Práctica Concursal: una obra actualizable y actualizada
Cristina Retana, directora de Innovación y Contenidos de LA LEY (España y Portugal) presentó la sesión, aludiendo a que se presentaba la segunda edición en papel de Práctica Concursal, obra que desde su lanzamiento en smarteca (la biblioteca digital de LA LEY) en julio de 2020 ha sido objeto ya de 10 actualizaciones porque, efectivamente, Práctica Concursal es eso, una «obra actualizable». Una obra viva, como no podía ser de otra manera ante una materia tan cambiante como el Derecho Concursal; y sujeta, por lo tanto, a constantes interpretaciones. Mencionó cómo, de hecho, en poco más de dos años desde su aprobación, el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (TRLConc) que conocimos con cierta sorpresa en plena pandemia, ha sido objeto ya de 3 modificaciones, la última de ellas de enorme relevancia por el giro que supone para los procedimientos de insolvencia en nuestro país. Estas modificaciones normativas han generado ya 4 versiones de la norma, la última de ellas, la de 1 de enero del año próximo, a la espera de que el Ministerio de Justicia provea de los formularios normalizados y la plataforma de liquidaciones que ha previsto como indispensables para la puesta en marcha de los procedimientos especiales de insolvencia del nuevo Libro tercero del TRLConc. (LA LEY 6274/2020)
Presentación de la segunda edición en papel de la obra Práctica ConcursalConcursos sin masa
¿Actitud proactiva del juez del concurso?
La magistrada Nuria Fachal hizo alusión, en primer lugar, a los nuevos arts. 37 bis y ss. del TRLConc (LA LEY 6274/2020), que dan carta de naturaleza a cuatro supuestos legales del concurso sin masa, en la terminología tras la reforma (anteriormente se hablaba de concurso con insuficiencia de masa). Comentó que son supuestos que, o bien ya se contenían en el TRLConc (LA LEY 6274/2020); o bien, «en la práctica de los juzgados de lo mercantil, habían sido considerados como concursos en los que la masa activa previsiblemente era insuficiente para cubrir los costes asociados a la tramitación del concurso y los créditos que se generaran con la condición de créditos contra la masa durante su tramitación». Expuso los problemas prácticos que se están abordando en las primeras resoluciones que se dictan por los juzgados de lo mercantil tras la entrada en vigor de la reforma. Por ejemplo, planteó si el análisis «en realidad, meramente indiciario» por parte del juez del concurso sobre si se trata de un concurso sin masa debe ser ahora «más proactivo» que en la versión anterior del TRLConc (LA LEY 6274/2020), según la cual, y bajo determinados condicionantes, «permitían al juez del concurso acordar la declaración y la simultánea conclusión del procedimiento concursal». La magistrada se mostró contraria a la posibilidad de que la reforma permita una actitud más proactiva del juez que le permita acordar, «por ejemplo, que se efectúe una averiguación patrimonial del deudor en el punto neutro judicial». También precisó que le «resulta más que discutible que podamos acudir a esta modalidad de concurso sin masa en caso de concurso necesario», porque no se conoce «con el mismo detalle y rigor cuál es la documentación relativa a la situación patrimonial del deudor». En el caso de concurso voluntario, expuso que, verificada la situación, el juez del concurso debe realizar el llamamiento del art. 37 ter TRLConc (LA LEY 6274/2020) al 5% de los acreedores que representan el pasivo total, según «la información facilitada por el deudor» para que estos, como acreedores legitimados, bien a título individual o bien conjuntamente, «puedan solicitar el nombramiento de un administrador concursal (AC) con el propósito de que se emita un informe con el contenido al que se refiere ese art. 37 ter y que, en esencia, es aquel que vendría a verificar que existen indicios de calificación culpable del concurso, de ejercicio de acciones de reintegración y también, por supuesto, de acciones de responsabilidad, en concreto, se menciona ahora la acción social de responsabilidad».
Caso de acreedores preterido en la solicitud del concurso que acude al llamamiento para nombrar AC
Fachal planteó otra interesante cuestión, relativa al supuesto en el que alguno de los acreedores no haya sido incluido en la lista facilitad por el deudor, pero acude al llamamiento para que se nombre administrador concursal. Manifestó no tener aún un criterio formado al respecto ante las dos posibles soluciones: examinar de una forma indiciaria la legitimación de ese acreedor que no ha sido incluido en el listado confeccionado por el deudor que acude a la solicitud de concurso y, en caso de que de ese soporte documental sirva para evaluar su legitimación, corregir esa preterición y permitirle que se promueva el nombramiento del AC. La otra opción sería dar traslado al deudor antes de decidir, pero expresó dudas porque la regulación de los arts. 37 bis y ss. TRLConc (LA LEY 6274/2020) no tiene un trámite de contradicción. La magistrada comentó que los jueces de lo mercantil de Sevilla (LA LEY 1045/2022) han optado por dar por válida la documentación, con el análisis del juez del concurso, sin contradicción.
