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En nuestro Derecho Civil común se establece como régimen económico matrimonial legal supletorio de primer grado la Sociedad de Gananciales, un régimen de comunidad de bienes en el que se distingue entre los bienes privativos de cada cónyuge y los gananciales. Y se favorece el carácter ganancial estableciendo en el art. 1361 CC (LA LEY 1/1889) una presunción general de ganancialidad.

Esa presunción ha motivado que tradicionalmente para inscribir un bien como privativo por subrogación real, debía acreditarse el carácter privativo de los fondos empleados en su adquisición, mediante documento público como exige el art. 95.2 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947). La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en numerosas resoluciones se ha manifestado a favor de una prueba rigurosa del origen privativo de los fondos.

De manera que para inscribir como privativos vía art. 95.1.2 RH, bienes adquiridos por persona casada en gananciales es preciso que se adquieran vía herencia o donación o que se acredite el carácter privativo del dinero empleado en su adquisición. En el caso en que el carácter privativo solo resulte de la confesión del otro cónyuge deben inscribirse como bienes privativos por confesión conforme al artículo 95.4 RH.

Sin embargo, progresivamente la doctrina de sus resoluciones en la materia se ha ido enrevesando y mezclando instituciones.

Así ocurre con las Resoluciones de 12 de junio de 2020, 17 de diciembre de 2020 y las de 15 de enero de 2021, 8 y 9 de septiembre de 2021, al resolver recursos interpuestos contra calificaciones negativas de escrituras en las que se solicitaba la inscripción como privativos y no por confesión determinados bienes, «sin que proceda el reembolso del artículo 1358 CC (LA LEY 1/1889) porhaber sido adquiridos con fondos privativos», sin acreditar tal extremo.

En estos casos en los que parece solicitarse la inscripción con carácter privativo, por ser también privativo el dinero empleado en la adquisición, no se acreditaba tal extremo más que con la confesión del otro cónyuge. Pero la Dirección General lejos de aplicar la ley y ordenar la inscripción con carácter presuntivamente ganancial admitió la inscripción con carácter privativo aludiendo al principio de autonomía de la voluntad o libre contratación y exigiendo una causa gratuita u onerosa.

En la más reciente Resolución de 4 de julio de 2022 (LA LEY 185359/2022) especificaba que no es necesario acudir a un negocio jurídico de compraventa o de donación que basta con quese mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación o que la misma se deduzca de los términos empleados en la escritura.

En la misma resolución la Dirección General precisa que el carácter privativo de un bien ganancial puede determinarse por tres vías:

• 1. Justificando el carácter privativo del precio o contraprestación (art.95-2 RH).
• 2. Mediante la confesión del cónyuge del adquirente acerca del carácter privativo del bien conforme al régimen del art. 1324 CC (LA LEY 1/1889) y 95.4 RH.
• 3. Mediante la celebración entre los cónyuges de un negocio jurídico de atribución de carácter privativo a un bien ganancial; pactando o no compensación a cargo de los bienes privativos. Siempre que el desplazamiento aparezca causalizado, sin que ello signifique acudir a contratos de compraventa o donación, bastando que se mencione la onerosidad o gratuidad de la atribución.

De estas resoluciones destacan tres aspectos fundamentales plenamente relacionados entre sí: la exigencia de causa, la alusión al principio de autonomía de la voluntad como fundamento de la atribución de privatividad y la creación quizá sin pretenderlo, de un nuevo negocio jurídico. Nos detendremos en estos aspectos.

Por lo que a la exigencia de causa de la atribución se refiere, el alto Centro Directivo la mezcla o confunde con otras instituciones. Como señala José Manuel García García la Dirección General en las resoluciones de 2020 y 2021 «confunde la causa de la atribución de privatividad con la causa del negocio de adquisición del bien» (1) .

Otras veces confunde la causa con la confesión del cónyuge del adquirente y otras con el derecho al reembolso del artículo 1358 del CC (LA LEY 1/1889), dando lugar a un resultado paradójico pues la confesión del cónyuge solo debería dar lugar a la inscripción con carácter privativo por confesión pues este es el cauce legal previsto.

El derecho al reembolso por su parte tiene también un cauce legal y más que como una causa ha de verse como la consecuencia de que bienes que por ley han de tener carácter ganancial hayan sido adquiridos con fondos privativos y viceversa. Por lo tanto, aludir a este artículo cuando se está alegando el carácter privativo de los fondos empleados en la adquisición es contradictorio. Porque si los fondos son privativos y el bien se adquiere con tal carácter (y así se acredita) no cabe hablar de derecho al reembolso. Solo podría haber tal derecho si los fondos fueran gananciales.

