el resultado típico.

La posición de garante (34) se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, en virtud de la cual aquél se hace responsable de la indemnidad de éste. De tal relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico específico de impedir el resultado que la dañe, de ahí que su no evitación por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa (35) .

La comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría —con la autoría material y con la cooperación necesaria— como en el grado de la equivalencia con la complicidad.

Comisión por omisión en grado de autoría existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la misma (36) , sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado. …

En el aspecto subjetivo, la comisión por omisión dolosa requiere que el autor conozca la situación de peligro que le obliga a actuar y la obligación que le incumbe. Sin embargo, cuando de imprudencia se trata, se apreciará culpa respecto a la omisión cuando el omitente, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocímiento de la situación de hecho que generó su deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción impuesta como necesaria para evitar el resultado. O cuando el obligado a realizar la acción no consiguió impedir el resultado por la forma descuidada o inadecuada en la que intentó el deber de garantía. …»

En el caso ahora analizado, el acusado tenía el deber de procurar la asistencia sanitaria adecuada a la víctima no ya porque estuvieran unidos por una relación equiparable a la conyugal (37) sino porque, con su agresión (incluso si su intención inicial no hubiese sido directamente homicida), la había colocado en una situación de grave riesgo de muerte en caso de no ser atendida urgentemente. La omisión de la acción esperable justificaría imputarle el fallecimiento como si se lo hubiera causado por una acción positiva. Dejar morir, en estas circunstancias, merece el mismo trato que la acción positiva de matar, como argumenta el Magistrado disidente, siguiendo el precedente, entre otras y por más recientes, de las Sentencias 537/2021, de 18 de junio (LA LEY 78590/2021), y 266/2022, de 22 de marzo (LA LEY 37931/2022).

A juicio de la mayoría de la Sala casacional, «… [el] jurado ha condenado por un homicidio en comisión por omisión que, probatoriamente, es incompatible con las más elementales exigencias de la presunción de inocencia. La prueba pericial impide afirmar que la falta de atención posterior sea imputable en exclusiva del acusado y no permite sostener que éste aceptase como posibilidad el fallecimiento. …».

La prueba pericial médica estableció que las heridas causadas a Leonor no tendrían que producir necesariamente su muerte si hubiera recibido a tiempo la debida atención sanitaria. No la recibió y falleció.

Esta prueba, por consiguiente, desplaza el problema a la determinación de la responsabilidad por no haber recibido tempestivamente esa asistencia.

El acusado había causado heridas que colocaron a la víctima en una situación de grave peligro de muerte, que desplazaba sobre él el deber de procurarle el auxilio esperable. Mientras que Leonor se encontraba en un estado de extrema vulnerabilidad a consecuencia de las heridas recibidas y del calculable choque psicológico producido por la agresión sufrida, el acusado tenía la oportunidad no ya de proporcionarle esos hipotéticos auxilios caseros de primera urgencia, sino de llamar a los servicios asistenciales sanitarios. No lo hizo. En el teléfono correspondiente no se recibió llamada alguna de socorro. Se desentendió de lo que pudiera ocurrir a su víctima. Así lo declaró probado el Jurado.

Por último, la Sala casacional concluye que «… no puede afirmarse a la vista de la prueba practicada de forma concluyente que ni acusado ni víctima, en el tiempo que transcurrió desde la agresión hasta el fallecimiento, se representasen la posibilidad de que la lesión pudiese desembocar en un resultado letal como consecuencia de las heridas internas. …». Dadas las circunstancias y precisamente a la luz del resultado de la prueba pericial, cabía concluir —como hizo el Jurado— que el acusado, partiendo de las enseñanzas de la experiencia común de la vida, estaba en condiciones de comprender el grave peligro de fallecimiento si no se apresuraba a recabar el auxilio urgente de personal técnico sanitario. Al omitir este comportamiento, debido y esperable, demostró su indiferencia por la suerte de la mujer a la que había acuchillado. Había, por todo ello, razones suficientes para afirmar como probado que, al omitir una ayuda adecuada que estaba al alcance de sus posibilidades, actuó al menos con dolo eventual (38) ; pero la mayoría de la Sala sentenciadora entendió que no era posible esta vía por haber rechazado el Jurado que el acusado hubiese consumado su agresión guiado por un dolo homicida.

IX. Recapitulación

La sentencia ahora comentada considera que el hecho de que el Jurado haya considerado no probado que el acusado no obró con ánimo de matar cuando acuchilló por dos veces a su compañera de vida impide plantearse no sólo la posibilidad de concurrencia de dolo eventual homicida sino la de imputarle la muerte de aquélla a título de omisión impropia o de comisión por omisión por no haberle prestado el auxilio preciso para que recibiera una urgente atención sanitaria, lo que parece sobradamente discutible.

Más lo es, a mi juicio, la frecuencia con que, en la sentencia comentada, se tratan como hechos probados los que no fueron declarados como tales, sólo porque resultan verosímiles o posibles, aunque no estén respaldados por prueba suficiente.

Por eso entiendo que resulta más convincente el razonamiento del Magistrado discrepante.

Pero, por supuesto, como en la reflexión atribuída a Ortega y Gasset cuando quiso cortar una discusión que amenazaba no tener fin: la manzana es como es, pero cada uno la ve de una manera diferente. Es cuestión de perspectiva.