Jordi Albiol se mostró conforme con la opción de los jueces de Sevilla: «creo que hay dar esa oportunidad al acreedor, con audiencia del deudor o sin audiencia del deudor, pues el deudor es quien tiene que procurar la certeza de esas informaciones». Ante lo que Nuria Fachal se mostró conforme añadiendo que «tampoco causa especial daño porque además es el acreedor quien va a pagar el informe».
¿Debe darse publicidad registral al Auto de declaración del concurso?
Fachal expuso otra cuestión que tampoco está debidamente clarificada en la norma: la publicidad del edicto del Auto de declaración de concurso, que se regula con pronunciamientos muy limitados y se prevé en el tablón judicial edictal único y en el Registro Público Concursal. «Lo que no aclara la norma es si debemos de proceder en el momento en el que se dicta ese primer Auto a darle la correspondiente publicidad registral, es decir, ordenar la anotación de la declaración de concurso en el Registro Mercantil en el caso de que se trate de una persona jurídica susceptible de inscripción en este registro o, por ejemplo, en el caso de una persona natural en el Registro Civil y, también, por supuesto si existiesen bienes o derechos dentro del patrimonio de ese sujeto, proceder a darle la publicidad que a estos efectos se contempla en la normativa concursal». Nuria Fachal apuntó la solución que ha dado en los primeros Autos que ha dictado en relación a la cuestión, considerando que en este Auto en el que se afectúa el llamamiento a los acreedores no procede dar la publicidad registral citada.
¿Qué ocurre si ningún acreedor acude al llamamiento?
La magistrada enlazó la pregunta anterior con otro de los problemas prácticos que tampoco tiene una solución en el Texto Refundido: ¿qué ocurre en aquellos casos en los que ninguno de los acreedores legitimados decida concurrir al llamamiento que se le ha efectuado por el juez del concurso? Nuria Fachal afirmó que entiende que lo que procede es dictar Auto de declaración de conclusión de concurso integrando una nueva causa más allá de las que se contemplan específicamente en el listado del art. 465 TRLConc (LA LEY 6274/2020). Añadiendo que, «tal vez en ese Auto, que es el único momento procesal subsiguiente al Auto de declaración de concurso, es en el que se debe completar esa publicidad registral que en su momento no se dio al Auto de declaración de concurso», porque de otra manera «se rompería el tracto sucesivo y no sería posible dar al Auto de conclusión de concurso la publicidad registral a la que obliga la norma concursal».
¿Qué ocurre, en concreto, con la extinción de la personalidad jurídica de sociedades?
Fachal comentó que la extinción de la personalidad jurídica era uno de los efectos que se contemplaba explícitamente en el art. 485 TRLConc (LA LEY 6274/2020) pero que, tras la reforma, este precepto prevé únicamente una mención a un cierre provisional anudado a la conclusión del concurso y, transcurrido un año, y ya sin necesidad de pronunciamiento judicial al respecto, un cierre definitivo de la hoja registral. La magistrada entiende que, «en aquellos supuestos en los que se opte por la conclusión de concurso conforme al art. 465 TRLConc (LA LEY 6274/2020) por falta de concurrencia al llamamiento de los acreedores legitimados, también sería procedente, cuando se trate de una persona jurídica, integrar la regulación con aplicación de los defectos que se contienen en el art. 485 TRLConc (LA LEY 6274/2020)».
¿Implica el Auto con llamamiento a acreedores la suspensión de ejecuciones?
La magistrada se mostró contraria a ese efecto pese a que «pudiera defenderse que es así puesto que es un efecto automático asociado a la declaración de concurso». Argumentó su postura con la literalidad de la norma, «que se refiere a un Auto de declaración de concurso sin más pronunciamientos que ese llamamiento a los acreedores», lo que le lleva a considerar que «ese Auto no tiene los efectos suspensivos de las ejecuciones que recaigan sobre bienes o derechos necesarios, para ello sería necesario que se concurriera el llamamiento, que el informe del AC fuera positivo en relación al ejercicio de estas acciones y que, en definitiva hubiera que completar ese Auto inicial de declaración del concurso».
Información del pasivo en el BOE
Cristian Valcárcel apuntó algunas cuestiones prácticas en relación al concurso sin masa. En primer lugar, la, relativa a si la publicidad en el BOE del llamamiento a los acreedores debe incluir o no el pasivo de la concursada. Valcárcel hizo un llamamiento para unificar criterios que aconsejen incluir esa información para que los acreedores puedan conocer si cumplen o no el requisito del 5%.
