Volver a página de inicio

La conocida como Ley del «Sólo Sí es Sí», ha entrado en vigor. Y ya se han producido algunas denuncias y subsecuentes detenciones, en base a testimonios de mujeres que, presuntamente, habrían sido sexualmente agredidas.

Debido, pues, a los cambios legislativos que se están produciendo en el país, cada vez más varones pueden verse motivados a registrar, mediante grabaciones de audio, sus encuentros ocasionales con mujeres, normalmente concertados a través de aplicaciones informáticas de contactos, que pueden llegar a culminar en encuentro sexual, con objeto de poder demostrar, ante un Tribunal, que la relación sexual fue consentida. En este artículo se ofrecerán algunas guías para que la prueba de descargo pueda ser admitida sin que ninguna de las partes personadas (Fiscalía o acusación particular), puedan hacerse valer de armas jurídicas que invaliden la prueba o, mejor dicho, que propicien que el Tribunal no la valore como se debiera. De entrada, es preciso matizar que este perito informático ha participado en procedimientos penales (y de otros órdenes jurisdiccionales), abreviados y sumarios, en los que se han aportado ficheros de audio, a través de certificación de autenticidad e integridad mediante informe pericial, tanto como pruebas de cargo como de descargo.

Más allá de memes en los que se refiere que el consentimiento se deberá producir ante notario, o que se deberá firmar un contrato privado entre ambas partes, lo cierto es que, estas opciones, aparte de no ser realistas, tampoco serían válidas, ya que el hipotético consentimiento notarial sería puntual y la firma de un contrato privado podría realizarse o alegarse haber sido realizada bajo coacción, o producirse un simple cambio de opinión antes o durante el acto. Las aplicaciones móviles de consentimiento (en las que se introducen el nombre y los apellidos, el NIF y se firma un consentimiento tipo), tampoco son válidas por el mismo motivo, puesto que se puede alegar que el consentimiento se otorgó bajo coacción o que, simplemente, el presunto agresor fue el que cogió el móvil de la presunta víctima por la fuerza (estando desbloqueado u obligando a su desbloqueo), y «firmó» el consentimiento en dicha aplicación en nombre de la víctima.

Dada cuenta la posibilidad de que el Juzgador llegue a la convicción de la realidad del hecho denunciado, por la ponderación de la declaración de la presunta perjudicada y del resto de los elementos indiciarios que pudieran, siquiera periféricamente, corroborar el ilícito y, teniendo en cuenta que el hipotético agresor podría ser condenado a varios años de prisión, dándose por bueno que el consentimiento no fue libre, o que fue revocado verbalmente en el acto, puesto que el consentimiento es personal y, como tal, puede ser revocado en cualquier momento, la única garantía de que el consentimiento se produjo y se mantuvo durante todo el acto sexual, es mediante la grabación en audio del encuentro completo (y no sólo del hipotético acto sexual), que recoja la existencia del consentimiento (que, según la nueva Ley, debe expresar de manera clara la voluntad de la persona, aunque este profesional entiende que este consentimiento expreso es o será más amplio que exclusivamente decir que «sí», puesto que, aunque no exista un «sí» explícito, la interpretación de la existencia de consentimiento por los Tribunales, irá en función, muy probablemente, también, de la conversación previa al acto, aunque ésta no incluya ni la pregunta, ni la respuesta «sí» de forma explícita, por lo que esta cuestión será matizada por la jurisprudencia), y su mantenimiento o no revocación durante todo el acto.

En primer lugar, se quiere hacer constar que este perito informático no va a entrar en la valoración jurídica ni política de las nuevas leyes que están siendo aprobadas, ni es su intención en este artículo hacerlo, por lo que simplemente se va a ofrecer una solución técnica concreta de defensa, plenamente aceptada por los Tribunales en base a diversas sentencias, para aquellas personas que puedan verse afectadas por la aplicación de estas leyes (fundamentalmente, varones), en caso de recibir una denuncia por agresión sexual. Es muy importante reseñar que, en un procedimiento judicial de este tipo, en el que se alegue que no existió consentimiento a la hora de mantener relaciones sexuales (o que, en un momento dado, se revocó dicho consentimiento), una de las únicas pruebas, por no decir la única, que podrán aportarse y que determinarán que ese consentimiento sí existió y se mantuvo (lo cual deberá valorar de manera exclusiva el Tribunal, en función de la sana crítica, puesto que sólo el Tribunal tendrá exclusivas competencias sobre ello), será una grabación de audio en la que la conversación del encuentro, que finalmente acabaría en relación sexual, recoja tal consentimiento (si es que realmente existió, valorándolo en exclusiva el Tribunal, mediante la escucha de la grabación), así como su no revocación durante el tiempo que dure la relación sexual.