En este último caso, es decir, si los fondos son gananciales y no hay derecho a reembolso la sociedad de gananciales estaría donando a uno de los cónyuges el bien o los fondos, según como quiera verse. Si hubiera derecho a reembolso, la sociedad de gananciales le está prestando los fondos o vendiendo el bien al adquirente según el momento en que la atribución se produzca. Es decir que en función de si existe o no derecho al reembolso habrá causa onerosa o gratuita, pero eso no significa que se confundan causa y derecho al reembolso.

La Dirección General ha buscado un atajo para admitir la inscripción de un bien como privativo sin haberse acreditado el origen de los fondos inaplicando todo el régimen jurídico de la Sociedad de Gananciales o haciendo una interpretación a medida del mismo. Y para ello ha utilizado el principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 CC (LA LEY 1/1889) y el artículo 1323 CC (LA LEY 1/1889) que traslada aquel principio general a la contratación entre cónyuges. Así resulta de los fundamentos de derecho de la Resolución de 4 de julio (LA LEY 185359/2022) cuando dice que «La regulación que del régimen económico-matrimonial contiene el Código Civil se caracteriza por un marcado principio de libertad que se manifiesta, entre otros, en los artículos 1315 (libertad en la determinación del régimen económico), 1.325 (libertad en cuanto a su estipulación, modificación o sustitución), 1.328 (libertad de pacto en tanto las estipulaciones no sean contrarias a las leyes o las costumbres o limitativas de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge) y 1.323 (posibilidad de transmitirse los cónyuges por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos), sin más limitaciones que las establecidas en el mismo Código (cfr. artículo 1.315).»

Es innegable que rige entre los cónyuges la libertad contractual que el legislador tuvo a bien concederle en la modificación de 1981. Esta libertad de pacto permite a los cónyuges en primer lugar elegir el régimen por el que ha de regirse su matrimonio. Pero también es incuestionable que esa libertad está sujeta a las limitaciones impuestas por la ley, la moral y el orden público como proclama el art. 1255 del propio Código. De modo que una vez sujetos al régimen de gananciales, han de aplicarse sus reglas y estas funcionan en muchas ocasiones como limitaciones legales, bien de índole ético, bien derivadas de razones de conveniencia y oportunidad. Tal sería el caso de las normas que establecen el principio de subrogación real de los bienes, tanto gananciales como privativos, arts. 1347.3 (LA LEY 1/1889) y 1346.3 CC. Por ello resulta asombroso que el Centro Directivo se pronuncie en el sentido de que estos artículos están limitados por el principio de libre contratación del art. 1323 en lugar de entender que este último viene modulado por aquellos. Señala la resolución en cuestión que «La sociedad legal de gananciales constituye un régimen económico-matrimonial, de tipo comunitario, que se articula en torno al postulado según el cual se hacen comunes las ganancias obtenidas y que atribuye carácter consorcial o ganancial a los bienes adquiridos a título oneroso con cargo al acervo común, constante su vigencia. Esta última idea expresa lo que se conoce como el llamado principio de subrogación real, enunciado con carácter general en los artículos 1347.3. del Código Civil (LA LEY 1/1889) («son bienes gananciales (...) Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común») y 1.346.3.º («son privativos de cada uno de los cónyuges (...) Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos»). Sin embargo, este principio no es de aplicación universal, pues a él se anteponen otros criterios que el legislador ha considerado como prioritarios para determinar la naturaleza de los bienes, como pueden ser el de la accesión (cfr. artículo 1359 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), el de la autonomía de la voluntad (cfr. artículo 1.355 del Código Civil (LA LEY 1/1889)) o el del carácter del propio bien del que deriva el derecho a la adquisición (cfr. artículos 1346.4 (LA LEY 1/1889), 1347.4 (LA LEY 1/1889) o 1352 del Código Civil (LA LEY 1/1889)).

Sorprende aún más este pronunciamiento si tenemos en cuenta que estos artículos han de ponerse en relación, con el art. 1361 CC (LA LEY 1/1889) que establece una presunción de ganancialidad aplicable a todo bien adquirido bajo el régimen económico matrimonial de Gananciales. Esta presunción iuris tantum admite prueba en contrario, pero en tanto no se obtenga esa prueba, los bienes adquiridos a título oneroso se presumen gananciales. En definitiva, los bienes adquiridos a título oneroso a costa o en sustitución de bienes privativos serán privativos previa prueba de que los fondos empleados en su adquisición tenían tal carácter.