¿Qué coste tiene este administrador concursal («previo») del concurso sin masa?
Valcárcel puso sobre la mesa otra relevante cuestión vinculada al nombramiento del administrador concursal: ¿qué es?, ¿qué coste va a tener? Mencionó la solución adoptada por el acuerdo de los jueces mercantiles de Sevilla (LA LEY 1045/2022) que considera que se trata de «una parte de la retribución del AC, no una retribución diferente y completa» y entienden que para determinados honorarios sería un 10% de la fase común del concurso, con un mínimo de unos 300€. El abogado coincidió con la magistrada en que el Auto inicial en el que se hace el llamamiento a los acreedores «no tiene los efectos de la declaración del concurso». En su opinión, «se llama al AC pero no hace de AC como tal, sino que se ocupa de tres eventuales elementos que son: 1) acciones de culpabilidad eventual, 2) acción social de responsabilidad y 3) acciones de reintegración». Frente a la postura de Sevilla que considera «que es parte del informe provisional», adujo que las acciones de culpabilidad no forman parte de ese informe provisional. Ilustró asimismo la cuestión con diferentes ejemplos numéricos en los que resultan incoherencias con un sistema de la retribución del 10% fase común y mínimo de 300€.
Por su parte, Jordi Albiol se mostró partidario de que se fije una retribución mínima y previa a la aceptación del administrador concursal, como en el acuerdo de los jueces sevillanos.
Nuria Fachal también abordó la cuestión adelantando que, pese a su defensa de la retribución por arancel recogida en numerosas resoluciones, la peculiaridad de este caso le va a llevar a decantarse por un sistema mixto de topes mínimos y máximos y, dentro de ese arco, aplicación de la norma arancelaria. Valoró los 300€ mencionados como una suma demasiado parca para la entidad, trascendencia y complejidad de la labor que se le encomienda al AC. Y estimó que en concursos de persona jurídica entiende que «el mínimo debería ser, por lo menos, de 1.500€ o 2.000€, como cuantía más acorde con la magnitud de la función, la formación que se exige para poder emitir un informe de estas características y la responsabilidad que puede conllevar» para el AC.
¿Qué ocurre si el deudor no colabora?
¿Se puede entender que la falta de colaboración del deudor en este momento genera una calificación culpable del art. 444.2 TRLConc? Fue otra de las cuestiones que lanzó Valcarcel, ante la frecuencia de supuestos de concursos sin masa en los que no hay contabilidades y la AC no consigue toda la documentación necesaria para preparar el informe previo y el informe provisional en sede de concurso si se declara posteriormente.
Venta de unidades productivas
Jordi Albiol explicó los tres diferentes procedimientos de venta de unidades productivas (en lo sucesivo, UP) que contempla el TRLConc (LA LEY 6274/2020) tras la reforma concursal, adelantando que «no queda claro ni como AC, ni como asesor del deudor, cuál es el mejor procedimiento para vender una UP».
Criterio general de los arts. 215 y ss. TRLConc
Aludió en primer lugar al criterio general de los arts. 215 y ss. TRLConc (LA LEY 6274/2020), que posibilita la venta de UP en fase común del concurso, por subasta electrónica como regla general y, excepcionalmente, el Juez podrá adjudicar de forma directa o a través de entidad especializada cuando lo pida el AC. «Yo no sé si este es mejor o peor procedimiento», dijo, «pero lo que sí que sé es que aplicando este, lo que se evita en todo caso el ofertante, en mi opinión, es el compromiso de mantenimiento de actividad» que sí se exige para el cauce del art. 224 bis o para el cauce del art. 224 ter a septies, «el famoso Prepack».
Supuestos del art. 224 bis y de los arts. 224 ter a septies
En segundo lugar, Albiol abordó el procedimiento del art. 224 bis y art. 224 ter a septies, introducidos por la reforma concursal de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022). Planteó las numerosas dudas que la regulación del art. 224 bisTRLConc (LA LEY 6274/2020) le suscita, partiendo de que este precepto refleja la típica solicitud del concurso con acompañamiento de oferta vinculante de compra de UP que ya se conocía antes de la reforma, en el que «prima la transparencia, la igualdad de condiciones y la libre concurrencia». Lanzó interesantes cuestiones: ¿Pueden formular observaciones los no personados? ¿A qué se está refiriendo el legislador cuando habla de «observaciones»? ¿Son las observaciones que antes se hacían en sede del plan de liquidación? ¿Sobre qué se formulan y con qué efecto? ¿Solo se producen en el primer trámite, en estos primeros 15 días; o, si una vez transcurridos esos 15 días resulta que hay otra propuesta, se pueden verter sobre ellas? ¿Qué ocurre si los informes de valoración de la AC son desfavorables? ¿Automáticamente implica que la oferta no puede tramitarse? Una vez transcurrido este segundo trámite de 5 días para que el AC evalúe, el juez adjudica «en interés del concurso». ¿A quién adjudica? ¿Al que la AC ha valorado mejor? ¿Al que no ha tenido observaciones? En este punto Albiol dio su opinión: «creo que lo fundamental es el informe de valoración de la AC y ahí la AC seguirá un procedimiento concurrencial, valorando y ordenando de mejor a peor, para que el Juez decida».
