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«Es fácil dejarse contagiar por la inquietud cuando la inquietud se generaliza…»

Manuel Arias Maldonado. Parte IV. Defensa apasionada de la razón escéptica. En La democracia sentimental. Política y emociones en el siglo XXI, Editorial Página Indómita, Barcelona

I. Introducción: los planes de pensiones de empleo, reforma entre sostenibilidad y suficiencia de la renta de jubilación

España sería el cuarto país de la UE en el que menor crecimiento salarial se ha tenido, situándose muy por debajo de la media europea (España, 2,6%, media de la UE, 4,1%). Únicamente Holanda, Finlandia y Grecia parecen mantenerse por debajo de nuestro país. Sin embargo, la inflación sigue galopante, con la consiguiente pérdida de buena parte del poder adquisitivo, pese a la moderación del incremento en los últimos meses en España (1) . Por su parte, España es, dentro de los países de mayor desarrollo en la UE y en la Zona Euro, uno de los que mantiene una menor implantación de los planes privados de pensiones en general, y del sistema de empleo en particular. De ahí, igualmente, el poco auge que en nuestro país está teniendo, y seguramente tendrá en el futuro, el nuevo producto paneuropeo de pensiones individuales (PEPP), presentado como otra opción más para el complemento de las pensiones públicas, a fin de afrontar un futuro cada vez más incierto para las pensiones públicas de jubilación y, al tiempo, favorecer el crecimiento de la UE. A la falta de cultura de previsión social complementaria, individual y colectiva, en nuestro país, y a las limitaciones de movilidad del trabajo en España (pese a la creciente presencia del trabajo a distancia internacional —modelo work from everywhere— el nomadismo laboral), las dificultades para su difusión serán mayores por las limitaciones fiscales establecidas para los planes individuales (2) .

Pero ¿qué tiene que ver la cuestión del conflicto retributivo, en un contexto de tan ansiado como fallido, por el momento, pacto de rentas, con la cuestión relativa a la promoción de los planes de pensiones privadas del sistema empleo? Sin duda son varias los motivos de conexión entre una cuestión y otra, pero aquí, a fin de ser pragmáticos, vamos a situarnos en uno y lo vamos a ilustrar con una reciente, y pionera, iniciativa convencional colectiva. Una iniciativa especialmente relevante no solo porque en el actual contexto conflictivo se firman menos convenios, sino porque aporta soluciones novedosas, innovadoras, jurídica, económica y socioculturalmente, que pueden abrir el camino a una tendencia mayor que permita mayores y mejores equilibrios entre las justas reivindicaciones salariales de presente y las mejoras de la protección social para el futuro, tras el momento de la jubilación. Me refiero al acuerdo de modificación parcial del VI Convenio Colectivo General de la Construcción (VI CCGC, en adelante) (3) , en virtud del cual las tres organizaciones firmantes (CNC, CCOO del Hábitat y UGT-FICA), desde un ejercicio de corresponsabilidad en la negociación, consideran haber logrado equilibrar las obligaciones contraídas con las contraprestaciones obtenidas, a fin de «compartir los costes de las dificultades que empresas y personas trabajadoras debemos afrontar».

Más particularmente, en esta óptica, valoran:

«el paso decisivo que representará para las personas trabajadoras del Sector que el próximo Convenio General introduzca, en su caso, un Plan de Pensiones colectivo que actúe como complemento al sistema público, apoyando así el contenido económico-laboral del mismo con otro pilar que, de forma similar a la Fundación Laboral de la Construcción, incorporará a nuestro Sector una nueva mejora histórica de marcado carácter social»

Como veremos de inmediato, este paso decisivo y equilibrado se cifra, entre otras razones, en el «sacrificio» de una parte de la subida salarial reivindicada para el presente a favor de una «concesión» a favor del establecimiento de un complemento pensional para la jubilación (nuevo art. 52.4 del VI CCGC).

