I. Introducción
La Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (LA LEY 15917/2022) («Ley 15/2022 (LA LEY 15917/2022)») (1) ha generado una evidente expectativa que se ha visto incrementada tras el retorno del descanso estival, ya que apuesta por una mejora de las garantías en materia de igualdad de trato.
Sin embargo, esa mejora es vista por muchos como el anticipo de un cambio sustancial de los criterios que nuestros tribunales habían venido manteniendo hasta la fecha, especialmente en los aspectos relacionados con la situación de incapacidad temporal.
Precisamente, éste último punto es quizás el que mayor controversia ha despertado debido fundamentalmente a que tales menciones referidas a la situación de enfermedad se entiende como la base para poder determinar la concurrencia de nulidad en el caso de que se produzca la extinción del contrato de trabajo durante una baja por enfermedad.
El presente artículo tiene por objeto analizar tal precisión y si puede entender que dicha afirmación cuenta con sustento suficiente.
II. Marco normativo
La Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000 (LA LEY 10544/2000) (2) , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación («Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000)»), dispone en su Introducción (puntos 6, 11 y 12) (3) la necesidad de combatir cualquier forma de discriminación incluyendo aquella que procediera u obedeciera a razón de discapacidad.
Tal pretensión se esquematiza a través de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 (4) en los que se define el ámbito de discriminación y las distintas clases que la integran, previendo a su vez el derecho a la integración de las personas con discapacidad en su artículo a través de la adaptación de su puesto de trabajo.
La citada Directiva parte de lo dispuesto en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) («CEDH») y concretamente de lo estipulado en su artículo 6 (5) , en cuanto a las garantías de protección previstas por la ley y en relación con lo dispuesto en la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021) («CSE») en su artículo 15 (6) .
III. Aspectos esenciales de la norma
La Ley 15/2022 (LA LEY 15917/2022) establece en su Preámbulo que la no discriminación consagrada en el artículo 14 CE (LA LEY 2500/1978) exige que los poderes públicos —de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Carta Magna— promuevan las condiciones necesarias y supriman los obstáculos existentes para lograr que la igualdad sea real y efectiva, como parte de la vinculación efectiva con la dignidad de la persona recogida en el artículo 10 CE. (LA LEY 2500/1978)
Señala igualmente el Preámbulo que dicha obligación recogida en Acuerdos e Instrumentos internacionales ratificados por España y por las decisiones adoptadas en el ámbito del Consejo de Europa obligan a adoptar medidas activas antidiscriminatorias de carácter específico. En consecuencia, se señala como principios inspiradores de la norma —tal y como se recoge en el apartado III del Preámbulo— el establecimiento de un marco legal adecuado para la prevención, atención y eliminación de todas las formas de discriminación y el impulso de la aplicación transversal de la igualdad de trato en la formulación, ejecución y evaluación de las políticas públicas, buscando prevenir y erradicar cualquier forma de discriminación y proteger a las víctimas.
Precisa el legislador que se trata de una ley de garantías que no pretende tanto reconocer nuevos derechos como garantizar los que ya existen, significando que el problema de España no es la regulación de la igualdad y no discriminación sino el cumplimiento de las normas que la regulan.
A tal fin se articula la norma, siendo particularmente relevantes a los efectos laborales el Título Preliminar y Primero —capítulos primero y segundo— en los que se sintetiza el conjunto de los elementos básicos de la norma.
En este sentido, se indica en el artículo primero que el objeto de la norma es garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación respetando la igual dignidad de las personas en desarrollo de los artículos 9.2 (LA LEY 2500/1978), 10 (LA LEY 2500/1978) y 14 CE (LA LEY 2500/1978) ( artículo 1) para lo cual se reconoce el derecho a la igualdad de trato y no discriminación (artículo 2.1) (7) ampliando los supuestos en los que cabe considerar la existencia de discriminación, referenciando expresamente la enfermedad o condición de salud, aunque reconociendo la posibilidad de que la ley establezca diferencias de trato cuando los criterios para tal diferenciación sean razonables y objetivos y cuenten con un propósito legítimo o se autoricen por normas con rango de ley (artículo 2.2).
