El derecho a la información que ostentan los socios de una mercantil consiste en la facultad de los mismos de poder participar y solicitar información respecto de los asuntos a tratar en el orden del día. Se trata de un derecho mínimo, inderogable e irrenunciable, que se considera como un derecho fundamental tanto por su reconocimiento expreso en el artículo 93 d) de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) y, en concreto, los arts. 196 y 197 del mismo texto legal, como por su esencialidad al erigirse en presupuesto ineludible, a través del ejercicio del voto en las juntas generales, del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad.
La vulneración del derecho a la información de los socios podría conllevar la impugnación de los acuerdos sociales sometidos a votación en los que el socio se ha visto privado de la información necesaria y esencial para decidir el sentido de su voto. La Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) limita dicha posibilidad en su artículo 204.3 b) estableciendo como causa de impugnación del acuerdo social cuando la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación. Es decir, lo relevante es la esencialidad de la información que no se ha suministrado al socio y ha sido solicitada con anterioridad a la celebración de la junta.
La esencialidad de la información no proporcionada deberá ser justificada y puesta en relación con el derecho a voto por el propio socio que funda su acción de impugnación, de manera que se requerirá que la esencialidad alegada se pondere en cada caso para permitir valorar la relación y relevancia de la información no facilitada o facilitada de forma incorrecta y su incidencia sobre el acuerdo adoptado ante el cual no se le ha permitido formar opinión y decidir sobre el mismo. Para ello no se requiere que la información sea solo relevante o necesaria, sino que le otorga un plus de importancia cuando el socio, de conocer la información pedida y no entregada, habría modificado el sentido de su voto.
En esta línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 20 de mayo de 2019 (LA LEY 93100/2019) (n.o 642/2019, rec. 2161/2018) interpreta la esencialidad de la información afirmando que "lo decisivo para considerar nulo un acuerdo es si un accionista que actuase objetivamente y que conociera las circunstancias que constituían el objeto de su solicitud de información habría votado en un sentido diverso a como lo hizo sin conocer tales circunstancias, siendo lo relevante (no la respuesta hipotética sino) si el objeto de la pregunta es suficientemente importante como para influir en la votación con independencia de la respuesta".
La infracción del derecho a la información no solo abre la vía de la impugnación del acuerdo social sino que, además, puede conllevar responsabilidad penal del administrador. El artículo 293 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) castiga a los administradores de la sociedad que, sin causa legal, nieguen o impidan a un socio el ejercicio de los derechos de información que le corresponden.
El delito se configura como delito especial propio toda vez que el sujeto activo debe ser necesariamente el administrador de hecho o de derecho de la sociedad, ya sea en formación o ya constituida y cuyo bien jurídico es la protección del correcto funcionamiento de las sociedades mercantiles para evitar daños ocasionados por un comportamiento incorrecto o abusivo de sus órganos de administración, protegiendo los derechos e intereses de los socios.
Este tipo penal se ha configurado como una ley penal en blanco, es decir, se trata de una normal que describe la conducta constitutiva de delito y remite para ello a una norma reglamentaria o de rango inferior —en este caso a la legislación mercantil—, que permite completar la conducta al remitirse a la otra norma para su integración.
El tipo penal no exige la existencia de un perjuicio económico como consecuencia de la falta de información, por lo que no se trata de un delito de resultado
Respecto de la consumación del delito, el tipo penal no exige la existencia de un perjuicio económico como consecuencia de la falta de información, por lo que no se trata de un delito de resultado y no puede generalizarse exigir dicho perjuicio para entender que se cumplen los elementos del tipo, ya que no todos los derechos del socio tienen contenido patrimonial. En este sentido, se deberá analizar el caso concreto del derecho que se está obstaculizando y el perjuicio que pueda causarle al socio. No existirá vulneración alguna cuando se ha dado participación para la formación de la voluntad, se ha entregado la información necesaria y se ha dado la respuesta razonada a cuantas preguntas se han formulado. Situaciones complejas que pueden darse cuando se desentienden de las reglas internas de la formación de voluntad de un pacto parasocial o de sindicación de voto. Se reconocen como pactos parasociales a los vínculos asumidos entre los socios que derivan de acuerdos separadamente concluidos y extraños a la reglamentación social, con eficacia puramente obligacional entre las partes que los han otorgado. Los pactos parasociales o acuerdos extraestatutarios son las operaciones negociales entre los socios que buscan integrar o modificar la disciplina societaria y en cuyo seno interno puede darse cumplimiento a los deberes y derechos societarios en la medida que quedan vinculados por dichas reglas internas.