¿Será una experiencia singular, episódica, o marcará una tendencia futura? Como es sabido, ni las organizaciones patronales (que lo consideran insuficiente por el rácano sistema de incentivos fiscales y sociales que contemplaría), ni las sindicales (que miran con sospecha estos instrumentos de previsión social complementaria, por el riesgo de que terminen, como en todos los países europeos de mayor éxito de los mismos, como un factor de debilitamiento de la pensión pública, que acaba de reforzarse con la Ley 21/2021, de 28 de diciembre (LA LEY 28441/2021), garantizadora de una revalorización con la inflación promedio) se han mostrado crédulas, más bien son escépticas, con el sistema auspiciado por el Estado (fondos de pensiones de empleo de promoción pública —FPEPP— y planes de pensiones de empleo simplificados —PES—. Sin embargo, es evidente que la llamada que se hace a la negociación colectiva puede resultar muy diferente según sectores y, en el fondo, convertir las experiencias pioneras en tendencia. En este estudio queremos dar cuenta, somera (4) , de las principales novedades tanto de la norma reglamentaria, pieza primera en el entramado institucional y orgánico del nuevo sistema, así como de estas pioneras experiencias convencionales.

II. La reforma de la previsión social complementaria: ¿complemento de la pensión pública o «caballo de Troya» para ella a medio plazo?

Parte integrante de la célebre componente 30 del PRTR («Sostenibilidad a largo plazo del sistema público de pensiones en el marco del Pacto de Toledo»), reforma 5, la revisión y el impulso de los planes de pensiones del sistema de empleo, sobre todo para las PYMES, las corporaciones locales y las personas trabajadoras autónomas, se concibe como estrictamente complementaria de la pensión pública. El nuevo marco jurídico que impulsa los planes de pensiones de empleo y contempla la promoción pública de fondos de pensiones (aunque realmente no sean tales, pues ni hay aportación pública —fuera de los incentivos fiscales y beneficios de cotización social ni se gestionan públicamente, sino por las entidades privadas) buscaría aumentar la cobertura de la previsión social donde apenas se conoce hoy, a través de la negociación colectiva sectorial, sobre todo.

La citada Ley 12/2022, de 30 de junio (LA LEY 14959/2022), se centra en ordenar e impulsar como nuevas figuras dentro del marco de la previsión social complementaria en España, los fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos (FPEPP) y los planes de pensiones de empleo simplificados (PES), que se pueden adscribir a estos fondos. El objetivo sería, desde esta perspectiva, doble. De un lado, la simplificación de su funcionamiento, a fin de que sea un sistema menos complejo de promoción que el vigente hasta dicho momento. De otro, y, en consecuencia, se orienta a facilitar la generalización de los mismos allí donde, como se decía, apenas tienen implantación, como en las PYMES y en las Administraciones Públicas locales. A tal fin también pretende reducir notablemente los costes de gestión, muy elevados en el caso de los planes individuales de pensiones, hasta esta reforma los únicos permitidos para las personas autónomas, con lo que uno de sus atractivos para este colectivo sería el del ahorro de costes y el incremento de su rentabilidad (5) .

En principio, esta reforma se inserta dentro del compromiso del Pacto de Toledo, hoy cuestionado. Así, la Recomendación 16.ª del informe de evaluación y reforma del Pacto de Toledo, aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados el día 19 de noviembre de 2020, en aras de objetivo de dotar de estabilidad al actual modelo de previsión social complementaria, promueve el impulso del denominado segundo pilar del modelo de pensiones, a través de planes de pensiones de empleo simplificados que se pueden integrar en los fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos o en los fondos de pensiones de empleo de promoción privada, para que se normalice —también como reivindicación— para el conjunto de personas trabajadoras, por cuenta ajena o por cuenta propia. Pero, como también reconoce la referida reforma legal, el objetivo a medio plazo es más ambicioso y tiene una marcada dimensión de cambio cultural. La idea de fondo de todo el proceso reformador y del entramado normativo, institucional y financiero es el de la convicción de que:

«La disponibilidad de ahorro acumulado a lo largo de la vida laboral puede contribuir a mejorar las condiciones de vida tras la jubilación al atender las necesidades de gasto de los individuos, por lo que fomentar el ahorro mediante el desarrollo de esquemas de previsión social para la vejez constituye un pilar relevante para mejorar el bienestar de los ciudadanos al llegar a la jubilación».