Introduce la norma un matiz relativo a la enfermedad, la cual se indica no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública (artículo 2.3) (8) .
Se precisa en el artículo 4 que el derecho a la igualdad de trato y no discriminación implica que se prohíbe que se vulnere el mismo —conforme al listado que recoge la norma en el artículo 6— incluyendo dentro de tal principio el incumplimiento de las medidas de acción positivas derivadas de obligaciones normativas o convencionales, entre otras, criterios que se mantienen en el artículo 9 de la propia norma.
Un primer acercamiento a la norma evidencia que nos hallamos, al menos desde un punto de vista enunciativo, ante un conjunto de garantías más que de introducción de nuevos derechos
Como se puede advertir, un primer acercamiento a la norma evidencia que nos hallamos —al menos desde un punto de vista enunciativo— ante un conjunto de garantías más que de introducción de nuevos derechos. Pese a ello, y precisamente por tal razón, no deja de resultar enigmática la mención que se efectúa respecto de la situación de enfermedad.
IV. Breves antecedentes en cuanto al tratamiento de la incapacidad temporal
El binomio enfermedad-discapacidad ha sido una temática muy recurrente en la jurisprudencia comunitaria. La cuestión debatida —si la enfermedad per se puede ser considerada como un elemento discriminatorio— presentó un primer acercamiento en el asunto Chacón Navas de fecha 11 de julio de 2006 (9) , en el que se suscitaba si la extinción del contrato de trabajo durante la situación de enfermedad —podía ser considerada o no como un acto discriminatorio—.
A tal circunstancia concluía el tribunal europeo que la mera extinción por razón de enfermedad no podía ser considerada como un acto discriminatorio por discapacidad ya que la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) no recogía la enfermedad como un supuesto protegido en su articulado (10) , no obstante el tratamiento específico que requerían aquellas situaciones en las que la propia extinción dimanase de la falta de adaptación del trabajador discapacitado al puesto de trabajo encomendado (11) . Igualmente dejaba apuntada una interesante conclusión que versaba sobre el hecho de que el ordenamiento de la UE no recogía expresamente ninguna prohibición que impidiera extinguir el contrato de trabajo por motivos de enfermedad (12) .
Las anteriores conclusiones se vieron ratificadas en posteriores pronunciamientos del propio TJUE. Así, la Sentencia de fecha 11 de abril de 2013 (13) delimitaba de forma certera el concepto de discapacidad señalando que el mismo debía ser entendido como aquel que constituía un obstáculo que impedía el ejercicio de la actividad profesional, aun de forma parcial (14) , independientemente de que se trate de una dolencia curable o incurable, especialmente cuando se prolongaba en el tiempo e independientemente de las medidas que pudiera adoptar el empleador respecto de las mismas (15) .
Determinaba a su vez que la extinción del contrato de trabajo en los casos en que el trabajador discapacitado hubiera estado en situación de incapacidad temporal durante un período superior a 120 días podía ser entendido como discriminatorio, salvo que la norma que avalaba dicha extinción tuviera un fin legítimo al respecto (16) .
La posterior evolución de la doctrina del TJUE —recogida en su Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2016 (17) — ahondó en el examen del carácter o no discriminatorio de la extinción del contrato de trabajo mediando una situación de incapacidad temporal del trabajador despedido. Así, el TJUE —con nueva precisión de su doctrina— concluía que el concepto de discapacidad podía aplicarse a aquellos casos en los que mediase una situación de incapacidad temporal prolongada (18) que pudiera limitar de forma duradera la capacidad del trabajador para prestar servicios (19) .
