Para resolver un contrato de construcción y posterior explotación, las disposiciones transitorias de la Ley de Contratos tienen carácter de derecho necesario y por ello, con fundamento en la libertad de pactos, no puede obviarse el contenido de la Ley mediante cláusulas contractuales incorporadas al pliego de condiciones particulares.
Lo estipulado por las partes no puede prevalecer frente a las normas de derecho transitorio que establecen las reglas que sirven para decidir el derecho aplicable a una relación jurídica determinada, por tratarse de normas de derecho necesario; aunque son lícitos los pactos entre las partes contratantes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, lo pactado no puede ser contrario al ordenamiento jurídico -subraya el Supremo-.
Esta subordinación de la autonomía de la voluntad a lo normativo que tiene lugar en la contratación administrativa responde a la necesidad de proteger tanto los intereses de la Administración (normas sobre mora, fianzas, interpretación y modificación de los contratos, etc.), como los del contratista (normas sobre riesgo y ventura, revisión de precios, etc.).
Insiste la sentencia en el carácter de derecho necesario de las normas en materia de contratación administrativa, lo que implica la supeditación de las cláusulas administrativas particulares al ordenamiento jurídico, por lo que resulta imprescindible que lo pactado en tales pliegos no contradiga lo dispuesto en las normas jurídicas vigentes en cada momento.
Sería contraria al principio de seguridad jurídica una cláusula contractual que dejase las causas de resolución del contrato administrativo al albur de los cambios normativos futuros, sin que en el momento de la adjudicación del contrato el licitador pudiese conocer cuál será el régimen jurídico aplicable.
En el caso, se cuestiona si es posible la resolución del contrato de obras por imposibilidad de construir el aparcamiento subterráneo inicialmente proyectado ya que el ferrocarril de la Costa del Sol, en el tramo donde se pretendía ubicar el aparcamiento, pasa soterrado y su trayectoria es incompatible con cualquier obra subterránea.
El Ayuntamiento de Marbella acordó la resolución del contrato aplicando la causa contemplada en el artículo 223.g) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LA LEY 21158/2011), indemnizando a la contratista, y lo hizo porque en el Pliego se había pactado por las partes -en virtud del principio de autonomía de la voluntad-, que en cuanto a las causas de resolución, rescisión y denuncia de la concesión regirían los arts. 111 (LA LEY 2206/2000) y 167 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LA LEY 2206/2000) y el art. 223 y siguientes del Reglamento de Contratos del Estado, o las normas vigentes en el momento de adoptar la decisión.
La norma que resulta aplicable no es la vigente al tiempo de resolverse el contrato, sino la vigente al tiempo de celebrarse. Esta puntualización es importante porque mientras que la Ley de Contratos aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2000 (LA LEY 2206/2000), prevé el desistimiento con una indemnización del 6% del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LA LEY 21158/2011), prevé como causa de resolución del contrato la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados con una indemnización del 3 % del importe de la prestación dejada de realizar.
Explica la Sala que siendo aplicable la Ley de Contratos del año 2000, la resolución por decisión unilateral del Ayuntamiento -sin incumplimiento culpable del contratista-, debe tener como consecuencia que el contratista tenga derecho a una indemnización en concepto de lucro cesante del 6% del precio de las obras dejadas de realizar.