Pero ¿esta promoción de los instrumentos de ahorro-previsión social empresarial no ha servido en países como Holanda, Reino Unido, Dinamarca, etc., para reducir la tasa de sustitución de la pensión pública, compensada con una cobertura casi completa de estos sistemas de previsión social de empleo, cuasi obligatorios? (6) A medio y largo plazo, pues, y pese al compromiso institucional con la mejora del sistema público, tanto de las pensiones mínimas como máximas (según ha confirmado el actual titular del ministerio del ramo, para justificar el incremento de cotizaciones), el riesgo de sustitución crecerá.

Conviene, pues, no engañarse. Tras las aportaciones sindicales a los anteproyectos iniciales, pese, se insiste, a su incredulidad y desconfianza respecto de esta reforma, que no han pactado, la nueva regulación cuida más de advertir de la salvaguarda plena del porcentaje de sustitución de la pensión pública actual, velando por no condicionar directamente, en el corto plazo, una pensión, pública, con la otra, privada. Pero habría que ser muy ingenuos para creer que, en el medio plazo, no se está pensando en una nueva forma de relación de la contingencia de jubilación con el clásico riesgo de vejez, de manera que la garantía constitucional de suficiencia de pensión dependa también del complemento previsional empresarial (no del individual, que la Constitución considera ha de ser libre, puramente voluntario).

III. Una reforma parcial, pero necesaria: el impulso de la gobernanza institucional del nuevo sistema de pensiones de empleo

Sin infravalorar el significado de este desarrollo reglamentario, conviene advertir de que se trata de una medida parcial, todavía insuficiente para asegurar el funcionamiento adecuado del nuevo entramado. Son muchas y muy importantes las cuestiones que se remiten al desarrollo reglamentario (por ejemplo, el modelo de responsabilidad social en la gestión de estos fondos, a fin de convertir en obligatorios sistémicamente tipos de gestión que protejan, al tiempo, compromisos sociales y ambientales, no solo de la típica rentabilidad financiera, pese a ser principio axial del sistema, claro; o el funcionamiento de la determinante plataforma digital única que ha de regir todo este entramado, etc.). Pero la primera norma reglamentaria ha preferido ser más modesta o limitada. Así, El Real Decreto 885/2022, de 18 de octubre (LA LEY 22026/2022), por el que se modifica el Reglamento ee planes y fondos de pensiones (Real Decreto 304/2004 (LA LEY 305/2004)), que entró en vigor el 20 del pasado mes de octubre, afecta fundamentalmente a lo que se puede denominar como la arquitectura institucional de la gobernanza del sistema. Una gobernanza que, en un primer momento, el Gobierno quiso mantener bajo un estricto control propio, con una presencia mucho más limitada de los interlocutores sociales, patronales y sindicatos. En la versión definitiva de la ley se avanza en una mayor intervención colectiva, sin duda a valorar positivamente, pero todavía notablemente insuficiente, restando confianza a los interlocutores sociales, consiguientemente.

En esencia, con esta norma reglamentaria se incluye en la norma preexistente (y muy obsoleta, exigida de una revisión global, como la propia ley reguladora del sistema, lo que se ha excluido en favor de la urgencia de la reforma, por ser condición para recibir el pago de fondos europeos) un título VI («Fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos»), que engloba los arts. 102 a 107, una disposición adicional décima relativa a las actuaciones preparatorias para la constitución de la Comisión de Control Especial y dos disposiciones finales relativas a las facultades de desarrollo normativo y entrada en vigor. Las claves básicas de la norma son:

• a) Régimen de funcionamiento de la Comisión Promotora y de Seguimiento de los fondos de pensiones de empleo de promoción pública (art. 103).