Compromiso de continuidad de 3 años en el art. 224 bis TRLConc
Albiol resaltó el compromiso de continuidad de la actividad durante los 3 años siguientes cuando se elige este procedimiento, so pena de serle exigida una indemnización por daños y perjuicios, apuntando las dudas sobre su cálculo. Anunció, no obstante, la previsible modificación y reducción de este plazo de 3 a 2 años, por coherencia con el prepack.
Procedimiento prepack (arts. 224 ter y ss.)
Jordi Albiol explicó la disyuntiva que plantean los actuales arts. 224 ter y ss. TRLConc (LA LEY 6274/2020), conforme a los cuales se otorga un tiempo antes del concurso para ver si cabe la VUP, siendo posible en todos los supuestos de insolvencia (probabilidad, insolvencia inminente o insolvencia actual), la solicitud al juez de un experto. El concurso no ha sido declarado todavía sino que se está en fase de prepack concursal, se nombra al experto en prepack y se articula un procedimiento de venta que no se sabe cuánto ha de durar. Aludió a la respuesta que da el acuerdo de Sevilla (LA LEY 1046/2022), que deja tal determinación en manos del deudor.
También cuestionó cómo deba ser ese proceso previo, explicando su experiencia como experto en prepacks, buscando la máxima transparencia, concurrencia e igualdad de condiciones, que en Cataluña significa «comunicarlo al Departament de Industria, que elabora un perfil ciego y lo publicita; preguntar al deudor quiénes son sus principales competidores, porque, probablemente, son los que naturalmente tengan más interés y contactar con ellos». En esta fórmula previa de búsqueda de ofertas «nos quedamos con una y entonces el deudor presenta la demanda de concurso». Sin embargo, la regulación actual suscita dudas, comentó: «¿Qué hacemos con esta oferta? ¿La tramitamos por el art. 224 bis? ¿Volvemos a reiniciar todo el proceso?». Y, como respuesta, nuevamente se fijó en la dada por los jueces de Sevilla (LA LEY 1046/2022), para quienes, si el deudor y su AC, anterior experto independiente, demuestran que el proceso previo fue transparente, concurrente, y en igualdad de condiciones; es decir, «son capaces de demostrar que han hecho el art. 224 bis antes del concurso, no les hace repetir el proceso, y se irá por la vía del art. 518, dando traslado a los personados y adjudicando». En caso contrario, se vuelve al art. 224 bis y que reinicien todo. Nuria Fachal también se decantó por la solución de considerar que los trámites ya realizados tienen validez y efectos y sirven para omitir las especiales garantías de contradicción que se exigen en el marco del art. 224 bis. Con lo que Albiol estuvo de acuerdo, destacando que le parece correcta la postura de Sevilla (LA LEY 1046/2022) de exigir esa acreditación, y exponiendo un caso real en que, «una vez presentada la demanda con la oferta prepack y solicitando la autorización al juzgado ha comparecido un acreedor aduciendo que nadie le avisó». Albiol incidió en que «si viene otro y ofrece más, siempre es mejor, pero eso lo que hace es bloquear y ralentizar el proceso, pudiendo hacer perder la UP». «No podemos volver a reiniciar en aras a esa tan exigida seguridad jurídica y el interés del concurso, porque entonces no acabaríamos nunca», concluyó.
En todo caso, Albiol reseñó la diferencia del plazo de compromiso de continuidad comentada con anterioridad, pues el art. 224 septies TRLConc (LA LEY 6274/2020) lo regula expresamente en 2 años siguientes, también con pena de indemnización por daños y perjuicios si no sucede.
Honorarios del experto prepack
Nuria Fachal preguntó a Jordi y Cristian sobre la retribución del art. 224 quater TRLConc. (LA LEY 6274/2020) En concreto, sobre si en alguna ocasión se ha supeditado el cobro de retribución en su totalidad al resultado de la operación. A lo que Jordi contestó que no, pero sí reconoció estupor cuando no han considerado que los honorarios del experto independiente no percibidos antes de la declaración del concurso no son imprescindibles para la liquidación. «Si esto no es imprescindible, porque el hecho es vender la UP, gracias a mi trabajo previo… entonces yo ya no sé lo que es imprescindible», objetó.