La citada resolución sentó las bases sobre las que de forma definitiva ha ido evolucionando posteriormente la doctrina del TJUE. Una vez limitado ese concepto de discapacidad y el ámbito sobre el que se proyectaba en el caso de la situación derivada de la enfermedad, se planteó si la extinción pura derivada de dicha enfermedad y por razón de la recurrencia de la misma, podía a su vez ser tildada como discriminatoria.
A este respecto, el TJUE en su Sentencia de fecha 18 de enero de 2018 (20) y en una resolución que analizaba la dicción del ya extinto artículo 52. d) ET precisó que el mero hecho de que se produzca una reiteración de bajas médicas intermitentes de corta duración no es óbice para estimar ajustada la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo, cuando en la adopción de dicha decisión de extinción medie un interés de política social o económica y siempre y cuando tales ausencias no deriven de la discapacidad del trabajador (21) .
Se liga la existencia de un acto discriminatorio a la condición de discapacidad más que a la propia concurrencia de una enfermedad en sí misma
Se observa por tanto que se liga la existencia de un acto discriminatorio a la condición de discapacidad más que a la propia concurrencia de una enfermedad en sí misma. Precisamente esa condición de discapacitado es el aspecto relevante que debe considerarse para poder afirmar o negar si ha mediado una causa discriminatoria. Así, posteriori Sentencia de fecha 11 de septiembre de 2019 (22) dictada por el TJUE amplió el concepto de discapacidad a aquellos supuestos en los que medie un obstáculo para ejercer la actividad, aunque sea a tiempo parcial (23) , siempre y cuando tenga un efecto duradero sobre el trabajador (24) . Ello permite considerar que adoptar medidas extintivas fundadas en la productividad de dicho trabajador sin procurarle los ajustes razonables para que pueda desarrollar su trabajo atendiendo a su discapacidad sí sería considerado discriminatorio (25) .
Las anteriores decisiones dictadas por el TJUE han tenido una repercusión evidente en el ordenamiento nacional, ya que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha asumido los postulados emanados del tribunal europeo (26) considerando y entendiendo que no cabe equiparar a duración prolongada, una duración incierta de la enfermedad a los efectos de la posible calificación de discapacidad.
Indica la Sala Cuarta que es exigible que medie una duración prolongada, para lo cual ni tan siquiera el hecho de que medie una declaración de incapacidad permanente posterior sería relevante, a los efectos de una mera calificación como discapacidad. Similar criterio ha mantenido el Tribunal Constitucional (27) , señalando que la extinción por razón de enfermedad no implica una decisión discriminatoria ni tampoco la adopción de medidas destinadas a otorgar una especial protección (28) .
V. Incapacidad y discriminación
Como hemos podido advertir, el TJUE, TC y la Sala Cuarta han venido rechazando de forma continuada entender que la extinción durante la incapacidad temporal pueda ser considerada discriminatoria por la mera razón de la concurrencia de dicha incapacidad. Tal conclusión no se modifica salvo que se pudiera estimar que media una discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000), circunstancia ésta que delimita claramente la diferenciación entre un acto discriminatorio y aquellos que no lo son.
Así, y siguiendo esa tesis, nuestros tribunales han señalado que no media causa discriminatoria cuando la extinción se produce una vez finalizado el proceso de enfermedad (29) , cuando incluso la empleadora careciera de conocimiento alguno respecto de la causa de la incapacidad temporal, su evolución o su duración prevista en el tiempo (30) o cuando se hubiera reubicado al trabajador en un puesto acorde a su situación física, mientras se buscaba una reubicación que finalmente no resultó posible (31) . La conclusión en dicho sentido parece clara: la coincidencia temporal de enfermedad y extinción no equivale a nulidad.
