Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia 770/2022, 15 Sept. Recurso. 4652/2019 (LA LEY 207045/2022)
Se juzga un delito contra la salud pública, en la modalidad de captura de vieras en las que se detectó la presencia de 155,7 microgramos de ácido domoico por cada gramo, cuando el límite máximo permitido para el consumo humano por la normativa no ha de exceder de 20 microgramos.
El artículo 363 CP (LA LEY 3996/1995) se enuncia en principio como delito especial propio, en cuanto delimita la autoría en los "productores, distribuidores o comerciantes", pero la Sala entiende que se debe superar el rigor formalista que implica ceñir la interpretación de esos términos a la estricta descripción de tales categorías en la legislación mercantil, con una injustificada reducción de su ámbito de aplicación y consecuente desprotección de la salud de los consumidores.
Y por tratarse de un delito de peligro, señala que para la consumación no basta el simple acopio, sino que requiere un acto de comercialización, dispensación, o cuanto menos de ofrecimiento, pero sin olvidar que solo se puede traficar con algo si se dispone de ello, y cuando se trata de un género que por sus peculiares circunstancias es perjudicial para la salud el pertrecharse del mismo con la finalidad de introducirlo en un circuito comercial, implica el inicio del riesgo para el bien jurídico protegido mediante un principio de ejecución, manifestada por hechos exteriores y la inmediatez de la acción del sujeto con la finalidad perseguida, que no se llegó a alcanzar por causas independientes de su voluntad.
El dolo en los delitos de peligro requiere el conocimiento del peligro jurídicamente desaprobado que el autor crea con su acción, y en el caso las condiciones de clandestinidad en que se desarrollaron los hechos, las circunstancias de lugar y tiempo, y la vinculación de todos los acusados con el mar colman el tipo penal, incluso desde el punto de vista del dolo eventual porque todos ellos eran conocedores de que desarrollaban una acción prohibida y del riesgo que para la salud de los consumidores implicaba el consumo de la viera sin ser sometida al correspondiente proceso de depuración y aunque probablemente no conocían con exactitud la concentración de ácido domoico, pero conocían la alta probabilidad de que esta superara los niveles que resultan nocivos para la salud, lo que no supuso freno alguno a su actuación.
Ahora bien, lo que si estima el Supremo es que el delito no llegó a consumarse porque fueron interceptados mientras cargaban el género y no llegaron, no ya a comercializarlo, sino ni siquiera a tenerlo almacenado en condiciones de poder llegar a serlo.
El tipo del art. 363 CP (LA LEY 3996/1995) globaliza una pluralidad de comportamientos, de manera que el concepto de tráfico adquiere una sustantividad propia vinculado a la idea de comercialización, que en el caso no se dio.
Por ello y dado el grado de ejecución alcanzado, que no permitió siquiera que las vieiras fueran totalmente cargadas en el vehículo que habría de trasladarlas desde el muelle en el que fueron incautadas, con el consiguiente reflejo que ello tuvo en el peligro generado con el intento, rebaja el Supremo la pena al mínimo, esto es, de tres meses y 15 días de prisión.
El fallo no es unánime al formular Voto Particular dos Magistrados de la Sala, que postulan la absolución porque entienden que la mera captura, sin la realización de ninguna conducta inequívocamente destinada a su posterior comercialización no es punible ni siquiera por la vía de la tentativa al ser una conducta que todavía resulta inocua para la salud pública, y aunque necesaria para la finalidad proyectada, todavía meramente preparatoria.