Novedades en materia de liquidación
Supresión del plan de liquidación
Nuria Fachal expuso las novedades importantísimas de la mano de la eliminación del plan de liquidación, y presentó el nuevo sistema, que pretende ser más eficiente, estableciendo unas reglas especiales que será el Juez del concurso el facultado para su fijación, ya de oficio o bien a instancia de la AC, activándose en caso contrario las normas generales supletorias de los arts. 421 y ss.
Dudas relativas al art. 415 TRLConc
La magistrada planteó varias dudas suscitadas por la lectura del art. 415 TRLConc. (LA LEY 6274/2020) Por ejemplo, la posibilidad de que a instancia de la AC se pueda acordar la modificación de las reglas especiales fijadas por el juez del concurso, «¿se trata de una norma que implica una imposición al Juez del concurso o se trata de que se sugiere al Juez del concurso la posibilidad de variar las reglas, de modificarlas o incluso de dejarlas sin efecto pero sin carácter vinculante respecto de lo que se haya propuesto por la AC?». En cuanto al apartado 4 del art. 415 que «permite a los acreedores dejar sin efecto las reglas fijadas por el Juez del concurso cuando superan el porcentaje del 50% del pasivo ordinario o del pasivo total, ¿existe un trámite o plazo preclusivo para el ejercicio de esta facultad?». Entendiendo la magistrada que «debe aflorar la regla general del principio de ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe y la prohibición como manifestación de este principio del ejercicio extemporáneo del derecho». De modo que su criterio es que se trata de un «trámite preclusivo: iniciación de las operaciones según las reglas especiales fijadas por el Juez».
Reglas supletorias y «último inventario»
La magistrada expuso las reglas supletorias: actuación conforme al interés del concurso, la regla del conjunto, transmisión de la empresa o del deudor en su conjunto si fuera posible o en su caso, por medio de transmisión articulada por medio de unidad o unidades productivas que tenga el concursado y regla de la subasta. Con respecto a esta última, expuso problemas interpretativos, como la alusión de art. 423 TRLConc (LA LEY 6274/2020) al último inventario al que se refiere el precepto para determinar que los bienes o derechos que superen el 5% del valor de ese último inventario. «¿Cuál es el último inventario? ¿El que resulte de los textos definitivos o el último que temporalmente haya presentado en el concurso el AC?», cuestionó. Decantándose por esta segunda solución.
Cancelación de cargas y gravámenes en las operaciones de liquidación
Nuria Fachal aludió a otra cuestión que tampoco se resuelve en las operaciones de liquidación: ¿qué sucede con la cancelación de cargas y gravámenes que pesan sobre los activos en aquellos supuestos en los que, por ejemplo, se haya acudido a una subasta extrajudicial? «La solución hasta ahora había sido objeto de interpretación por algunos juzgados de lo mercantil», razonó, explicando que en su juzgado, «para evitar los problemas registrales que suelen venir de la mano de este tipo de enajenaciones, pasa por la existencia de una resolución judicial que avale la transmisión y, en concreto, que verifique que se han seguido las exigencias de transparencia y de publicidad». Explicó que ella solicitaba al AC que presentara un escrito en el que interesara la cancelación de las cargas y de los gravámenes, daba una audiencia y, a continuación, verificaba o ratificaba esa enajenación que se había realizado por medio de subasta extrajudicial. Es cierto, admitió, «que esto no abunda a favor de la desjudicialización de las operaciones de liquidación, pero es que no tenemos una solución en la ley al problema de la coordinación entre el devenir de las operaciones liquidatorias en el concurso y los problemas registrales que van de la mano del control que le incumbe realizar al Registrador, un control de legalidad en esta materia». Confesó que la única solución que vislumbra «es continuar haciendo lo que estábamos haciendo hasta este momento y, por lo tanto, dictar una resolución judicial que avale la enajenación y ordene la cancelación de las cargas siempre, evidentemente, respetando las exigencias del art. 225 TRLConc (LA LEY 6274/2020) en cuanto a la cancelación de las cargas anteriores a la declaración del concurso que se hubieran constituido en garantía de créditos concursales».
En las reglas especiales, ¿son imperativas las especialidades de los arts. 210 y ss. (enajenación de bienes y derechos afectos al pago de créditos con privilegio especial?
Fue otra de las preguntas que lanzó la magistrada, anunciando que tampoco la resuelve la regulación de los arts. 415 y ss. TRLConc (LA LEY 6274/2020), pero sí mostró su criterio favorable a ese carácter imperativo, en cualquiera de las fases del concurso, también cuando el juez fije reglas especiales.