El legislador en lugar de establecer la presunción de ganancialidad pudo establecer una presunción de privatividad, sin embargo, no lo hizo. Conviene analizar la razón de esta elección, por qué pudiendo alterar las reglas de la prueba en uno u otro sentido se decantó por hacerlo a favor del carácter ganancial. Quizá la respuesta se encuentre en el artículo 1324 CC (LA LEY 1/1889) que tras señalar que «para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro» puntualiza que «tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges».

El Régimen de Gananciales es un régimen de comunidad en el que los bienes cargan con una serie de responsabilidades de las cuales, en aras de la seguridad jurídica, no deberían poder eludirse en perjuicio de los acreedores o legitimarios más que en los casos permitidos en la ley. El legislador se ha encargado de reforzar esta noción de la presunción de ganancialidad en normas más recientes como la Ley y el Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947), que en su artículo 95.1.2 exige que la prueba de la privatividad se haga en documento público.

Y en el art. 95.4 donde regula el modo en que han de inscribirse los bienes cuya privatividad no se prueba de modo indubitado, sino que solo resulta de la confesión del otro cónyuge. En este caso la inscripción se practica con «carácter privativo por confesión». La coletilla «por confesión» tiene importantes consecuencias, pues si bien el cónyuge a cuyo favor se inscribe puede disponer libremente del bien, en caso de fallecimiento del confesante precisará de consentimiento de los legitimarios del mismo. Con esta regulación se mantiene cierta autonomía en la voluntad de los cónyuges, pero al mismo tiempo se protege a los herederos forzosos y a los acreedores y se mantiene la esencia del Régimen de Gananciales.

Una interpretación sistemática de estos artículos con el 1323 arroja una libertad que no puede proclamarse absoluta, ni entenderse como una limitación del principio de subrogación del art.1347.3 y de la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC. (LA LEY 1/1889) Por el contrario, parece más lógico pensar que aquel principio general de autonomía de la voluntad viene modulado por la regulación propia de cada régimen, y en particular por el régimen jurídico de la Sociedad de Gananciales.

Además esa interpretación sistemática del conjunto de artículo mencionados resulta contradictoria con la interpretación que del art. 1355 hace la Dirección General al señalar que «El propio artículo 1.355 —al permitir que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, con independencia de cuál sea la procedencia y la forma y plazos de satisfacción del precio o contraprestación— se encuadra dentro de ese amplio reconocimiento de la autonomía privada, y constituye una manifestación más del principio de libertad de pactos que se hace patente en el mencionado artículo 1.323.

Precisamente la aplicación de este principio hace posible también que, aun cuando no concurran los presupuestos de la norma del artículo 1.355, los cónyuges atribuyan la condición de gananciales a bienes que fueran privativos.»

Si el legislador hubiese deseado que los cónyuges pudiesen pactar libremente el carácter privativo de los bienes en la Sociedad de Gananciales lo haría estipulado expresamente como lo ha hecho con el pacto de ganancialidad. Además, no habría establecido una presunción de ganancialidad en el art. 1361 ni habría exigido la prueba del carácter privativo. Tampoco habría establecido una forma especial de inscripción de los bienes confesados privativos ni habría limitado la confesión a los casos en que no resulte perjudicial a los acreedores y legitimarios.

En definitiva, debemos tener en cuenta que el legislador ha establecido una regulación del régimen económico matrimonial de gananciales en la que tiende a favorecer de forma clara la comunidad de bienes y la idea de que el principio de autonomía de la voluntad constituya una limitación respecto de los principios que favorecen esa comunidad y lo que ella representa no es conforme con esa noción de comunidad, ni con la apariencia que la misma crea frente a terceros.

No se trata de que el art. 1323 venga limitado en particular por una norma de carácter imperativo, sino que viene limitado por el conjunto de las disposiciones que regulan el régimen económico de gananciales.

En conclusión, para que los cónyuges casados en gananciales puedan atribuir carácter privativo a bienes gananciales del mismo modo en que pueden atribuir carácter ganancial a bienes privativos es necesario que se modifique la legislación vigente y se incluya esa posibilidad en el art. 1355 CC (LA LEY 1/1889) suprimiendo la presunción de ganancialidad del art. 1361, así como la confesión del 1324 y sus concordantes de la legislación hipotecaria.

