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I. Introducción y aproximación general

Las medidas cautelares nacionales resultaban insuficientes para los casos transfronterizos dentro de la Unión Europea en los que un acreedor trataba de embargar cuentas localizadas en diferentes Estados miembros (1) . En este contexto, se aprobó el Reglamento 655/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 por el que se establece el procedimiento relativo a la orden europea de retención de cuentas a fin de simplificar el cobro transfronterizo de deudas en materia civil y mercantil (la «OERC» y el «Reglamento»). Dicho instrumento otorga una herramienta muy útil a los acreedores para tratar de garantizar el cobro de su deuda en un escenario de litigación transfronteriza.

En España, vía solicitud de medidas cautelares (con anterioridad al inicio del procedimiento, al momento de su inicio o en una fase posterior) se permite el embargo preventivo de los saldos de cuentas bancarias que sean titularidad del deudor radicadas en España. Sin embargo, si el deudor es titular de cuentas bancarias en otros Estados Miembros, los fondos contenidos en estas no podían ser objeto de ninguna medida cautelar nacional. La opción del acreedor, si quería embargar los saldos existentes en cuentas extranjeras del deudor en otro Estado Miembro, era el reconocimiento y ejecución del título judicial que reconociese su derecho de crédito en dicho territorio o, si el derecho nacional lo permitía, la solicitud de medidas cautelares, en apoyo de un procedimiento extranjero, en el Estado Miembro en cuestión.

Pues bien, la especialidad del procedimiento establecido por el Reglamento reside en que la obtención de una medida cautelar en forma de OERC puede impedir la transferencia o retirada de fondos del deudor en una o distintas cuentas bancarias radicadas en uno o varios Estados miembros de una forma sencilla. La retención de los fondos bloquea la utilización de los fondos por el deudor y por cualesquiera otras personas autorizadas que realicen una orden permanente de pago, ostenten un débito directo o hagan uso de una tarjeta de crédito (2) .

Indicado lo anterior, el objeto de este artículo no es hacer un repaso a las disposiciones del Reglamento, ni de los efectos de la OERC en general, sino abordar determinados puntos prácticos y exponer algunos de los escasos pronunciamientos judiciales existentes en otras jurisdicciones. Las resoluciones que hasta ahora se han dictado en España apenas han tratado el fondo de la OERC, sino que más bien se han centrado cuestiones formales.

II. La OERC no es un instrumento de ejecución sino una medida cautelar a tal fin

Una cuestión fundamental que conviene tener presente es que la OERC no permite al acreedor realizar su crédito directamente contra las cantidades retenidas en el Estado Miembro de ejecución. Así pues, dicha medida no sustituye a la necesaria ejecución que debería llevarse a cabo en otro Estado Miembro de acuerdo con el Reglamento (UE) N^o 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 (LA LEY 21341/2012) relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (el «Reglamento1215»). Simplemente sirve como un instrumento para preservar el patrimonio del deudor.

Por ello precisamente es por lo que se considera una medida cautelar y no un instrumento de ejecución, pues, aunque se otorgue por el tribunal del Estado Miembro de origen, no evita tener que ejecutar el título judicial correspondiente para poder percibir las cantidades retenidas y saldar la deuda. Y, a su vez, de ahí que se deba justificar, de acuerdo con el artículo 7 (1) del Reglamento, que la potencial ejecución en el otro Estado Miembro estaría en riesgo y que existen razones de urgencia para su adopción, ello incluso aunque tengamos una resolución judicial firme frente al deudor.

III. Requisitos para su adopción. Riesgo real y proporcionalidad. No es suficiente con el mero hecho de que el ejecutado tenga cuentas en otro Estado Miembro

1. Riesgo real y proporcionalidad

El artículo 7 (1) del Reglamento establece como requisito para su adopción que se acredite que la existencia de periculum in mora. Para ello, el Reglamento opta por dos condiciones, sin que en su articulado se establezca de forma clara si tienen que concurrir o no conjuntamente. No obstante, parece que comprende una interpretación amplia del riesgo. Ello incluye no sólo el peligro de que «la ejecución ulterior del crédito frente al deudor se vea impedida» sino también que pueda resultar «considerablemente más difícil». El motivo de esta redacción radica en que no todas las regulaciones procesales de los Estados Miembros preveían este requisito en materia de adopción de este tipo de medidas. Ejemplo de ello son Eslovenia y Rumanía. En otros Estados Miembros no existía una interpretación uniforme de este principio (3) .