En este artículo, por tanto, se explicará el modo en que esta prueba podrá llegar a ser valorada por el Tribunal de forma adecuada (y no que el veredicto del Tribunal vaya a ser positivo para el acusado siempre que se presente una grabación de audio como prueba de descargo), de tal manera que no sea rechazada o minusvalorada debido a deficiencias en el manejo de la evidencia informática y de la cadena de custodia de la prueba.

En segundo lugar, es necesario aclarar que esta grabación no puede ser de vídeo. El motivo es que una grabación de vídeo penetra en la intimidad de la otra persona de una manera mucho más amplia y su motivación es bien diferente a la de probar que existió consentimiento en el mantenimiento de la relación. Se trataría, en este caso, de una motivación probablemente libidinosa y podría incurrirse en delitos de pornografía, de revelación de secretos, etc., existiendo sentencias muy claras y contundentes al respecto, en las que se condena a personas que han realizado grabaciones de vídeo de encuentros sexuales sin la autorización expresa de la otra persona. Pero no ocurre así con las grabaciones de audio, que son plenamente admitidas en cualquier procedimiento judicial, máxime aún en la jurisdicción penal, tanto como prueba de cargo, como de descargo, siempre y cuando la persona que graba sea interlocutora en la conversación (obviamente, una persona no puede grabar una conversación de la que no forma parte, de lo cual existen también varias condenas). La grabación, pues, deberá ser, obligatoriamente, de audio.

Grabar una conversación de audio en la que la persona que graba se encuentra en la conversación, es totalmente legal, siempre y cuando su destino sea única y exclusivamente su aportación a un procedimiento judicial, presente o futuro. Existe reiterada doctrina del Tribunal Supremo en este aspecto, como por ejemplo la STS de 19 de abril de 2013 (LA LEY 36395/2013). Por tanto, grabar una conversación de audio en la que la persona que graba es también interlocutora, como ya se ha referido, es algo perfectamente legítimo, siempre y cuando, obviamente, esa conversación no se difunda, permanezca debidamente custodiada y su único destino sea un procedimiento judicial, actual, o incluso futuro.

Entrando en materia técnica, la aportación a un procedimiento judicial, en este caso, de índole penal, de una conversación o fichero de audio digital, no puede realizarse de cualquier manera (como, por ejemplo, realizando la copia del fichero desde el teléfono móvil, utilizando un ordenador, a un pendrive, y llevando dicho pendrive al juzgado). Es esencial la extracción de la evidencia utilizando protocolos de preservación de la cadena de custodia y su mantenimiento durante todo el ciclo de vida de la prueba.

Para evitar que la acusación alegue que la conversación está cortada y que no debiera valorarse como prueba de descargo, lo mejor es grabar la totalidad del encuentro y no sólo el acto sexual, si es que éste, finalmente, llega a producirse. La totalidad del encuentro significa desde antes de encontrarse con la otra persona, el saludo, la conversación, el camino a un domicilio u hotel, el hipotético acto sexual, si se produce, y la despedida. Grabar la totalidad del encuentro permitirá que su impugnación, por estar hipotéticamente manipulado o cortado, sea rechazada, siempre y cuando se den las demás premisas que se explicarán a continuación. Si al inicio de la grabación se mencionan la fecha, la hora y el lugar donde comienza la misma, se puede permitir que se incorporen elementos de corroboración periférica en un hipotético procedimiento posterior.