  Una atención especial se presta a la detección de incumplimientos normativos o anomalías de funcionamiento en la actividad de una entidad gestora, entidad depositaria o de la Comisión de Control, activándose el procedimiento previsto en el art. 104

• b) Actuaciones preparatorias para la constitución de la Comisión de Control Especial (órgano competente para supervisar todos los FPEPP —que son abiertos por exigencia legal—), así como el modo para la designación y renovación de sus miembros (junto con el régimen de constitución y funcionamiento). Arts. 105 y 106
• c) Retribuciones de las entidades gestoras y depositarias (art. 107).

Las comisiones devengadas por las entidades gestoras deberán ser inferiores al 0,30% anual del valor de las cuentas de posición a las que deban imputarse. De forma excepcional y vinculada a los gastos de conexión a la Plataforma Digital Común, las entidades gestoras podrán repercutir estos costes durante un plazo máximo de cinco años. La norma cuida de garantizar una plena transparencia —al menos en términos de papel normativo— sobre los gastos (directos e indirectos) de estas entidades.

Sin duda, los ahorros en comisiones (que ya se había producido en el mercado para los planes del sistema de empleo, no así tanto para los individuales), así como la mejora en transparencia, podrán constituir cierto acicate para muchas empresas, también para personas autónomas y sus asociaciones (por ejemplo, ATA ya ha puesto en marcha el suyo) (7) , a fin de promover un plan de este tipo. Pero, es más que evidente que la atención se centra en los incentivos fiscales y sociales, que han sido notablemente mejorados en el proceso de tramitación parlamentaria, pese a las quejas del sector por seguir considerándolos insuficientes. Para recoger estos nuevos límites de reducción de base imponible, el Ministerio de Hacienda ha mandado publicar en el Boletín Oficial del Estado (BOE), la Orden HFP/823/2022, de 24 de agosto (LA LEY 18821/2022), por la que se aprueba el modelo 345 de «Declaración Informativa. Planes, fondos de pensiones y sistemas alternativos. La modificación de los límites de los planes de pensiones y planes de empleo hace obligatorio modificar los trámites informativos entre el contribuyente y la Agencia Tributaria, por ello se modifica el modelo de declaración informativa 345 «con el objeto de que la información fiscal que se pone a disposición de los contribuyentes se adecúe a estos nuevos límites» (8) .

IV. Otra pieza imprescindible para el desarrollo del sistema: ¿un nuevo contenido mínimo de la negociación colectiva?

Ahora bien, como se anticipó, junto a estas piezas institucionales y reglamentarias, se necesita la fuerte implicación de otra fuente reguladora para que el —por el Gobierno— ansiado segundo pilar de pensiones (profesional) levante el vuelo. ¿Cuál?

Obviamente, la negociación colectiva, la fuente de autorregulación fundamental a la que tantas veces llama la reforma legal (9) , pero a la que no ha concedido las suficientes «armas» o incentivos para que pueda cumplir eficazmente su función, al menos con la pretensión de generalización o normalización pretendida. Y eso que incluye algunas novedades de relevancia a tal fin, pero que, a mi juicio, han quedado algo difusas en el texto legal. Así, conforme al art. 4.1 a) del TRLRPFP (LA LEY 1703/2002), los planes de pensiones del sistema de empleo (10) , que permite la inclusión-diferenciación en varios «subplanes», siempre que no implique discriminación y esa regla de diversificación se fije en el acuerdo colectivo (o según las especificaciones del plan), dependen en gran medida de la conformación que se haga en los convenios o acuerdos colectivos. En este sentido, se prevé ahora que:

«cuando en el acuerdo o convenio colectivo se haya establecido la incorporación de los trabajadores directamente al plan de pensiones, se entenderán adheridos al mismo; salvo que el acuerdo o convenio colectivo prevea que, en el plazo acordado a tal efecto, los trabajadores puedan declarar expresamente por escrito a la comisión promotora o de control del plan que desean no ser incorporados al mismo.»