Indicado lo anterior, no existen resoluciones relevantes dictadas por nuestros tribunales en relación con la exigencia del artículo 7(1) del Reglamento (4) .

Las escasas resoluciones judiciales dictadas en otros Estados Miembros muestran que, como cabría esperar, no es tan sencillo que los requisitos para la adopción de la OERC se cumplan. Ello incluso a pesar de contar con un título ejecutivo contra el deudor porque, insistimos, la OERC no es un medio de ejecución y, por tanto, ni su adopción tiene carácter automático, ni evita al acreedor el tener que instar la ejecución en el Estado Miembro en el que radiquen las cuentas bancarias del deudor.

En la jurisprudencia alemana encontramos dos casos en los que se rechaza la emisión de la OERC porque el solicitante no demostró el cumplimiento de los requisitos del artículo 7(1) del Reglamento (5) . En uno de ellos, en concreto, la sentencia del Landgericht de Anrsberg (6) , se determinó que ni la mera transferencia de fondos a una cuenta en otro Estado Miembro, ni el riesgo de que el deudor se vaya a ver alertado por recibir una orden de embargo nacional del tribunal de origen, son suficientes para cumplir con los requisitos del artículo 7 del Reglamento (por supuesto, la simple existencia de una cuenta bancaria extranjera tampoco es suficiente para que la OERC sea procedente). Esta resolución fue confirmada en segunda instancia (7) .

Por lo que se refiere al segundo caso, el Landgericht de Bremen (8) determinó que el mero impago de la reclamación por el deudor antes de obtener una sentencia tampoco supone un riesgo de que el deudor vaya a impedir futuras medidas de ejecución. El Reglamento va más allá. En su considerando 14 establece que la existencia de riesgo real para la ejecución debe exigirse incluso con una resolución judicial favorable y que «el solo impago o impugnación del crédito, o el mero hecho de que el deudor tenga más de un acreedor, no deben, por sí mismos, considerarse prueba suficiente que justifique que se dicte una orden».

En Francia encontramos una resolución que rechaza la emisión de la OERC por este motivo, esto es, no aportar prueba de la existencia de un riesgo real bajo el cual, sin dicha medida, la ejecución sería imposible o sustancialmente más difícil, tal y como prescribe el artículo 7 del Reglamento (9) .

Por tanto, y la jurisprudencia de otros Estados Miembros lo confirma, para el acreedor no es posible solicitar la emisión de la OERC por el mero hecho de tener un título ejecutivo y conocer que el deudor tiene bienes en el extranjero. De ser así, si no se cumplen los requisitos del artículo 7(1) del Reglamento, será necesario iniciar la ejecución allí donde haya bienes del deudor bajo el Reglamento 1215.

En definitiva, la ausencia de bienes del deudor en el Estado Miembro de origen, aun con un título ejecutivo en manos del acreedor, no es un presupuesto suficiente para adopción de la OERC. Y es que, como decíamos, la OERC tiene vocación de medida cautelar y no de medida ejecutiva, este primer requisito (riesgo de imposibilidad o sustancial dificultada para la ejecución) es asimilable a nuestro periculum in mora en las medidas cautelares bajo las leyes domésticas.

2. Sin título ejecutivo. Prueba de que la pretensión tiene probabilidades de prosperar en cuanto al fondo

Si bien el requisito de apariencia de buen derecho es un presupuesto común en la gran mayoría de los Estados Miembros para la adopción de medidas cautelares, los estándares probatorios en cada uno de ellos son diversos. Mientras que en España, Malta o Dinamarca se requiere una prueba prima facie, en Alemania se exige «prueba suficiente» y en Hungría, Eslovenia y Suecia se exige demostrar que la eventual prueba de la reclamación es probable. La excepción a este requisito se encuentra en Italia, donde no hay requisitos formales de prueba en este sentido (10) .

De acuerdo con el Reglamento, el requisito apariencia de buen derecho (artículo 7(2) del Reglamento) se sobreentiende cuando el acreedor cuenta con un título ejecutivo frente al deudor. Si no cuenta con tal título se exige al solicitante que pruebe que su pretensión tiene probabilidades de prosperar en cuanto al fondo. El Reglamento prevé en el artículo 5 que la posibilidad de solicitar la OERC en estos casos está disponible para el acreedor, no sólo durante la tramitación del procedimiento judicial, sino que puede solicitarse antes de su inicio.