El terminal de grabación debe ser un dispositivo de calidad, que permita realizar grabaciones de tipo ambiente adecuadas, por lo que debería ser probado antes de ser utilizado para estos menesteres. La conversación entre las dos personas deberá escucharse de forma clara y nítida, sin que se escuchen interferencias. Es conveniente señalar que llevar el móvil en la mano todo el tiempo, cuando se está conociendo a una persona, puede ser incómodo para la persona que realiza la grabación, e incluso sospechoso para la otra persona, por lo que, para mayor comodidad, se recomienda utilizar un dispositivo de tipo smartwatch, bien Android o Apple, sincronizado con el terminal móvil (lo cual es esencial), de tal manera que, la conversación, que se grabaría de manera natural y sin ningún tipo de interferencia por estar el reloj en la muñeca y no, por ejemplo, en el bolsillo (el caso del terminal móvil), donde no se podría escuchar adecuadamente, se almacene en el terminal móvil de manera instantánea. El smartwatch, como dispositivo de grabación para estos menesteres, también es el más natural si se concreta el encuentro sexual, puesto que puede seguir en la muñeca o colocarse encima de la mesita de noche mientras se realiza la grabación.

Al finalizar la cita (en la que puede haber existido, o no, encuentro sexual), después de la despedida, la grabación podrá ser detenida. Esta grabación, como se ha señalado, podrá ser aportada a un procedimiento judicial de índole penal en caso de ser el interlocutor de la conversación, denunciado por agresión sexual, independientemente de que existiera encuentro sexual o no. La Sala decidirá si existió encuentro sexual (puede acontecer un encuentro sexual sin acto sexual propiamente dicho), y, en tal caso, si existió consentimiento o no.

Una vez realizada la grabación y sincronizado el archivo en el terminal, éste se memorizará en el dispositivo con sus metadatos originales, es decir, con la fecha y hora en que el fichero fue creado y modificado por última vez (en este último caso, normalmente, sería la fecha y hora de finalización del audio). Estos metadatos son esenciales para que, posteriormente, un perito informático colegiado certifique la autenticidad e integridad del fichero.

El sistema operativo iOS suele almacenar, para los audios grabados (aunque, obviamente, dependerá del tipo de software de grabación de audio utilizado), tanto la fecha y hora de creación, como la fecha y hora de última modificación del fichero, que también se almacenan en el interior del fichero, metadatos que, comparándolos con la duración de la grabación, permitirán determinar si el audio sufrió o no manipulación. Los dispositivos Android, en base a la experiencia profesional de este perito informático, no son tan eficientes en el manejo de estos metadatos, ni a nivel del sistema de ficheros ni a nivel interno del fichero por el formato utilizado (en algunos dispositivos, dependiendo de la versión de Android y de otros factores variables, sólo se almacenará la fecha y hora de creación del fichero, aunque esto también podría llegar a ocurrir en algunas versiones de iOS).

Teniendo en cuenta que el dispositivo puede perderse, ser sustraído, u ocurrir cualquier otra eventualidad que pudiera hacer que el audio o audios almacenados se pierdan (no tiene ninguna validez realizar copias de los audios en el ordenador, puesto que esta operación no preserva, en la copia, los valores de los metadatos almacenados en el sistema de ficheros del terminal y, sería muy complicado, por no decir imposible, verificar la fecha y hora de la grabación y terminación del audio, e inclusive los metadatos internos del fichero podrían alegarse como manipulados en este tipo de copias), es conveniente realizar, cuanto antes, un volcado forense del terminal. Obviamente, el volcado forense deberá realizarse, en cualquier caso, de forma inmediata cuando se reciba la denuncia.

El volcado forense deberá ser realizado ante notario, si es posible y lo permite la práctica forense (lo que será determinado por el modelo de terminal a volcar, de tal manera que, normalmente, si se trata de un Apple iPhone no habrá ningún problema y, se trata de un Android, podría haberlo y el volcado se tendría que realizar en laboratorio). En cualquier caso, si el volcado se realiza en laboratorio, será menester acudir de manera inmediata a la notaría, para poder dejar en depósito una copia del volcado y la huella digital del mismo diligenciada en el acta notarial. Se utilizará, en tal caso, una herramienta forense que permita realizar el volcado más completo posible (normalmente, una extracción lógica avanzada, puesto que cada vez es más complicado o, incluso, imposible, realizar extracciones físicas), con el que se obtengan los ficheros de audio y sus metadatos del sistema de ficheros, que permitan certificar la fecha y hora de creación del fichero y su fecha y hora de última modificación (normalmente, en este último caso, la fecha y hora de terminación de la grabación del fichero).