En línea con lo anterior, se añade que la ausencia de información al socio no conlleva, de suyo, la aplicación automática del delito, no se castiga la mera conducta del administrador que, por negligencia o pasividad, no proporciona información al socio sino que lo que se exige es que se realice por su parte una conducta encaminada directa y dolosamente a impedir los derechos del socio, en concreto, el derecho a obtener información sobre asuntos de la sociedad que previamente ha demandado y le ha sido denegado u obstaculizado y eso es lo que justifica el reproche penal de la norma.
El tipo delictivo exige que la negativa o impedimento al ejercicio del derecho de información sea una conducta obstruccionista frente a los socios, es decir, que sea persistente en el abuso y no derive de otro tipo de acuerdos internos que les vinculen. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2021 (LA LEY 171889/2021) (n.o 729/2021, rec. 4211/2019), que establece que: "está fuera de dudas que la amenaza de una pena, asociada al incumplimiento de ese deber definido por la legislación mercantil, sólo adquiere sentido cuando se reserva el derecho penal para las formas más graves de obstaculización del ejercicio de aquel derecho. Las conductas abarcadas por el tipo previsto en el art. 293 del CP (LA LEY 3996/1995) no pueden ser definidas a partir de un automatismo en la penalización de todo aquello que no se ajuste a las exigencias del derecho mercantil, sobre todo, cuando éste conoce mecanismos de reparación igual de eficaces y, lo que es más importante, sin los efectos añadidos que son propios de toda condena penal. (…) Asiste la razón a los críticos en la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo, en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil. La restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo ("sin causa legal")».
Cuando se da una respuesta justificada con cuanta información societaria se ha reclamado no se dará la tipicidad de la conducta
Así, se requiere que exista un comportamiento por parte del administrador de la sociedad que niegue o impida el ejercicio de los derechos que previamente ha solicitado, bien por escrito con anterioridad a la junta o verbalmente, estando los administradores obligados a proporcionarles los informes y aclaraciones que soliciten acerca de los asuntos que consten en el orden del día. Esto es, debe haber un requerimiento previo por parte del socio que entiende vulnerado su derecho a la información y una negativa o un impedimento a dicho requerimiento. Cuando se da una respuesta justificada con cuanta información societaria se ha reclamado no se dará la tipicidad de la conducta.
La jurisprudencia reserva la aplicación del tipo delictivo para los supuestos más graves, y como ejemplo de ello encontramos la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2021 (LA LEY 2337/2021) (n.o 72/2021, rec. 979/2019) que confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de noviembre de 2018 (n.o 599/2018, rec. 5/2018) en la que se absuelve a los acusados al entender que no se ha ejercitado con carácter previo por los socios minoritarios la acción de responsabilidad contra los administradores previsto en la vía civil, estableciendo que: "No consta, en el presente caso, que se haya ejercido la anterior acción, previa por supuesto a la acción penal que ha de actuar como ultima ratio. En efecto, la acción societaria, de naturaleza contractual, se ejercitará ante el Juez de Primera Instancia de conformidad con lo establecido en la LEC (art. 134 de la LSA), no obstante, también quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de Administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos (art. 135 LSA). Por tanto, ante la posible vulneración del derecho de información, o de convocatoria de Junta General, la anterior LRS y LSA, —hoy sustituidas por la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010)—, prevén un primer escalón de control de la legalidad, ante el Juez de Primera Instancia, relegando al derecho penal al último lugar".