¿Resulta de aplicación la regla de la subasta, en las reglas generales supletorias, para los bienes y derechos afectos a pago de créditos con privilegio especial?
Puso también en evidencia la duda, en el seno de las reglas generales supletorias, sobre si resulta de aplicación la regla de la subasta para los bienes y derechos afectos al pago de créditos con privilegio especial. Exponiendo su respuesta afirmativa, «por el juego conjunto del art. 209 y del art. 423 TRLConc (LA LEY 6274/2020)», de modo que «cabrá la posibilidad de que para esos activos que tengan ese valor superior al 5% según el último inventario confeccionado por el AC, se acuda a la subasta en cualquiera de las variantes de subasta electrónica que se admiten ya en la práctica concursal».
El novedoso art. 423 bis TRLConc
Fachal cerró su intervención celebrando el novedoso art. 423 bis TRLConc (LA LEY 6274/2020) porque «da solución al encallamiento de las operaciones de liquidación, fundamentalmente en aquellos casos en los que en la masa activa existían bienes o derechos que se encontraban en una situación de sobreendeudamiento hipotecario» que bloqueaban la liquidación y la imposibilidad de cerrar el concurso. Explicó que el art. 423 bis TRLConc (LA LEY 6274/2020) se refiere a pignoraciones o hipotecas, «pero no solo en aquellos supuestos en los que estas garantías reales han dado lugar al reconocimiento de un crédito con privilegio especial» sino que, a su juicio, «también en aquellos supuestos en los que la subasta sin postor haya estado referida a un bien en el que la carga no garantiza un crédito reconocido en el procedimiento concursal, en el supuesto paradigmático del concurso del hipotecante no deudor». Y describió los dos escenarios de este art. 423 bis: el supuesto de sobreendeudamiento hipotecario en el que la magistrada entiende que «el juez del concurso tiene una facultad de adjudicar forzosamente los bienes, previa audiencia del AC pero sin que sea necesario recabar la conformidad del titular de la garantía… incluso contra la voluntad del destinatario de esa dación como excepción a lo que es la regla general en esta materia que procede la aplicación del art. 1166 CC (LA LEY 1/1889)» y, en los casos en los que no haya un sobreendeudamiento, «se prevé la celebración de una nueva subasta, ahora ya sin sujeción a tipo».
Otras cuestiones prácticas sobre las novedades en materia de liquidación
Cristian Valcárcel añadió nuevas dudas a la posibilidad de los acreedores de dejar sin efecto por la mayoría las reglas especiales, ante un precepto que calificó de «parco». Y comentó, con respecto a la aprobación de las reglas especiales, un caso de su despacho en Barcelona, en el que el juez, antes de resolver, les dio traslado para ver si creían necesario aprobar reglas especiales y ellos las plantearon, en cierto modo como si fuera «un plan de liquidación encubierto». En cambio, en otro caso en Madrid, el juez insta a la AC a liquidar como estime oportuno, en interés del concurso, proporcionando unas reglas especiales. En conclusión, dijo, «parece que cada jurisdicción tiene su forma de guiar las liquidaciones».
Nuevas tareas y funciones de la AC
En el último bloque de la sesión Cristian Valcárcel abordó nuevas tareas, nuevas funciones de la AC que afectan al día a día de estos profesionales.
Novedades del art. 198 TRLConc: fecha del inventario
«En la nueva redacción del art. 198 TRLConc (LA LEY 6274/2020) el inventario no se referencia a la fecha del día anterior al informe provisional, sino a la fecha de la solicitud del concurso», avanzó. Comentó que tiene sentido, en relación con el art. 226 TRLConc (LA LEY 6274/2020), «en el que el dies a quo de las acciones de reintegración ya no es la fecha de declaración, sino que también es la fecha de solicitud». Por otra parte, aludió al art. 10 TRLConc (LA LEY 6274/2020), que prevé que la solicitud de concurso se reparta el mismo día o al día siguiente de la presentación y que el juzgador, en la medida de lo posible, lo declarará al primer día hábil siguiente. Valcárcel calificó el precepto de «utopía», dada la carga de trabajo de los juzgados mercantiles y más, acrecentada con el regreso de la competencia de los concursos de persona física. De modo que, «evidentemente, va a haber un decalaje y una disfunción entre la fecha de solicitud y el informe que se presenta ahora a los 2 meses desde la aceptación del cargo», concluyó. Además, apuntó otra novedad del art. 198 TRLConc (LA LEY 6274/2020), que exige «matizar qué bienes y derechos han salido del patrimonio del deudor desde la fecha de solicitud y cuáles han cambiado de valor».