Analizando las resoluciones dictadas en otros Estados Miembros, en Luxemburgo encontramos una resolución en la que rechaza la emisión de la OERC por los dos motivos del artículo 7: no se prueba el riesgo real de imposibilidad o dificultad de ejecución y, además, sin título ejecutivo, no se prueba el fumus boni iuris (11) . La Corte de Apelación de Metz también denegó una solicitud sobre la base de que no se justificó que las pretensiones del solicitante fueran a ser probablemente estimadas (12) .

Es decir, para que el tribunal de origen pueda emitir la OERC cuando todavía no existe un título ejecutivo, el instante debe acreditar, no sólo el riesgo de que no pueda ver resarcido su derecho de crédito, sino que también debe probar la apariencia de buen derecho de su acción. Para ello, el acreedor podrá indicar cuáles son las normas aplicables al caso, la jurisprudencia relevante o de material bibliográfico que pueda ser útil al tribunal para tomar su decisión.

3. Caución

De conformidad con el artículo 12(1) del Reglamento, cuando el acreedor no cuenta con un título ejecutivo, el tribunal debe solicitar al acreedor que preste una garantía por un importe suficiente para evitar el abuso del procedimiento previsto en el Reglamento y para garantizar la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el deudor como consecuencia de la orden.

El Reglamento establece dos excepciones que dan una facultad discrecional al órgano judicial según las circunstancias del caso y su excepcionalidad: (i) para eximir al solicitante de prestar caución sin título ejecutivo (artículo 12(1) del Reglamento); o (ii) para exigir al solicitante que, pese a contar con un título ejecutivo, preste caución (artículo 12(2) del Reglamento).

Naturalmente, para que el tribunal aplique la excepción por la que se exime al solicitante de prestar caución, el fumus boni iuris debe ser muy potente. Los tribunales de Países Bajos así lo determinaron en un caso en el que el destinatario de la OERC alegó que presentaría reconvención frente al solicitante y éste no había revelado tal extremo al tribunal (13) .

IV. Sobre la obtención de información sobre las cuentas bancarias abiertas por el deudor en otro Estado Miembro

Como es lógico, el acreedor no tiene por qué conocer los detalles de las cuentas bancarias de su deudor. A este respecto, el Reglamento permite que el acreedor pueda pedir al órgano jurisdiccional al que haya presentado la solicitud de orden de retención que requiera a la autoridad de información del Estado miembro de ejecución que obtenga la información necesaria que permita identificar al banco o bancos y la cuenta o cuentas del deudor (artículo 14 del Reglamento).

Ahora bien, es importante poner de manifiesto que esta posibilidad no es factible para todos los acreedores. De acuerdo con el artículo 14 (1) del Reglamento, el acceso a dicha información sólo es posible para aquellos acreedores que sean titulares de una resolución judicial, una transacción judicial o un documento público con fuerza ejecutiva que obligue al deudor el pago de la deuda con el acreedor. Excepcionalmente, podrán solicitarlo aquellos acreedores que titulares de dichos documentos, a pesar de no tener fuerza ejecutiva, siempre y cuando se cumplan determinadas condiciones (14) .

Esta situación deja a aquellos acreedores que todavía no tengan ninguno de dichos títulos sin posibilidad de conocer las cuentas bancarias que su deudor tiene en otro Estado Miembro. De esta forma, salvo que tengan conocimiento de esos datos, estos acreedores no podrán acceder a la OERC con anterioridad a disponer de dichos títulos.

El motivo por el que se restringió esta posibilidad a los acreedores, a pesar de la propuesta inicial del Reglamento, trajo causa de la oposición de algunos Estado Miembros, siendo Francia el más beligerante. En particular, la delegación francesa argumentó que, con arreglo a la legislación francesa, sólo los acreedores con un título ejecutivo podían acceder a esos datos sensibles sobre el deudor. Finalmente, el legislador europeo decidió adoptar una solución intermedia entre la posición francesa y la propuesta inicial: los acreedores deben tener un título, aunque éste no tiene que ser ejecutable (15) .

La aprobación del Reglamento en estos términos supuso que, bajo la legislación francesa, los acreedores tuvieran menos posibilidades de acceder a esta información que los acreedores que se valiesen del Reglamento. Curiosamente, esta situación ha supuesto que la Corte de Apelación de París (16) pusiera de manifiesto la discriminación existente. No obstante, una interpretación no adecuada del Reglamento por dicho órgano judicial ha supuesto que la legislación francesa permita el acceso a la dicha información también a los acreedores sin título. Así pues, ahora el Reglamento niega a los acreedores sin título el acceso a dicha información, mientras que la legislación francesa lo permite.