Como puede comprobarse, se pretende que la negociación colectiva promocione sistemas de incorporación automática, en línea con el modelo anglosajón de afiliación automática por defecto o Automatic Enrolment (la incorporación automática se hace sin perjuicio de que la persona trabajadora pueda darse de baja si quiere posteriormente, lo que hace que la gran mayoría permanezca en el sistema). Aunque esta regulación ya estaba en vigor en gran medida antes, con una reforma de menor calado, sin duda donde hallamos una gran novedad, pero de significado confuso, incierto, es en este apartado:

«Las empresas deberán negociar y, en su caso, acordar con los representantes legales de las personas trabajadoras sistemas de previsión social de empleo en la forma que se determine en la legislación laboral».

Entonces, si las empresas deberán negociar con la representación legal sistemas de previsión social de empleo ¿estamos ante un contenido mínimo convencional para toda unidad negociadora, a incluir en el art. 85 ET? En principio, la formulación inicial es rotunda y no admitiría interpretación razonable que no fuese esa. Pero, claro está, la ley nos reserva una sorpresa final, en su inciso de cierre, en virtud de la técnica de remisión formal que utiliza: «en la forma que se determine en la legislación laboral».

Sin embargo, la legislación laboral no se ha modificado al respecto. El art. 85 ET (LA LEY 16117/2015) sigue teniendo el mismo redactado y en él no aparece como contenido obligatorio negociar de buena fe ex art. 89 ET un sistema de previsión social complementaria, aunque no se llegase a un acuerdo al respecto y, en consecuencia, la empresa no estuviera obligada a tenerlo, pero sí a negociarlo de buena fe. Cierto, podría pensarse que este precepto legal ha creado la obligación negociadora y la remisión al ET significa que el proceso para su negociación debe ser el propio del ET, de su Título III. Pero esta lectura, plausible, no es en modo alguno segura, por lo que habrá que esperar a la práctica, convencional y a la jurisprudencial en esta materia. Para ello, lógicamente, las partes negociadoras, tanto el banco sindical (parte social) como el banco económico (pate empresarial) deberán evidenciar interés en ello.

V. La negociación colectiva sectorial empieza a recoger el guante: la experiencia del convenio de la construcción ¿punta de lanza de un cambio más profundo?

Y en esta dirección parece que el interés ya se ha creado y despertado. En un duro escenario económico, donde la inflación galopa desbocada, incluso ahora que parece moderarse, pero los salarios crecen poco y muy lentamente, generando una brecha de gran calado, así como en el que hay una creciente movilización sindical para que el pacto de rentas no signifique contención salarial y crecimiento de los beneficios, sino ajuste de ambos de forma positiva (crecimiento de los salarios en un modo adaptado a las situaciones para que no se pierda poder adquisitivo —poder de consumo clave también para la producción—, si bien diferido a un plazo razonable —dos o tres años—; asignación de esos márgenes de beneficios a crecimientos salariales razonables, sin traslado a precios), nos encontramos con un precepto como el art. 52 (incrementos económicos), punto 4 (Cláusula de garantía salarial) del Acuerdo de modificación del VI Convenio colectivo general del sector de la construcción. En él se establece:

«4. Cláusula de garantía salarial. Se establece una cláusula de garantía salarial, de manera que si el valor medio de los incrementos porcentuales interanuales del IPC de los meses de enero de 2022 a diciembre de 2024, publicado por el INE, se situara en un nivel superior al 10%, y siempre con un máximo de un 13,0%, se incrementarán con efectos de 1 de enero de 2025 las tablas salariales del año 2024, sin efectos retroactivos, de manera que el 50% de ese exceso irá en un 50,0% a incremento de las tablas salariales y el otro 50% a contribución al plan de pensiones de las personas trabajadoras en alta en la empresa a dicha fecha de 1 de enero de 2025; la contribución al plan de pensiones se llevará a cabo en los términos y condiciones que se determinen en el nuevo Libro Tercero al que se refiere el artículo siguiente, y para aquellas personas partícipes que se definan en el mismo»

En síntesis, este convenio colectivo de revisión parcial del precedente supone asumir por ambas partes un reparto del incremento retributivo pactado, entre la retribución de presente (salario actual para vivir dignamente en activo) y la de futuro (salario diferido para vivir dignamente como persona jubilada). Para ello, se compromete (una cláusula obligacional típica) a negociar un plan de pensiones sectorial, conforme a las claves de procedimiento (derecho reflexivo convencional) que se da en el art. 52 bis.