De este volcado se calculará su huella digital y ésta se diligenciará en el acta notarial, acompañando una copia del volcado al acta, que quedará en depósito en un pendrive o disco duro. El perito informático colegiado se quedará con la otra copia del volcado y analizará, en su laboratorio, la autenticidad e integridad del audio, certificando, en su caso, que corresponde a la fecha y hora referidos en la denuncia, con objeto de elaborar un informe pericial que explique el procedimiento de volcado o extracción del fichero de audio y su proceso de análisis forense, para que la defensa pueda aportarlo con objeto de demostrar la existencia de consentimiento en la relación.

Como en la denuncia interpuesta deberá constar la fecha y también la hora aproximada de los hechos, no será, normalmente, necesario, realizar un cotejo de voces en el audio grabado (el cual se realizaría, en tal caso, siempre, mediante grabación del audio indubitado ante el Letrado de la Administración de Justicia, comparándose, posteriormente, mediante análisis de laboratorio, por peritos de ambas partes y, posiblemente, por peritos policiales judiciales, con el audio dubitado), por lo que únicamente será necesario, normalmente, un análisis forense de los metadatos del audio incluidos en el volcado, que determine que el fichero de audio no ha sufrido alteraciones.

Obviamente, la acusación no podrá impugnar de manera retórica un informe pericial elaborado por un perito informático colegiado, sino que deberá presentar un informe de parte, alegando por qué se impugna la validez de la prueba pericial. Para impugnar la validez de la prueba, el perito informático colegiado de la acusación deberá realizar un análisis forense del volcado realizado por el perito informático de la defensa, que se deberá solicitar, mediante oficio judicial, al notario, con objeto de que se obtenga una copia del mismo, por parte del perito informático de la acusación, en presencia del Letrado de la Administración de Justicia, calculándose en el acto la huella digital del volcado, por parte del perito informático de la acusación y en presencia del perito informático de la defensa, comprobándose que se trata de la misma huella digital que la diligenciada en el acta notarial y, por tanto, que es el mismo volcado.

Si el perito informático de la acusación insiste en que el audio presenta indicios de alteración o manipulación, deberán ser ya peritos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a petición de la defensa, los que diriman la autenticidad e integridad del audio, analizando el volcado custodiado ante notario y el audio contenido en el mismo. Es posible, incluso, que se obvie el análisis pericial de un perito informático por parte de la acusación y sean directamente peritos informáticos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado los que confirmen o desmientan la autenticidad e integridad del audio aportado como prueba de descargo.

Si el audio no conserva sus metadatos del sistema de ficheros, será muy complicado certificar su autenticidad e integridad, puesto que no se podrá, o será muy difícil, acotar el día y la hora en que fue grabado y la acusación podrá poner en duda la prueba, alegando que el audio se grabó otro día (aunque, obviamente, esto también se puede tratar de evitar señalando, en voz alta, el día y la hora de la grabación una vez comenzada ésta). Es por ello por lo que resulta fundamental que sean de tipo forense los volcados que se realicen al dispositivo, con herramientas adecuadas, porque preservan los metadatos de los ficheros, en lugar de copias directas al ordenador, que no preservan dichos metadatos. Además, si el audio no se conserva en su ubicación original y, por tanto, no se puede comparar su duración con las fechas de creación y última modificación del fichero, también se podrá alegar que el audio podría estar cortado, para descartar lo cual habría que realizar un análisis del espectrograma del audio, con objeto de descartar posibles cortes, que es un análisis de enorme complejidad, e incluso se podría exigir un cotejo de voces, comparándolas, especialmente la voz de la denunciante, con una muestra indubitada, complicando aún más la pericial. Por ello es esencial conservar el fichero de audio en su ubicación original y, obviamente, sin realizar copias o cualquier otro tipo de actividad sobre el audio para evitar manipularlo accidentalmente.

Una vez realizado el volcado y el análisis forense, propiamente dicho, de dicho volcado y del fichero de audio por parte del perito informático colegiado, el informe pericial deberá acompañarse de la transcripción literal del audio, para facilitar la tarea de la Sala. Esta transcripción es independiente de que se exija que el audio sea escuchado en Sala y de que el Letrado recurra verbalmente y, posteriormente, en una eventual apelación, casación o amparo, la denegación de la escucha del audio, como una evidente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), alegando que se presentó respetuosa protesta en Sala.

