Pese al ERTE, la prestación de servicios sigue vigente; el contrato de trabajo no se extingue y en consecuencia, tampoco cesan los deberes básicos asumidos por las partes.
La Audiencia Nacional estima que los trabajadores afectados por ERTE de fuerza mayor y sus prórrogas, sí tienen derecho a que se computen los tiempos de suspensión y de reducción de jornada como tiempo completo de permanencia, a los efectos de la progresión y promoción profesional en todos los niveles.
La sentencia puntualiza dos supuestos en particular. De un lado, el de los trabajadores afectados por ERTE de fuerza mayor (suspensivo), a quienes sí alcanza el 96% de la "prestación activa y efectiva de trabajo", tendrán derecho a que se les computen los servicios prestados durante todo el periodo de permanencia, excluido el periodo de ERTE, al no considerarse este último tiempo de prestación activa y efectiva de trabajo. Mientras que respecto a los empleados afectados por ERTE de fuerza mayor (en la modalidad de reducción de jornada), tienen derecho a que se compute dicho periodo como prestación activa y efectiva de trabajo dentro del periodo de permanencia, a los efectos de la progresión y promoción profesional.
La sentencia señala que este reconocimiento no anula la voluntad de los negociadores porque precisamente el Convenio incluye expresamente para el cómputo del periodo de prestación efectiva de servicios, los permisos retribuidos y las ausencias por accidente de trabajo o enfermedad profesional, la excedencia forzosa, la maternidad y la paternidad, supuestos en los que no existe una prestación de servicios. Es decir, se regulan especiales situaciones necesitadas de un plus de protección por sus especiales características, y por ello, la exclusión del periodo de ERTE suspensivo del cómputo del 96% es acorde al Convenio, podía haber incluido entre las excepciones al ERTE por fuerza mayor y no lo ha hecho.
Y con respecto a la reducción de jornada, esta circunstancia no prevé un caso idéntico a las excepciones de la norma convencional, pues éstas se refieren a situaciones en las que no hay una efectiva prestación de servicios, circunstancia que como ya vimos, no puede predicarse de la reducción de jornada motivada por ERTE.
En relación a la progresión, aspecto adicional al periodo de permanencia, lo relevante es haber estado en una situación de prestación activa y efectiva del tiempo de trabajo en al menos un 96% del periodo "años de permanencia", y la Sala distingue entre los trabajadores que vieron suspendidos sus contratos de trabajo consecuencia del ERTE por fuerza mayor de aquéllos que vieron reducidas sus jornadas de trabajo.
Para los primeros, el periodo de ERTE no debe computar como tiempo de prestación activo y efectivo del tiempo de trabajo, porque los trabajadores durante el ERTE suspensivo no despliegan en ningún caso una prestación activa, pues precisamente la situación a la que están sujetos les dispensa de la obligación de prestar servicios y trabajar, y si no existe prestación de servicios difícilmente se puede hablar de “efectividad”.