Hasta entonces solo debería admitirse el carácter privativo cuando se pruebe el origen de los fondos o cuando se celebre un Negocio Jurídico de Atribución de Privatividad (tal y como le ha denominado la propia Dirección General), concebido este como un negocio traslativo oneroso o gratuito y con todas sus consecuencias fiscales.

No cabe duda de que el principio de autonomía de la voluntad permite la celebración de tal negocio jurídico. Lo que no puede es pretenderse vía principio de autonomía de la voluntad modificar la legislación vigente e introducir instituciones inexistentes, porque entonces se acaba la seguridad jurídica. O como dirían Díez-Picazo y Antonio Gullón «La autonomía privada no es una regla de carácter absoluto. Otorgar carácter absoluto a la autonomía privada sería reconocer el imperio sin límite del arbitrio individual. El problema de la autonomía privada es un problema de límites. La naturaleza del hombre y el respeto a la persona exigen el reconocimiento de la autonomía, pero el orden social precisa que esa autonomía no sea absoluta, sino limitada» (2) .

Habría que analizar además con mayor profundidad las consecuencias fiscales que debe acarrear la Atribución de Carácter Privativo si termina configurándose, como todo parece indicar, como negocio jurídico independiente. Sobre todo, en aquellos casos en los que se pacta ab initio, en el momento de la adquisición del bien. Pues una cosa es que la ley autorice como lo hace en el art. 1355 que un bien se inscriba con carácter ganancial con independencia del origen de los fondos empleados en su adquisición; y otra cosa muy diferente es que en el momento de la adquisición o en un momento posterior los cónyuges celebren un negocio jurídico de atribución de privatividad, subyacente de aquel en cuya virtud se produce la adquisición, que como ha señalado la Dirección General puede celebrarse a título oneroso o a título gratuito.

Imaginemos una escritura de compraventa en la que se justifica el carácter privativo de los fondos. Solo habría un negocio jurídico que liquidaría impuestos como tal y se inscribiría vía art. 95.1.2 RH. Pero si en esa escritura de compraventa, sin acreditarse el origen de los fondos los cónyuges pactan el carácter privativo del bien, ante la falta de cobertura legal, necesariamente estamos en presencia de un nuevo negocio jurídico que debería liquidar impuestos como tal. Llámese compraventa, donación, permuta o como le ha denominado la Dirección General, Negocio Jurídico de Atribución de Privatividad.

Por otro lado, debemos tener en cuenta que la doctrina de esas resoluciones resulta plenamente aplicable a la comunidad autónoma de Galicia por la remisión que hace la Ley 2/2006 de 14 de junio (LA LEY 6592/2006) de derecho civil de Galicia en su art. 172 al régimen de gananciales como legal supletorio.

En cambio, en los casos de Aragón y Navarra resulta irrelevante esta discusión porque sus respectivas legislaciones forales autorizan a los cónyuges para pactar el carácter común o privativo de los bienes.

Es en el País Vasco, en los territorios donde rige el régimen de comunicación foral, donde podría y de hecho se está aplicando la doctrina de la Dirección General a que venimos haciendo referencia. La ley 5/2015 de 25 de junio (LA LEY 11128/2015) de Derecho Civil Vasco, en su artículo 127.2 señala que «cuando ambos cónyuges contrayentes sean vecinos de la tierra llana de Biskaia, de Aramaio o Llodio, el matrimonio se regirá, a falta de pacto, por el régimen que se regula en el capítulo segundo de este título III.» Y ese régimen no es otro que el de Comunicación Foral. Este es un régimen de comunidad que recae según el art.129 sobre todos los bienes, derechos y acciones, de la procedencia que sean,pertenecientes a uno y otro cónyugepor cualquier título. En principio podría pensarse que esta redacción excluye la posibilidad del negocio jurídico de atribución de privatividad. Sin embargo, el artículo 133 abre la puerta a la aplicación del negocio jurídico de atribución de privatividad al señalar que «durante la vigencia de la comunicación foral, la distinción entre bienes ganados y bienes procedentes de uno de los cónyuges se ajustará a las normas de la legislación civil general sobre bienes gananciales y privativos».

No obstante, el traslado de esta posibilidad al derecho al régimen de comunicación tiene escasa relevancia en vida de los cónyuges por cuanto el art. 135 exige en todo caso el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de los bienes tanto ganados como de procedencia.