En caso de que otro perito de contrario, o de que peritos policiales, también hayan examinado el audio y emitido informe, la ratificación de los peritos se producirá (casi siempre), en «unidad de acto», lo que se conoce informalmente como «careo de peritos», a efectos de cumplir los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa. En este careo será fundamental que el perito informático de la defensa permanezca absolutamente firme e inamovible en sus postulados y en su análisis forense explicado en el informe pericial, tanto a preguntas del Letrado de la acusación, como del Ministerio Fiscal y, evidentemente, aclarando a Su Señoría o a Sus Señorías (en caso de tratarse de un Tribunal múltiple), todas sus dudas.

Si el delito fuera de alguno de los tipos penales de agresión cualificada o de violación, al ser un procedimiento sumario con penas hipotéticamente superiores a los nueve años de prisión, aquél sería juzgado por tres magistrados en Audiencia Provincial y, según la legislación vigente (artículo 459 Lecrim (LA LEY 1/1882)), se exigen dos peritos para el reconocimiento pericial. La jurisprudencia ha matizado esta cuestión en reiteradas ocasiones, como por ejemplo en la STS 240/2013, que refiere «(…) la plena validez del informe evacuado por un solo perito, dentro del procedimiento ordinario (…)», puesto «(…) que la dualidad de peritos se justifica en la búsqueda de una mayor certeza y rigor técnico, pero no es condición inexcusable del informe pericial que puede ser válido, en algunos casos, aun prestado por un solo perito». También la STS 1443/2013 y otras matizan esta cuestión.

Por otra parte, si se diera lugar a un careo de peritos, es evidente que ya se estaría cumpliendo este precepto, puesto que la misma prueba habría sido analizada científicamente por, como mínimo, dos peritos, aunque firmando informes diferentes.

Con respecto al momento procesal de presentación del informe pericial, este perito ha supuesto, a lo largo del artículo, que la prueba se presenta en fase de Instrucción, aunque es el Letrado el que decide y será un tema de estrategia procesal si presentar el informe y, por tanto, la prueba, en fase de Instrucción, o si llevar el informe directamente al Plenario (muchos abogados se decantan por esta opción cuando el informe pericial es muy contundente, para provocar un «efecto sorpresa» en las acusaciones personadas).

Evidentemente, esta decisión tiene sus riesgos (de carácter procesal). En el procedimiento sumario, no existen cuestiones previas como tal, a diferencia de en el procedimiento abreviado. Sin embargo, en base a la experiencia de este profesional, este tipo de informes periciales no suelen rechazarse, porque, como es evidente, se causa una absoluta indefensión al acusado, que se enfrenta a penas de prisión de más de nueve años, por lo que el informe se suele admitir, ya que su inadmisión y una subsecuente condena supondrían prácticamente una nulidad al no haber sido admitida la principal o puede que única prueba de descargo. En los procedimientos abreviados existen cuestiones previas, donde se puede plantear la admisión del informe y, pese a que pudiera parecer lo contrario, es donde este profesional ha percibido más problemas a la hora de admitir un informe pericial de defensa llevado directamente al Plenario, que es el único momento procesal en el que aportar un informe, una vez se ha evacuado el escrito de defensa.

Otra opción es aportar la pericial con el referido escrito de defensa, cuestión que podría ocasionar que las acusaciones personadas, ya iniciado el juicio, invoquen el artículo 746 Lecrim (LA LEY 1/1882), con objeto de suspender el mismo, para que se pudiera realizar una prueba pericial contradictoria, que se tendría que realizar en el plazo de 30 días siguientes, aunque este artículo también podría invocarse en el caso de presentar el informe directamente al Plenario.

Además de aportar un informe pericial certificando la autenticidad e integridad del audio del encuentro (de su totalidad), es conveniente (siempre que sea posible), aportar también un informe pericial informático de una conversación de WhatsApp o de Telegram, en la que existan mensajes posteriores al encuentro, siempre y cuando dichos mensajes reflejen normalidad. Este informe también ayudará a la defensa para sostener sus tesis.

Es evidente, por otra parte, que el perito informático, como ha explicado en numerosas ocasiones este profesional, deberá estar colegiado y, por tanto, poseer una titulación oficial de Ingeniería en Informática, Máster en Ingeniería Informática, Ingeniería Técnica en Informática o Grado en Ingeniería Informática. Existen una gran cantidad de individuos que, sin titulación oficial de Ingeniería Informática alguna, están emitiendo dictámenes periciales informáticos, contraviniendo de manera clara el artículo 340.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y el artículo 471 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), siendo dichas periciales, en algunos casos, apartadas del procedimiento (1) .