La Fiscalía establece unas pautas para interpretar la reciente reforma del delito de hurto, operada por la Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio (LA LEY 17289/2022), que ha introducido un nuevo subtipo agravado modificando el artículo 234 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) con la finalidad de abarcar los supuestos de multirreincidencia porque hasta ahora los delitos leves de hurto cometidos de manera multirreincidente no contaban con una suficiente respuesta penal.
Con la reforma, se eleva a la categoría de delito menos grave la ejecución de hurtos leves cuando el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos, aunque sean de carácter leve, de los comprendidos en el Título XIII del Libro II del Código Penal y sean de la misma naturaleza que el delito de hurto; cuando el montante acumulado entre el delito leve de hurto ejecutado y los resultantes de las condenas anteriores supere la cantidad de 400 euros; y cuando los antecedentes penales aun no hubieran sido cancelados.
La primera duda que plantea el nuevo subtipo agravado es su relación con la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7º CP (LA LEY 3996/1995), y la Fiscalía entiende que en la medida en que la reforma no afecta al art. 235.1 CP (LA LEY 3996/1995), el nuevo subtipo agravado no sustituye ni absorbe, y mucho menos deroga, la modalidad hiperagravada de hurto.
Y a efectos prácticos, explica la Circular que cuando una misma conducta resulte simultáneamente susceptible de ser subsumida en ambos supuestos, debe apreciarse un concurso de normas a resolver en favor de esta modalidad hiperagravada por razón del principio de subsidiariedad; o dicho de otro modo, la nueva modalidad de hurto solo será de aplicación en caso de no entrar en juego el art. 235.1.7.º CP (LA LEY 3996/1995), pues de hecho el art. 234 ya especifica que es de aplicación salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235, e indica la Fiscalía que deben los fiscales especificar que esta relación concursal en caso de darse, se resolverá en favor del art. 235.1.7º CP (LA LEY 3996/1995) debiendo precisar también que el montante acumulado por las distintas infracciones supera el importe de 400 euros.
Resuelve también la Circular la cuestión de la compatibilidad entre el nuevo subtipo agravado y la figura de la continuidad delictiva que no constituye una mera consecuencia penológica, sino una regla jurídica que dota de unidad a distintos hechos delictivos que pasan a concebirse como una sola infracción.
Sobre la cuestión, entiende la Fiscalía que los diversos hechos delictivos susceptibles de ser individualmente calificados como delito leve de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP (LA LEY 3996/1995), para el caso de hallarse en relación de continuidad delictiva y superar conjuntamente el importe de 400 euros, deben ser calificados como un único delito continuado de hurto de los arts. 74.2 (LA LEY 3996/1995) y 234.1 CP (LA LEY 3996/1995), aunque individualmente considerados también resultaren susceptibles de ser incardinados en la modalidad del inciso segundo del art. 234.2 CP (LA LEY 3996/1995); e igual solución debe aplicarse cundo la suma de lo sustraído determine, a causa de apreciarse la continuidad delictiva, la aplicación del subtipo agravado por razón de especial gravedad en atención al valor de los objetos sustraídos, ex art. 235.1.5 CP. (LA LEY 3996/1995)
Y además, y cuando no resulte de aplicación la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º CP (LA LEY 3996/1995), en el supuesto de diversos hurtos leves en relación de continuidad delictiva, cuyo montante acumulado —sin tomar en consideración las condenas previas— supere la suma de 400 euros, los hechos serán calificados como delito continuado de hurto de los arts. 234.1 (LA LEY 3996/1995) y 74 CP, con independencia de que el responsable del delito haya sido previamente condenado por tres delitos de la misma naturaleza, y sin perjuicio de apreciar la agravante de reincidencia cuando así proceda.
Sobre la cuestión de como se deben penalizar los supuestos de ejecución concertada de un delito leve de hurto por dos o más personas, pero en los que tan solo alguna de ellas reúna las condiciones previstas en el inciso segundo del art. 234.2 CP (LA LEY 3996/1995), es decir, cuando solo alguno o algunos de los intervinientes en la sustracción hubieran sido previamente condenados por sentencia firme, entiende la Fiscalía que en aplicación del art. 65.1 CP (LA LEY 3996/1995), atendida la naturaleza estrictamente personal de la circunstancia agravante de reincidencia y multirreincidencia y del fundamento que subyace tras la cualificación del delito leve de hurto, debe rechazarse la comunicabilidad de la agravación a los coautores o partícipes en quienes no concurran los presupuestos exigidos por el inciso segundo del art. 234.2 CP. (LA LEY 3996/1995)
La posibilidad de que las condenas que fundamenten la conversión en delito menos grave de hurto sean anteriores a la entrada en vigor de la reforma, no supone la aplicación retroactiva de la ley porque la aplicación del nuevo tipo resultará de un juicio de subsunción realizado con arreglo a la redacción del precepto, vigente al momento de los hechos, que en ningún caso producirá consecuencias respecto a situaciones jurídicas acaecidas antes de la entrada en vigor de la nueva figura delictiva.