Publicidad del informe provisional y textos definitivos (arts. 294 y 304 TRLConc)
Valcárcel comentó otra cuestión importante que «quizás leyendo el texto ha pasado desapercibida», pero que entendió que modifica el actuar de la AC. Se trata de la publicidad que hay que dar ahora al informe provisional y a los textos definitivos, ex arts. 294 (LA LEY 6274/2020) y 304 TRLConc. (LA LEY 6274/2020) Y es que ahora, explicó, el mismo día de presentación tanto del informe provisional como de los informes definitivos «tenemos que comunicar, remitir comunicación electrónica, correo electrónico al deudor y a quien haya comunicado créditos, se les haya concedido o no». Añadiendo que, en el caso de que no se tenga constancia fehaciente de la recepción, hay que buscar otro medio para que sea conocedor de su publicación en el Registro Público Concursal a efectos de impugnaciones, y, si no se tiene correo electrónico, al procurador que lo represente. El motivo radica en que «se debe comunicar a los personados aunque no sean acreedores». Adujo posibles disfunciones porque los AC «muchas veces no conocemos quién es el personado» el mismo día de comunicar informe provisional o textos. Consideró, no obstante, que la medida tiene lógica la medida por la supresión del art. 295 en el que se preveía que el derecho de cualquier acreedor, de cualquier tercero, a tener copia del inventario y la lista de acreedores. Y explicó el funcionamiento del expediente electrónico en Barcelona, con el que «cualquier procurador compareciendo en un procedimiento concursal, entrando en ese expediente electrónico, conoce quiénes son todos los acreedores personados, pero ese expediente electrónico en todas las jurisdicciones, en otros partidos judiciales no me consta que exista». En todo caso, dijo, «la AC no tiene esa facultad, por tanto, creo que no nos quedará otra, para cumplir con lo que nos establecen estos preceptos, que acudir a los juzgados e intentar conocer quiénes son los personados».
Créditos imprescindibles
Cristian Valcárcel recalcó la importante modificación del art. 250.2 TRLConc (LA LEY 6274/2020), sobre créditos imprescindibles para concluir la liquidación. Explicó el giro que la reforma supone frente a la jurisprudencia del TS desde 2016, según la cual se exigía para estos créditos imprescindibles, «solicitar autorización, tienen que ser sí o sí de actos y operaciones posteriores a la comunicación de insuficiencia de masa y, además, tienes que acreditar que ha generado numerario». El art. 250.2 TRLConc (LA LEY 6274/2020), dijo, «establece ahora una excepción a esta jurisprudencia del TS, en virtud de la cual los salarios de los trabajadores desde la apertura de la liquidación, los honorarios de la AC de fase de liquidación y las rentas de inmuebles arrendados para el mantenimiento de la masa activa, desde la apertura de la liquidación son, per se, créditos imprescindibles, es decir, pasan por delante del resto de créditos contra la masa». De modo que «para estos créditos contra la masa ya no será necesario solicitar autorización expresa en el reconocimiento de créditos contra la masa y ya no serán únicamente imprescindibles aquellos que se generen tras la comunicación de insuficiencia». Añadió un matiz más a tener en cuenta, en relación con la STS de 6 de marzo de 2020 (LA LEY 8005/2020), que dejó claro que «si los salarios de los trabajadores se consideran imprescindibles, las cotizaciones a la seguridad social, también lo son». Sin embargo, la redacción actual del art. 250.2 TRLConc (LA LEY 6274/2020) no lo prevé. «¿Tenemos que entender que dentro de los salarios van intrínsecas estas cotizaciones a la seguridad social? ¿Y en caso de que sean imprescindibles los salarios a los trabajadores también lo son las cotizaciones a la seguridad social?», cuestionó.
Otras novedades de la reforma concursal TRLConc
Valcárcel destacó asimismo la modificación del art. 205 TRLConc (LA LEY 6274/2020), por lógica con la supresión del plan de liquidación. En relación con este precepto, alabó la novedad del art. 206.3 TRLConc (LA LEY 6274/2020), según el cual «en caso de que se enajenen activos antes de la aprobación del convenio o antes de la apertura de la liquidación, la AC tiene que exponer en el instrumento público en cuestión el motivo de la enajenación, sin que el registrador pueda exigir que se acredite la existencia del motivo».
Matiz del art. 556 TRLConc
El nuevo art. 556 TRLConc (LA LEY 6274/2020) «prevé que prioritariamente se enviarán los mandamientos a registros públicos o a parte del juzgado, en el caso de no poder ser, se dará al procurador de la concursada y que debe presentarlos ese mismo día, aunque no tenga provisión de fondos», advirtió.
