No seré yo el que critique la consolidación de la perspectiva de género. Tanto en nuestra legislación como en la jurisprudencia. Aún a fuer de que se me diga que estoy opinando en la clave de lo que hoy es políticamente correcto, lo bien cierto es que esa perspectiva, si se entiende bien, protege mejor los derechos de las mujeres. Siempre estaré a favor de la mayor protección de los derechos y libertades públicas de todos los colectivos sociales. Más protección de derechos equivale a más democracia y más libertad. Con Ovidio baste recordar que «la libertad es el más preciado de todos los bienes»
Ahora bien, también debe consolidarse la perspectiva del interés superior del menor en nuestra legislación y jurisprudencia. Al margen de la perspectiva de género aunque el art. 14.5.a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) atribuya a los Juzgados de Violencia a la Mujer los actos de violencia de género cuando las víctimas sean menores, lo que puede inducir al error de pensar que la perspectiva del interés superior del menor ya está comprendida en la perspectiva de género.
Legislativamente, desde la Convención de Derechos del Niños de la ONU del 20 noviembre 1989, ratificada por España un año después, esa perspectiva del interés superior del menor se ha ido imponiendo hasta la reciente Ley Orgánica 8/2021, de 4 junio (LA LEY 12702/2021), de protección integral a la infancia frente a la violencia. En mi etapa como secretario de Estado de Justicia, por razón de mi cargo, tuve el honor de participar en la redacción de su anteproyecto.
Sin embargo, en la jurisprudencia, sobre todo la penal, no ha llegado a consolidar en sus motivaciones la perspectiva de la protección del interés superior del menor, salvo la STS —2ª— 284/2018, de 13 junio (LA LEY 69039/2018) (ponente Magro), que recogió la argumentación de uno de los muchos de mis informes ante la Sala 2ª TS en esa dirección, basándome en la legislación vigente (1) . UNICEF-España recogió con agrado mi tesis sobre la infancia como bien jurídico protegido y sus consecuencias (2) . Desde hace tiempo sostengo esa postura, aunque reconozco que es muy paulatina su aceptación entre los jueces y profesores de Derecho Penal. Tiempo al tiempo.
Vayamos a un caso concreto.
Transcribo los hechos probados del caso, debidamente anonimizados.
«1°. El día 24 de septiembre de 2018 convivían en el domicilio conyugal situado en la CALLE000 no NUM000, de la localidad de Bilbao, José Pablo y su esposa Lorena con las dos hijas de ambos Marina. y Milagros. de 4 y 2 años de edad.
Dicho 24 de septiembre, a hora indeterminada de la noche, José Pablo atacó a Lorena cuando ésta se encontraba durmiendo en la habitación que hacía las veces de sala durante el día y en la que dormía con sus hijas: José Pablo, con uno o varios cuchillos de los existentes en la vivienda, le causó a Lorena, con la finalidad de acabar con su vida, una multitud de cortes y menoscabos físicos (hasta 83) situados en región cervicofacial anterior y extremidades superiores y manos, cara, cuello y brazos; hasta que le causó la muerte por la herida anterolateral con afectación de estructuras vitales conocidas como degollamiento, que le produjo un cuadro lesivo muy grave, como es la sección/rotura vascular y de la vía aérea en su totalidad.
2°. Aunque Lorena despertó y opuso resistencia, esta fue inútil por la violencia del ataque desplegado por José Pablo y por el uso que hizo del o de los cuchillos, así como por la superioridad física de José Pablo, de modo que éste se aseguró de causa la muerte de Lorena sin posibilidad real de defensa.
3°. Antes de producir a Lorena el corte final en el cuello —degollamiento— que le produjo la muerte, José Pablo le causó numerosas heridas inciso cortantes con el fin de aumentar su dolor físico.
4°. El día siguiente a la comisión de los hechos, José Pablo abandonó el domicilio familiar sobre las 6 de la mañana, y al hacerlo dejó solas a Marina. y Milagros., de 4 y.2 años de edad. El acusado dejó la puerta de la casa abierta y colocó una cuna de viaje para evitar que pudiera cerrarse, dejando a sus hijas con el cadáver de su madre, semidesnudas, siendo encontradas al oír sus lloros por una vecina, transcurridas más de 7 horas desde que José Pablo abandonó el domicilio.
5º. Al menos desde el mes de mayo de 2018, José Pablo sometió a Lorena a un trato continuado de amenazas, vejaciones y maltrato económico.
6°. Cuando José Pablo mató a Lorena, las niñas Marina. y D. Milagros. estaban en la casa, por lo que era muy probable que percibieran los hechos, a pesar de lo cual José Pablo, que era consciente de ello, los ejecutó igualmente.
La exposición a lo sucedido les ha provocado un grave menoscabo de su salud psíquica, y así:Marina. ha presentado y presenta afectación psicológica asociada a estrés postraumático; con relevante afectación cognitiva, emocional y conductual, de mal pronóstico.Milagros. presentó mutismo y otras afectaciones emocionales y comportamentales subsecuentes a estrés postraumático, con pronóstico incierto.Durante su estancia en el hogar de protección llamado "DIRECCION000", recibieron al menos 22 sesiones de terapia cada una.
Ambas continúan recibiendo terapia en la actualidad(sic)».
Pues bien, una Audiencia Provincial y un Tribunal Superior de Justicia, conforme al criterio de la Fiscalía, condenaron al homicida como autor de los siguientes delitos: un delito de asesinato, concurriendo las agravantes de parentesco y género, dos delitos de abandono de menores, un delito de maltrato habitual y dos delitos de lesiones psíquicas sobre las dos pequeñas, con la agravante de parentesco.
Recurrida la sentencia al Tribunal Supremo, la Sala 2ª por unanimidad de una de sus secciones en la STS —2ª— 778/2022, de 22 septiembre (LA LEY 212655/2022) (ponente Colmenero) decide absolver al padre asesino del delito de lesiones psíquicas sobre las menores porque estima que no está acreditado que las menores presenciaran el crimen, a pesar de que en los hechos probados se dice que se produjo en la sala donde la madre dormía con las niñas. Ni que el tratamiento fuera prescrito por un médico necesario para alcanzar la sanidad psíquica de las pequeñas, obviando los menoscabos a la salud psíquica de ellas recogidos en los hechos según los psicólogos forenses y que recibieron hasta 22 sesiones de terapia cada una.
La sentencia está ayuna de cualquier referencia a la protección del interés superior del menor. De esas niñas de 2 y 4 años que vivieron el espantoso crimen y sus innegables y lógicas secuelas psíquicas se olvida la Sala 2ª TS, bajo formalismos sobre el tratamiento médico en este caso claramente rechazables.
¿Hace falta o no que sigamos insistiendo en la necesaria consolidación de la perspectiva de la protección del superior interés del menor en nuestra jurisprudencia penal?
Como decía el famoso juez Marshall, «los derechos se conquistan en la legislación pero son humo si no se conquistan también en los tribunales»