La cuestión es compleja y ha sido ampliamente debatida, tanto en lo relativo a la necesidad de reforma, como en la equiparación típica de los delitos de agresión y abuso sexual. Y es que, durante su tramitación parlamentaria, el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo Fiscal, emitieron informes en donde ya se advertían ciertos riesgos que el contenido del Anteproyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual podía introducir en nuestro ordenamiento jurídico. Sólo el Consejo de Estado se posicionó a favor de la reforma.
A ello se suma que, como sabemos, tampoco se tuvo en cuenta el borrador propuesto por la Sección de Derecho Penal de la Comisión General de Codificación, órgano encargado de asesorar al Ministerio de Justicia en la elaboración de leyes, y que propuso, tras un análisis exhaustivo de la cuestión, un modelo alternativo que, aún procediendo con la equiparación típica, respetaba la proporcionalidad de las penas.
Si bien, una vez efectuada la reforma, lo relevante en cuanto a la polémica surgida a raíz de la revisión de sentencias firmes, está en dar respuesta a la siguiente cuestión: ¿La nueva formulación del delito de agresión sexual habilita la aplicación retroactiva de la Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022), de 6 de septiembre?, o lo que es lo mismo, ¿resulta más favorable al reo?
El Código Penal de 1995 introdujo por primera vez la distinción entre agresión y abuso sexual en base a los medios comisivos empleados, esto es, la concurrencia de violencia o intimidación, y no en la conducta típica, que resultaba idéntica en ambos
Recapitulando de forma sucinta, pues el conocimiento de la regulación derogada resulta primordial para abordar la cuestión, el Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) introdujo por primera vez la distinción entre agresión y abuso sexual, con la clara intención de romper con la tradición punitiva anterior que dotase, de una modernidad necesaria, a la regulación en materia de delitos sexuales. Distinción que era efectuada, como vamos a ver a continuación, en base a los medios comisivos empleados, esto es la concurrencia de violencia o intimidación, y no en la conducta típica, que resultaba idéntica en ambos.
Así, el delito de agresión sexual quedaba delimitado típicamente en el artículo 178 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), como todo acto atentatorio de la libertad sexual de otra persona, ejecutado con violencia o intimidación. Dicho comportamiento, era cualificado como violación en el artículo 179 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), si los actos consistían en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías. A ello se sumaba el tipo agravado del artículo 180 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), que contemplaba diversas circunstancias, como, por ejemplo, que la violencia o intimidación revistiesen de un carácter particularmente degradante o vejatorio, o que tuviera lugar la actuación conjunta de dos o más personas, circunstancias que, de concurrir, elevaban la pena a imponer. Y es que, las penas contempladas en los tres artículos citados eran las siguientes: Pena de prisión de uno a cuatro años para el tipo base del artículo 178; pena de prisión de seis a doce años para el tipo cualificado del artículo 179; y, pena de prisión de cuatro a diez años, si se daba el tipo base del 178, y alguna de las circunstancias contempladas en el tipo agradado del 180, o de doce a quince años si concurrían las citadas circunstancias agravantes y la conducta típica descrita en el tipo cualificado del 179.
Por su parte, el delito de abuso sexual quedaba recogido en el artículo 181.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), y comprendía como tipo base todos aquellos actos atentatorios de la libertad o indemnidad sexual de la víctima, ejecutados sin violencia o intimidación, y sin consentimiento. Dicha descripción típica era completada por el artículo 182.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en cuanto que especificaba que, en todo caso, eran abusos sexuales no consentidos los ejecutados sobre personas privadas de sentido, de cuyo trastorno mental se abusare, o anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto. Por su parte, el artículo 181.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), hacía referencia a aquellos casos en los que el consentimiento era obtenido prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta, que coartara la libertad de la misma.