Y para finalizar la Fiscalía ofrece las siguientes pautas de actuación a los fiscales:
- Si el órgano judicial acuerda la incoación de juicio sobre delito leve de hurto, los fiscales, tras ser notificados de la resolución que así lo acuerde, verificarán con celeridad que la hoja histórico-penal de la persona encausada se encuentre debidamente incorporada al proceso y, acto seguido, constatarán si concurren los presupuestos del subtipo agravado del inciso segundo del art. 234.2 CP. (LA LEY 3996/1995)
- Si es de aplicación la modalidad agravada del inciso segundo del art. 234.2 CP (LA LEY 3996/1995), o la hiperagravada del art. 235.1.7.º CP (LA LEY 3996/1995), y fue incorrecta la calificación jurídica practicada por el órgano judicial, los fiscales interpondrán los recursos que procedan frente a aquella resolución e interesarán que se dicte el correspondiente auto de incoación de diligencias previas o, de resultar procedente, de procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos; idéntica actuación procederá en el caso de considerar que los hechos resultan constitutivos de un delito continuado de hurto de los arts. 234.1 (LA LEY 3996/1995) y 74.1 y 2 CP con arreglo a lo indicado en el epígrafe 4.2 de la presente circular.
- Si la hoja histórico-penal no permite determinar si resulta de aplicación el inciso segundo del art. 234.2 CP (LA LEY 3996/1995) o la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º CP (LA LEY 3996/1995), siendo preciso recabar testimonio de resoluciones judiciales ante otros órganos judiciales, interpondrán los recursos que procedan a fin de que quede sin efecto la resolución acordando la incoación del procedimiento para el juicio sobre delitos leves y de que, en su lugar, se dicte el correspondiente auto de incoación de diligencias previas o, excepcionalmente, de procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos en el que se acuerde recabar los citados testimonios.
- Cuando los hechos no resultarán susceptibles de ser incardinados en el subtipo agravado del inciso segundo del art. 234.2 CP (LA LEY 3996/1995), los fiscales expresarán su conformidad con el auto de incoación de juicio sobre delitos leves a través del oportuno visto.
- Si se diera el caso de que el órgano judicial recabara el parecer del Ministerio Fiscal antes de acordar la incoación del procedimiento, los fiscales analizarán la hoja histórico-penal de la persona investigada y si concluyen que resulta de aplicación la modalidad agravada o hiperagravada por razón de multirreincidencia, instarán la incoación del oportuno procedimiento de diligencias previas o, de resultar procedente, del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos; igual solución se predica para el supuesto de delito continuado de hurto.
- Si la hoja histórico-penal no permite determinar si resulta de aplicación el inciso segundo del art. 234.2 CP (LA LEY 3996/1995) o la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º CP (LA LEY 3996/1995), siendo preciso recabar testimonio de resoluciones judiciales ante otros órganos judiciales, los fiscales instarán la incoación de diligencias previas, interesando asimismo que dichos testimonios sean recabados por el órgano judicial.
- Y si llegaran a verificar que los hechos no resultan indiciariamente susceptibles de ser incardinados en el subtipo agravado del inciso segundo del art. 234.2 CP (LA LEY 3996/1995) o en la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º CP (LA LEY 3996/1995), siendo evidente que son constitutivos de un delito leve de hurto, instarán la incoación del oportuno procedimiento para el juicio sobre delitos leves.
- Cuando tras la incoación de diligencias previas o del procedimiento para el enjuiciamiento rápido por el subtipo agravado de hurto del inciso segundo del art. 234.2 CP (LA LEY 3996/1995) o de la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º CP (LA LEY 3996/1995) se constate que los hechos únicamente son constitutivos de un delito leve de hurto, los fiscales promoverán la conversión en juicio sobre delitos leves tan pronto como les resulte posible.