No obstante ello no impide que con anterioridad a la promulgación de la Ley 15/2022 (LA LEY 15917/2022) se haya podido sentar la nulidad de tales extinciones. Dichos pronunciamientos han pasado en su mayoría por entender que sí media tal discriminación en aquellos casos en los que exista una apariencia de discapacidad que permita entender que la decisión empresarial de extinguir el vínculo laboral obedece de forma directa y/o indirecta a esa apariencia que limita de forma duradera la capacidad laboral (32) o que obedece directamente y sin ambages a tal discapacidad (33) .
Igualmente, nuestros tribunales han considerado que en el caso de que se reputase que la situación de enfermedad es en sí misma la única y exclusiva razón de la extinción o que el padecimiento de la enfermedad lleva aparejada por su propio padecimiento un efecto estigmatizador para el trabajador, podría considerarse que nos hallamos ante una causa discriminatoria (34) (35) que podría acarrear la nulidad del despido. Se trata de supuestos específicos pero que indican la línea que podría haber inspirado al legislador al promulgar la norma.
Por tanto, se puede afirmar que el marco normativo precedente y la conclusión de nuestros tribunales y del propio TJUE resultan claros al respecto: enfermedad no equivale a nulidad ni por ende a discriminación, pero eso no quiere decir que una extinción durante un proceso de enfermedad no pudiera ser declarada nula, aun cuando no mediase discapacidad al respecto.
Sentado lo anterior, hay que plantearse si dicha conclusión puede mantenerse tras la promulgación de la Ley 15/2022 (LA LEY 15917/2022). Hay que recordar que la norma se conceptúa como un marco reforzado de garantías que tiene por objeto facilitar el cumplimiento de determinados derechos evitando que exista una discriminación directa, indirecta, real o aparente. Es decir que lo que ha pretendido —al menos nominalmente el legislador— es evitar situaciones en las que se pueda entender que el marco normativo actual resulta insuficiente para proteger de forma efectiva los derechos garantizados o que la ausencia de positivización pueda resultar un óbice al respecto.
Tal intención plantea un problema sistemático y de interpretación puesto que pese a dicha intención parece que el legislador abre —artículos 2.1 y 2.3 mediante— la posibilidad de que la extinción pueda ser calificada automáticamente como nula en los casos en que se practique durante los períodos de enfermedad.
Esa posible interpretación exige a su vez, valorar si ese automatismo implicaría que nos hallemos ante una declaración de nulidad objetiva —similar a la que acaece en los supuestos tasados de las letras a), b) y c) del artículo 55.5 ET (LA LEY 16117/2015) (36) o 108.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) (37) — o si por el contrario, sería necesario acudir al proceso de inversión de la carga de la prueba del artículo 96.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) (38) y que el artículo 30 de la Ley 15/2022 (LA LEY 15917/2022) (39) reproduce de manera ciertamente fiel.
Respecto de la primera de las cuestiones y dada cuenta la ausencia de modificación expresa del artículo 55.5 ET (LA LEY 16117/2015) todo indica que, asumiendo que la norma permita la calificación de nulidad del despido por entender que dicha nulidad puede obedecer a que se ha extinguido el contrato de trabajo por razón de la enfermedad, esa calificación no podría derivar de una calificación objetiva, al igual que en casos tales como el embarazo o cualesquiera de los otros referidos en el párrafo 5 de la norma, ya que dicho apartado se trata de un numerus clausus (40) .
La posible alegación de discriminación exigiría en todo caso, evidenciar un nexo causal directo y evidente entre la propia enfermedad y la posterior extinción del contrato de trabajo
Por tanto, la posible alegación de discriminación exigiría en todo caso, evidenciar un nexo causal directo y evidente entre la propia enfermedad y la posterior extinción del contrato de trabajo. Despejada la anterior incógnita, es momento de plantearse si la mera referencia al hecho de la enfermedad de la norma sustenta suficientemente la conclusión de que extinguir el contrato de trabajo vigente una enfermedad común o profesional, puede resultar argumento suficiente para alegar que dicha extinción es discriminatoria y si además, resulta automática.