De igual forma que sucedía en las agresiones sexuales, el artículo 181.4 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), contemplaba un tipo cualificado si el abuso sexual consistía en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. Y, por último, el artículo 181.5 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), contemplaba dos circunstancias agravantes, que eran de aplicación si la víctima era especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, o si el autor se prevalecía de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
Respecto a las penas que se podían imponer en los diferentes tipos de abuso sexual, podemos mencionar las que siguen: Pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses para los tipos base de los apartados 1, 2, y 3 del artículo 181 del Código Penal (LA LEY 3996/1995); pena de prisión de cuatro a diez años para el tipo cualificado del apartado 4 del artículo 181 del Código Penal (LA LEY 3996/1995); y pena en su mitad superior para el tipo agravado del apartado 5 del artículo 181 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Pues bien, la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), ha equiparado los delitos de agresión y abuso sexual en un mismo tipo penal, en el que la clave típica reside en el consentimiento, expresado mediante una fórmula en sentido positivo. De esta manera, el reformulado artículo 178 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), recoge en su apartado primero, que será agresión sexual cualquier acto que atente contra la libertad sexual de la víctima sin consentimiento, entendiendo que éste media cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención de las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la víctima.
Pero la equiparación típica no sólo se encuentra recogida en el citado apartado, sino que en el segundo, se hace referencia a que, en todo caso, se entenderá agresión sexual los actos de contenido sexual en donde se emplee violencia, intimidación, abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o se abuse de su situación mental, y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. Esto es, todos los supuestos típicos que anteriormente se encontraban encajados en los tipos de agresión y abuso sexual, y se prevé idéntica pena para todos ellos: pena de prisión de uno a cuatro años.
Asimismo, y como no podía ser de otra manera, el apartado tercero del artículo 178 recoge un tipo atenuado, que habilita la imposición de la pena en su mitad inferior, o lo que es lo mismo, pena de uno a dos años y medio, o multa de dieciocho a veinticuatro meses, cuando, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, así lo razonen los órganos sentenciadores, y siempre que no concurran alguna de las circunstancias agravantes del artículo 180 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Al respecto debe concluirse que, aunque la inclusión de este tipo penal resultaba necesaria en aras del principio de proporcionalidad, es más que discutible que se habilite una pena exclusivamente pecuniaria, pues, como se ha posicionado el sector doctrinal mayoritario, la gravedad de la sanción no guarda relación valorativa con el bien jurídico protegido.
Por último, se prevé un tipo cualificado de violación en el artículo 179 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), que será de aplicación cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, y en donde se prevé una pena de prisión de cuatro a doce años. Por su parte, el artículo 180 mantiene el tipo agravado, recogiendo penas de prisión de dos a ocho años para las agresiones sexuales del tipo base del artículo 178.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), y penas de prisión de siete a quince años, si concurre el tipo cualificado de violación del artículo 179 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Si efectuamos un análisis comparativo de las penas previstas con anterioridad a la reforma, y las recogidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), vemos un importante cambio cualitativo respecto de los límites mínimos y máximos de la pena. Y aquí, en las nuevas penas previstas como consecuencia de la equiparación típica de los delitos de agresión y abuso sexual, junto con la retroactividad a favor del reo de las leyes penales, está el problema práctico al que deben enfrentarse los Tribunales. Dificultad que se divide, fundamentalmente, en dos aspectos.
El primero, que el principio de legalidad consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), y recogido en el artículo 2.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), que funciona como un límite objetivo al ius puniendi estatal, descarta el efecto retroactivo de las disposiciones sancionadoras no favorables. Mientras que, por su parte, el artículo 2.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), habilita el efecto retroactivo de aquellas leyes penales que favorezcan al reo, siendo indiferente que al entrar en vigor la ley favorable, hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena.
El segundo, que si igualamos en un mismo precepto penal dos conductas típicas que anteriormente ostentaban diferente reprochabilidad, bajando, asimismo, el límite mínimo y máximo de la pena, nos obliga a revisar todas las sentencias anteriormente dictadas bajo unos parámetros de proporcionalidad penal que se han visto desdibujados.
Y esto, desde luego, es algo que debería haberse previsto por legislador, pues resulta evidente que la modificación efectuada iba a acarrear el replanteamiento de los anteriores criterios punitivos y la revisión de todas aquellas sentencias, dictadas en virtud de la regulación precedente, que cumplan con los requisitos exigidos. Pues así lo obliga el artículo 9.3 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), el artículo 2.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), y el principio de proporcionalidad penal. Algo que, de todas formas, no hubiera podido evitar la inclusión de una Disposición Transitoria en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), pues la clave está en determinar si dicha ley es, o no, favorable al reo. No pudiendo concluir sino en sentido positivo.