La protección del derecho de información de los socios en el ámbito penal deriva de la que se le otorga en el ámbito civil, que exige que, para que se pueda impugnar un acuerdo social por la vulneración del derecho de información de uno de los socios, la información que no se ha suministrado sea de carácter esencial. En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2022 (LA LEY 144171/2022) (n.o 661/2022, rec. 2495/2020), en un supuesto de hecho en el que el administrador se niega sin causa legal a entregar a los socios la información que solicitaron relativa a diversas inversiones realizadas por la sociedad y la tesorería disponible de la sociedad en ese momento para someter a la Junta un aumento del capital —que finalmente se aprobó— condenaba al administrador único por el delito del artículo 293 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Y ello por entender que la información que se solicita y que no se entrega por su parte se incluye en el derecho fundamental de los socios a la información y que era de carácter esencial como establece la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010). Así, la sentencia recoge la doctrina jurisprudencial y extrae las siguientes conclusiones: «1.- Que no toda negativa a facilitar información societaria es reprochable penalmente. 2.- Serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto. 3.- La jurisprudencia aplicable con arreglo a la normativa mercantil anterior al Real Decreto 1/2010 (LA LEY 155/2010) antes citado que recoge este derecho en el art. 196 para la SL y en el art. 197 para la SA como relevantes para que los socios puedan recabar su derecho de información y expresarlo respecto a temas relevantes, como en este caso lo era al tratarse de una información crucial para poder debatir una petición de ampliación de capital social que podría perjudicarles a los solicitantes frente al ahora recurrente. 4.- No se puede tildar de irrelevante o poco necesaria la petición de información que solicitaron en este caso incluible en el tipo penal del art. 293 CP (LA LEY 3996/1995), como aquí se ha verificado por el tribunal. 5.- Nótese, también, que el comportamiento típico consiste en negar o impedir a un socio, sin causa legal, el derecho de los ejercicios arriba mencionados. Con ello la superposición de acciones civiles y penales resulta inevitable. La obstrucción del ejercicio de los derechos de los socios legítima la impugnación del acuerdo así viciado y, a la vez, formalmente cumple los requisitos típicos de la figura que nos ocupa. El legislador ha optado por suprimir la exigencia de un comportamiento "malicioso y reiterado", tal como hacían sus antecedentes inmediatos, sin añadir, no obstante, ningún otro atributo que permita diferenciar ambas actitudes. La actuación dolosa fue evidente. El recurrente no podía desconocer, como no desconocía, por qué querían los socios esa información, y no facilitarle le ponía en situación de "ocultar" datos relevantes en su beneficio».
En sentido contrario, sirve como ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 10 de marzo de 2022 (LA LEY 224853/2022) (n.o 11/2022, rec. 45/2021) que absuelve al acusado del delito societario en el que la acusación particular mantiene que se ha impedido ejercer los derechos de los socios durante diversos ejercicios desde el año 2010 por la falta de convocatoria a diversas juntas generales. La Sentencia establece, respecto a la falta de convocatoria, que se trata más de una irregularidad formal que debe solucionarse con el ejercicio de la acción de nulidad de acuerdos sociales, sin necesidad de acudir al Derecho Penal en estos casos ya que «los efectos sancionadores que se derivan de la falta de información solo pueden entrar en juego cuando la omisión tiene una intencionalidad y finalidad de impedir a los socios el conocimiento exacto de la vida de la sociedad, e incluso privarles de la posibilidad de acudir a la Junta por desconocimiento de su celebración. La falta de información por sí misma, sin ningún otro propósito, tiene su cauce por la vía de las leyes societarias que contemplan, incluso de una manera más eficaz y rápida, la nulidad de los acuerdos sociales, lo que neutraliza los efectos perjudiciales que pudieran derivarse de esta anomalía. (…) Así, efectivamente consta acreditado, porque todos los intervinientes lo han reconocido, que hasta el año 2016 no se convocaron juntas generales. Ahora bien, no halla en la conducta del acusado esta Sala, la conducta obstruccionista a la que se refiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como núcleo central para poder aplicar el tipo penal descrito en el art. 293 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)».
En definitiva, y con ello concluimos, no toda infracción del derecho de información del socio conlleva una respuesta penal, la tipicidad del hecho reclama una actitud obstruccionista del administrador o impedimento a ejercer el derecho de información del socio de modo manifiesto, lo que obliga a descender al supuesto fáctico concreto para la realización de una adecuada valoración tanto de la actitud del administrador que priva de información al socio como de la esencialidad y relevancia de la información omitida o no facilitada.