Recordemos que tanto la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea han establecido que la mera concurrencia de enfermedad no resulta un elemento suficiente para tildar la extinción de discriminatoria (41) ya que dicha condición no resulta mimética con la de discapacidad. Adicionalmente, nuestros tribunales han señalado que la declaración de nulidad requiere una acreditación solvente y sólida de la relación directa entre enfermedad y extinción o en su caso, del efecto estigmatizador de dicha enfermedad.
Partiendo de dicha precisión, lo cierto es que la norma incluye una somera referencia a la imposibilidad de discriminar por razón de enfermedad, añadiendo a su vez que la enfermedad no podrá amparar diferencias de tratamiento que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que se imponga para su ejercicio o de las exigidas por razón de la salud pública.
Vista la redacción de la norma, y atendiendo a la propia intención del legislador —la cual se ha recogido en el apartado III precedente— se puede colegir que la norma resulta ciertamente ambigua al respeto, puesto que no permite discernir hasta qué punto alcanza la interdicción de discriminación por razón de enfermedad contenida en el artículo 2.1 de la Ley 15/2022 (LA LEY 15917/2022).
En efecto, y dada cuenta que resulta ciertamente aventurado presumir que nos hallamos ante una causa de nulidad objetiva, lo cierto es que ello obliga necesariamente a entender que para poder calificar una decisión extintiva como discriminatoria resulta indispensable poder acreditar un nexo causal directo y ciertamente indubitado entre la decisión de extinguir y que la propia extinción obedece a la situación de enfermedad padecida por el trabajador.
Por tanto, remitiría a una situación similar a la ya existente con el vigente artículo 96 LRJS (LA LEY 19110/2011) y que obligaba a evidenciar que es la situación de enfermedad de manera clara y precisa la que ha ocasionado exclusivamente la extinción del contrato de trabajo, y una vez aportado tal indicio que pudiera sugerir la existencia de dicha discriminación, corresponde a la empleadora acreditar que dicho móvil resulta ajeno a toda causa discriminatoria por razón de la enfermedad o que obedezca a un motivo estigmatizador por razón de la misma, recordando igualmente que no hay que confundir ese móvil ajeno a cualquier rasgo discriminatorio con una extinción acausal o con causa débil ya que ésta no implica necesariamente la nulidad de la extinción (42) , aunque dificulte —lógicamente— la defensa de la empleadora.
En este sentido y precisamente hay que recordar que la reciente Sentencia de fecha 19 de octubre de 2022 (43) dictada por la Sala Cuarta y en la que se analizaba si los despidos sin causa realizados vigentes el estado de alarma eran nulos o improcedentes, ha concluido que el despido fraudulento o sin causa solo podrá ser declarado nulo cuando la norma expresamente lo prevea, lo que dificultaría mutatis mutandi una interpretación más estricta de los artículos 2.1 y 2.3 Ley 15/2022 (LA LEY 15917/2022).
Así, trasladada dicha doctrina al supuesto que nos ocupa, tal conclusión limita el alcance de la proclamada nulidad cuasiautomática de los despidos en situación de incapacidad temporal, puesto que el carácter fraudulento del mismo, no implicaría en su caso la declaración de nulidad sino que obligaría a acudir en todo caso a la inversión de la carga de la prueba del artículo 96 LRJS (LA LEY 19110/2011) —que ya se articulaba en procesos anteriores (44) — y valorar, si la causa de la extinción obedece exclusivamente a la situación de enfermedad o si por el contrario, nada tiene que ver con dicha situación, ya que la notificación de extinción resulte ciertamente somera, no necesariamente implica que medie un móvil discriminatorio (45) , salvo en los casos ya mencionados de relación directa e indubitada o estigmatización de la enfermedad (46) , los cuales ya eran considerados como discriminatorios por nuestros tribunales y que sancionaban tal proceder empresarial con la nulidad de la extinción (47) .