Señalada la paradoja anterior, los acreedores con título, ya sea ejecutivo o no, pueden instar la OERC, así como solicitar información sobre las cuentas bancarias en el Estado Miembro de ejecución. Un ejemplo de ello, lo encontramos en la resolución del tribunal de Belluno de 29 de septiembre de 2020 (17) . En dicha resolución, el tribunal italiano acordó que, de acuerdo con la solicitud de información requerida, dicho órgano judicial debía obtener la información bancaria de conformidad con los medios que existan en la legislación nacional. Como consecuencia de dicha averiguación de información, la OERC debía implementarse de acuerdo con los artículos 23 y 24 del Reglamento.

V. Complementariedad de la orden de retención y posibilidad de su ejecución en distintos Estados miembros

Como hemos indicado, si bien el Reglamento prevé un mecanismo útil para los acreedores, es un medio adicional que se pone a su disposición, por lo que no es obligatorio acudir a él. Por lo tanto, los acreedores tienen plena libertad para acudir a otros procedimientos que los ordenamientos internos en cuestión puedan prever para obtener una medida equivalente o incluso más eficaz.

No hay, tampoco, impedimento en que se pueda solicitar ante un mismo órgano de origen más de una orden de retención para que sean ejecutadas por distintos órganos de ejecución.

A este respecto, podrían existir varias órdenes de retención, dependiendo de cuántos acreedores hayan iniciado acciones contra un mismo deudor. La prelación de órdenes se regirá por el mismo orden de prelación que tengan las órdenes nacionales de cada Estado Miembro en el que se pretenda la ejecución de la OERC (artículo 32 del Reglamento). Dicha prelación, al menos en España, no equivaldría a una prelación de créditos frente al deudor en una situación de posible insolvencia. Por ejemplo, si la OERC debiera ejecutarse en España, la prelación tendría naturaleza temporal, es decir, podría computarse la ejecución desde la fecha en la que la entidad bancaria recibe la orden.

Al poder existir la ejecución de varias OERC podría existir un riesgo de pluspetición. Así pues, podría darse la situación en que la retención exceda del importe fijado en la OERC. Este puede ser el caso en el que la ejecución sea múltiple por verse afectadas varias cuentas o puede ser, que se tramite una ejecución múltiple por acumulación de una OERC a otras medidas nacionales. En este contexto, dada la complementariedad de la OERC, el acreedor se verá obligado a solicitar la liberación de cantidades retenidas en exceso.

Esta situación, desde el punto de vista del deudor, puede suponerle problemas puesto que cada órgano de ejecución conocería que cantidad se ha retenido su Estado Miembro, salvo que existiese un mecanismo común que permitiese conocer qué cantidad se ha retenido en cada Estado Miembro. De esta forma, lo más probable es que sea el deudor quien tenga que informar a los órganos de ejecución competentes de la existencia de una retención excesiva para que liberen las cantidades retenidas de más. A su vez, si el acreedor deja en manos del deudor dicha notificación a los órganos de ejecución, podría suponer que el deudor, considerando una futura oposición al reconocimiento y ejecución, eligiese el Estado Miembro en el que le interesa comunicar el exceso de ejecución para la liberación de las cantidades. Esta opción puede no interesar al acreedor ya que puede preferir llevar a cabo la ejecución en una jurisdicción más rápida o llevarla a cabo en un solo Estado Miembro y no en varios (18) .

VI. Medios de impugnación

Al hilo de lo anterior, esto es, la estrategia que puede tener un deudor en caso de pluspetición, veamos ahora los medios de oposición de los que dispone y cómo puede utilizarlos.

En primer lugar, como se ha indicado antes, la OERC se dicta sin audiencia del deudor. Por lo tanto, su oposición tendrá lugar una vez que se ha producido la retención en el Estado Miembro o Estados Miembros correspondientes.

Ahora bien, en cuanto a las posibilidades de defensa que el deudor tiene a su disposición, el Reglamento le brinda la posibilidad de que planteé su defensa en la jurisdicción que considere más oportuna para sus intereses (ya sea en el Estado Miembro de origen o de ejecución).