Conforme a su apartado 1, se establece la obligación de la comisión negociadora para reunirse y analizar el nuevo marco normativo, legal y reglamentario, con el objetivo decidido de acordar el inicio de los trámites para la formalización del plan de pensiones del sistema empleo sectorial. Su contenido integrará un nuevo Libro Tercero (apartado 2). Y en él se regularán todas las cuestiones relativas a la formalización, funcionamiento, supervisión del plan de pensiones, y cualesquiera otras que resulten necesarias para la eficacia y correcto funcionamiento del mismo, y en particular:

• a)  La delimitación de las personas partícipes.
• b)  La constitución, en su caso, de la comisión de control del plan de pensiones.

Asimismo, se establece ya la escala de contribuciones o aportaciones empresariales. Así, en caso de poder estar operativo en 2022, la contribución empresarial, durante la vigencia del contrato de trabajo, por las personas trabajadoras que se estableciesen como partícipes y que no tuviesen interrumpido o suspendido el contrato de trabajo por alguna de las causas previstas en la legislación vigente, sería:

• a)  En 2022, de un 1,00 por ciento del importe de los conceptos salariales de las tablas de 2021 del convenio colectivo que resulte de aplicación, si la persona trabajadora prestase servicios durante todo el año 2022 a tiempo completo o, en su defecto, de la parte proporcional correspondiente; será requisito necesario que no haya causado baja en la empresa en la fecha en que sea operativo dicho plan de pensiones.
• b)  En 2023, de un 1% del importe de los conceptos salariales de las tablas de 2021, si la persona trabajadora prestase servicios durante todo el año 2023 a tiempo completo o, en su defecto, de la parte proporcional correspondiente.
• c)  En 2024, de un 1% más un 0,25% del importe de los conceptos salariales de las tablas de 2023 aplicables, si la persona trabajadora prestase servicios durante todo el año 2024 a tiempo completo o, en su defecto, de la parte proporcional correspondiente.
• d)  En 2025 se renegociarán las contribuciones al plan de pensiones.

En todo caso, el compromiso convencional prevé que la Comisión Negociadora del Convenio (CNC) se reunirá a finales de este año, en el supuesto de que los planes de pensiones de empleo simplificado sectorial no hubiesen entrado en vigor, o no se hubiese publicado su reglamento de desarrollo —lo que ya ha sucedido parcialmente, como se ha expuesto aquí—, para analizar cómo proceder con relación al 1,00 por ciento al que se refiere la letra a) del apartado anterior, y que forma parte del haber de la persona trabajadora. En suma, el compromiso negociador ha sido tomado muy en serio por parte de los interlocutores sociales del sector y, con él, se inicia una nueva etapa en la que se pretenden lograr nuevos equilibrios económicos y sociales que mejoren, al tiempo, la competitividad del sector y el bienestar de las personas empleadas en él —uno de los más urgidos de mano de obra cualificada y que no convendría satisfacer por la puerta de atrás de una inmigración laboral a la carta y discrecional, dicho sea de paso y tal y como ha previsto el Gobierno tras la reforma por el RD 629/2022 (LA LEY 17030/2022), 26 de junio—.

Entre estos objetivos sociales están que las personas empleadas con menos recursos tengan margen real de decisión de su edad de jubilación, sin la presión que supone el tener que retrasarla por las menores rentas. ¿Utopía o nueva cultura? Veremos.