En consecuencia, parece razonable pensar que la regulación contemplada por el legislador en los artículos 2.1 y 2.3 de la Ley 15/2022 (LA LEY 15917/2022) tiene por objeto establecer un nuevo presupuesto en el que se parta —mediando la extinción del contrato de trabajo en situación de enfermedad— y con carácter general de la obligatoriedad de la inversión de la carga de la prueba, lo que redundaría un incremento sensible de las garantáis procesales para el trabajador en situación de baja médica.
La referida solución se antoja además razonable con la intención proclamada por el legislador en la Introducción de la norma por los siguientes motivos:
- 1.- Cuenta con un mejor encaje atendiendo a la intención de reforzar las garantías contempladas para la mejor defensa de los derechos fundamentales.
A pesar de la parquedad de la norma al enunciar los derechos que entendería vulnerados por la extinción debida a la situación de enfermedad, y asumiendo que se referiría al artículo 14 (LA LEY 2500/1978) y 15 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), no nos hallamos ante una causa nueva de nulidad sino que entraría dentro de la regulada en el artículo 55.5 ET (LA LEY 16117/2015) en su párrafo primero y en las normas de acreditación del proceso prevista en el artículo 96 LRJS (LA LEY 19110/2011).
- 2.- De hecho, la redacción de la norma conlleva un reforzamiento de las reglas de la inversión de la carga de la prueba, certificando que la enfermedad podría ser considerada como un derecho o libertad pública susceptible de protección. Dicha consideración enraizaría con pronunciamientos previos en los que la enfermedad se consideró un estigma o directamente discriminatoria y a los que nos hemos referido con anterioridad.
- 3.- No implicaría un cambio sustancial con las reglas de valoración anteriores de las presentes situaciones, si bien obligaría —con una mayor precisión— a que la empleadora evidencie que la decisión extintiva resulta ajena a la situación de enfermedad del trabajador.
- 4.- Exige evidenciar la relación causa efecto —o el nexo causal si se prefiere— entre el propio hecho de la extinción y la enfermedad huyendo de automatismos en la calificación por el hecho de que la extinción se produzca vigente la enfermedad del trabajador.
Por el contrario si se reputase el despido en situación de incapacidad temporal es automáticamente nulo, sin mayores consideraciones se plantean varios problemas al respecto: i) la redacción del artículo 55.5 ET (LA LEY 16117/2015) y de los artículos 108 y siguientes se antojan insuficientes para sostener tal apreciación; ii) no estaríamos ante un reforzamiento de las garantías existentes sino ante una causa exógena y de nuevo cuño, la cual no ha sido prevista por el legislador y que además es incoherente con las intenciones de la norma; iii) adicionalmente, sería un cambio sustancial con la doctrina mantenida hasta la fecha por el TJUE y por nuestros tribunales.
VI.- Conclusiones
La regulación de la Ley 15/2022 (LA LEY 15917/2022), a pesar de la polémica generada, no ha creado una nueva causa de nulidad por razón de enfermedad. No parece que esa haya sido la intención del legislador que ha buscado reforzar mecanismos ya existentes.
En todo caso, debe ser entendida como un reenfoque de la distribución de la regla de la carga de la prueba vigente en el ordenamiento social, lo que puede redundar en una práctica forense más rigurosa a la hora de extinguir el contrato de trabajo mediando una situación de incapacidad temporal.
No obstante, debe desdeñarse la existencia de cualquier tipo de automatismo o de carácter objetivo a la hora de apreciar la concurrencia de dicha causa, puesto que ni la redacción literal de la Ley 15/2022 (LA LEY 15917/2022) ni las normas con las que se coordina —ET y LRJS (LA LEY 19110/2011)— permiten alcanzar tal conclusión, sin que ello difumine la mejorable redacción de la misma, y en concreto de su artículo 2.
Pese a ello, todo parece apuntar que nos encontraremos con pronunciamientos encontrados que exigirán una solución unificadora por parte de la Sala Cuarta.