El motivo de ello se justifica en que pueden tener lugar distintas situaciones en las que al deudor puedan interesarse distintas estrategias. Imaginemos el caso en el que solo se han retenido cantidades en un Estado Miembro. En este contexto el deudor tendría dos opciones: la impugnación ante el órgano jurisdiccional de origen o el de ejecución. Pues bien, en este escenario, teniendo en consideración los motivos de oposición, quizá pueda interesarle al deudor únicamente llevar a cabo la impugnación en el Estado Miembro de Ejecución. Las razones serían las siguientes: (i) la estimación tendría el mismo resultado que la estimación en el Estado Miembro de origen al sólo haberse retenido las cuentas en un Estado Miembro; y (ii) el deudor tendría la ventaja de poder impugnar la decisión ante sus órganos jurisdiccionales.

En caso de la retención haya tenido efecto en distintos Estados Miembros, una de las razones que justificaban en el caso anterior la impugnación ante el órgano jurisdiccional de ejecución, puede justificar ahora la impugnación ante el órgano jurisdiccional de origen. La razón de ello es que, si se estima la impugnación en origen, quedarían sin efecto las retenciones practicadas en diversos Estados Miembros (19) .

VII. ¿Es realmente útil la OERC? La OERC o medidas cautelares en el Estado Miembro en el que se sitúen las cuentas que se pretende retener

La excepcionalidad de la OERC, así como las dificultades para su obtención nos hacen plantearnos si éste es realmente un mecanismo útil para los acreedores.

En nuestra opinión, la OERC es un mecanismo que puede ser muy útil en casos en los que se conozca que el deudor tiene cuentas en otro Estado Miembro, y de forma complementaria al embargo preventivo en España en forma de medidas cautelares ante demandam o durante el procedimiento, por un cambio de circunstancias. De modo que, antes de contar con una resolución ejecutable, podríamos lograr que un deudor que potencialmente vaya a distraer sus bienes vea sus cuentas bancarias bloqueadas en el Estado Miembro de ejecución antes de poder reaccionar (recordemos que la OERC se otorga inaudita parte). Esta es una medida útil en el sentido de poder aunar ante un mismo órgano jurisdiccional distintas medidas con efectos tanto nacionales como comunitarios.

Ahora bien, si el acreedor ya cuenta con un título ejecutivo, entendemos que la solicitud de una OERC solamente tiene sentido si nos hallamos ante una situación de urgencia tal, que tengamos que hacer cualquier esfuerzo posible para tratar de evitar una despatrimonialización del deudor.

En este caso, consideramos que, en todo caso, si optamos por la OERC, si el acreedor quiere maximizar sus opciones, es conveniente simultanear su solicitud en España junto con el reconocimiento y ejecución de la resolución bajo el Reglamento 1215 en el Estado miembro en el que se vaya a ejecutar la OERC. Por dos razones: (i) desgraciadamente, no todos nuestros tribunales nacionales nos aseguran una tramitación rápida y ágil, máxime en la aplicación de un instrumento con el que no están familiarizados, por lo que pueden transcurrir meses hasta que la OERC sea efectivamente remitida al Estado Miembro de ejecución (asumiendo que no haya errores formales en el formulario enviado); y (ii) aunque la OERC se otorgara, el acreedor no va a hacer suyas las cantidades retenidas hasta que no proceda a la ejecución en el Estado Miembro en el que se encuentren las cuentas bancarias. Por lo tanto, si sabemos que efectivamente dichas cuentas existen o que, al menos sí existen bienes del deudor en dicho territorio, lo óptimo es iniciar el reconocimiento y ejecución en dicho Estado miembro lo antes posible. Ello es así porque puede que las medidas de ejecución ordinarias en dicho Estado Miembro incluso se adelanten a la OERC que tenga que emitir el Estado Miembro de origen.

Indicado lo anterior, podría plantearse un uso alternativo del Reglamento, a saber, la posibilidad de utilizarlo, no como medio de garantía para llevar a cabo una ejecución, sino como un instrumento de presión para el deudor para llegar a un acuerdo. Los motivos de ello pueden ser muy dispares: los costes de llevar a cabo una ejecución en un Estado Miembro distinto, los riesgos de oposición a la ejecución en el Estado Miembro en cuestión, o cualquier otro motivo que pudiese tener el acreedor. Esta es también una estrategia legítima siempre y cuando las condiciones para la emisión de la OERC se cumplan. Ahora bien, no hay que perder de vista, como hemos indicado, que, dependiendo de la carga de trabajo de los tribunales y su conocimiento de la OERC, podemos emplear mucho tiempo en sostener la necesaria adopción de este mecanismo, cuando resultaría mucho más ágil haber acudido a una ejecución ordinaria en el Estado Miembro en el que el deudor tiene bienes.