Primer informe trimestral transcurrido un año desde la apertura de la liquidación
Por último, Cristian incidió en la novedad del art. 424.3 TRLConc (LA LEY 6274/2020), según el cual, al primer informe trimestral de la AC, transcurrido un año desde la apertura de la liquidación, se debe acompañar un «anejo en el que se tiene que exponer el modo y el tiempo de realización del resto de activos todavía no liquidados complementándolos con los informes trimestrales siguientes». Y relacionó esta novedad con el plazo de 8 meses del art. 86 TRLConc. (LA LEY 6274/2020)
Preguntas de los asistentes
En relación a la exoneración de pasivo insatisfecho y la vivienda habitual del concursado, la reforma del art. 8 de la Ley 14/2013 de emprendedores ¿se puede considerar que marca una excepción a lo previsto en el TRLConc?
Nuria Fachal contestó que ya antes de esta reforma del art. 8 LEY 14/13 (LA LEY 15490/2013) se preveía la posibilidad de blindar la vivienda habitual de ese emprendedor de responsabilidad limitada en aquellos supuestos en los que se hubiera hecho constar específicamente que esa era su vivienda en el Registro, pero ahora se hace también referencia a los bienes que están vinculados al ejercicio de su actividad empresarial o profesional. De modo que entendió que «sí se trata de una excepción, salvo en los casos en los que se hubiese producido un pronunciamiento judicial apreciando la existencia de dolo o fraude en el emprendedor de responsabilidad limitada y concretamente en los supuestos de declaración de concurso culpable». Conectó ese blindaje con el de la vivienda habitual del deudor respecto de la liquidación en la nueva regulación del EPI, exponiendo su postura, con la que Cristian Valcárcel coincidió, manifestando, no obstante, dudas para conjugar el art. 8 de la Ley de Emprendedores con la Ley Concursal en el caso del plan de pagos.
Sobre la remuneración del informe previo de la AC en el acuerdo de los Jueces mercantiles de Sevilla (LA LEY 1045/2022), ¿la remuneración de ese informe debería decidirse a posteriori, una vez visto el trabajo y la dificultad de dicho informe?
Nuria Fachal entendió que «el pago ha de ser previo y, por lo tanto, si no existe ese abono del importe que se haya fijado como honorarios por la admisión del informe, queda liberado el AC de su deber de emisión». «A mi juicio», dijo, «no se trata solo de una provisión, sino de fijar la cuantía, y en esa cuantía de los honorarios, que se abone antes del trabajo efectivamente desarrollado. Con lo que Jordi Albiol estuvo de acuerdo.
En segunda oportunidad, una persona física empresaria, que solo tiene un sueldo y nada más, ni casa, ya que donde vive es la casa de su mujer, ni activos que ya fueron liquidados durante el concurso etc.: ¿puede pedir el EPI definitivo por liquidación o está obligado, al tener nómina embargable, a pedir el EPI provisional con un plan de pagos a 5 años ya que solo tiene rentas futuras?
Nuria Fachal consideró que «lo que debemos de evaluar es cuál es la masa activa en ese momento y, por lo tanto, que tenga aun sueldo o un salario que supere los límites de inembargabilidad que se derivan de lo establecido en la LEC, no ha de impedir que acceda a la exoneración, no por el sistema del plan de pagos sino por la otra alternativa entendiendo además, que si no tiene otros activos, a mi juicio, lo procedente es efectuar el llamamiento para el concurso sin masa». Cristian Valcárcel respondió en el mismo sentido: «creo que es el prototipo de concurso sin masa de persona física (art. 37 bis y art. 501 TRLConc (LA LEY 6274/2020))» de modo que, «transcurrido el plazo de los acreedores, sin que hayan solicitado un AC» se solicita el EPI.
En relación a los acuerdos de Sevilla, ¿a qué concursos aplica el nuevo art. 250.2 TRLConc?
Cristian Valcárcel comentó la regla adoptada por los jueces mercantiles de Sevilla (LA LEY 1047/2022), según la cual el nuevo concepto de créditos imprescindibles aplica a aquellos supuestos en los que la liquidación se abra a partir del 26 de septiembre. Mostró su disconformidad aduciendo motivos sistemáticos. Nuria Fachal se manifestó también contraria al criterio de sus compañeros de Sevilla, coincidiendo con los argumentos esgrimidos por Cristian. Y, finalmente, Jordi Albiol añadió que, a las cuestiones de sistemática, se suman otras de operativa diaria de los administradores concursales y de sentido común, pues era imposible prever que iba a haber un nuevo precepto que iba a cambiar ese orden de pagos, con lo cual, «no puedes tirar hacia atrás en el tiempo».