Ya se advirtió en su momento que regular en un mismo tipo dos supuestos de hecho revestidos de diferente gravedad, otorgándoles equivalente penalidad, era un error que iba a provocar incertidumbre en la práctica
Ya se advirtió en su momento que la equiparación típica no estaba justificada ni por razones de injusto, ni de reprochabilidad, y que regular en un mismo tipo dos supuestos de hecho revestidos de diferente gravedad, otorgándoles equivalente penalidad, era un error que iba a provocar incertidumbre en la práctica. No solo para encuadrar típicamente los casos que pudieran darse, que también, sino respecto de todos aquellos supuestos que ya habían sido enjuiciados bajo unos criterios de gravedad extrínseca e intrínseca del hecho, ahora inexistentes.
En suma, la aplicación retroactiva de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), y la consecuente revisión de aquellas sentencias precedentes, con independencia de si el reo está ya cumpliendo la pena, es imperativa, irrevocable e insalvable. En este sentido se ha pronunciado el reciente Decreto de 21 de noviembre de la Fiscalía General del Estado, emitido por el Fiscal General del Estado. Y ello dado que, aunque en un futuro se vuelvan a modificar los delitos en cuestión, bien elevando las penas, bien incorporando de nuevo la distinción de agresión y abuso sexual, sería una disposición claramente desfavorable al reo y que, en consecuencia, no podría ser aplicada retroactivamente. En idéntica situación estarían todos aquellos que cometiesen el delito a partir de la entrada en vigor de la ley.
Bajo mi punto de vista, el error está en revisar el contenido típico de dos delitos tan complejos, y con un debate doctrinal tan amplio, como lo son los delitos de agresión y abuso sexual, basándose en un supuesto concreto. Me estoy refiriendo al famoso caso denominado como «La Manada», que de forma indiscutible ha condicionado la reforma. Pues no podemos olvidarnos que la idea de la equiparación típica fue nombrada por primera vez como consecuencia del revuelo social y mediático surgido a raíz del fallo la Audiencia Provincial de Navarra de 20 de marzo de 2018 (LA LEY 28801/2018), en donde se declaró que los hechos probados en el citado caso, debían ser encuadrados como un delito de abuso sexual del antiguo artículo 181.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), esto es abuso sexual por prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta y no, como debería haber sido, y finalmente declaró el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de julio de 2019 (LA LEY 90667/2019), una violación intimidatoria del artículo 179 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), por concurrir intimidación ambiental.
Resulta totalmente inadecuado elaborar una ley a medida para un caso concreto, que condicione lo ya aplicado para el resto de supuestos acontecidos, y los que acontecerán con posterioridad a la reforma, con efectos irrevocables
Y es que, la clave cuando se reforman comportamientos típicos ya descritos como delito en el Código Penal, debe ser concluir, precisamente, cuáles son los comportamientos que queremos castigar, que reprochabilidad penal queremos darle a cada uno de ellos, cómo se encuentran regulados, cuáles son los cambios que desean efectuarse y los motivos que lo fundamentan y, entonces, proceder con la reforma. Pero lo que resulta totalmente inadecuado, es elaborar una ley a medida para un caso concreto, que condicione lo ya aplicado para el resto de supuestos acontecidos, y los que acontecerán con posterioridad a la reforma, con efectos irrevocables.
En definitiva, la paradoja está en que una Ley cuya Exposición de Motivos refleja como uno de sus objetivos principales «asegurar la prevención, una respuesta efectiva a las víctimas y la sanción proporcional de estas conductas», o que, en relación a la eliminación de la distinción entre agresión y abuso sexual, contribuye «a evitar los riesgos de revictimización o victimización secundaria», haya desatendido, de tal manera, los efectos que en las víctimas pudiera tener la revisión de sentencias pero, sobre todo, la proporcionalidad de las conductas delictivas y de las consecuencias jurídicas a ellas asociadas.