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- Comentario al documentoSe analiza por el autor la referencia al consentimiento que cita el artículo 178, apartado primero del código penal, en la reforma operada en el texto penal por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, y la trascendencia en el proceso deductivo que tiene que operar el tribunal acerca de la declaración de la víctima y del acusado, así como de otras pruebas concurrentes y periféricas que pueden existir para evaluar si el consentimiento de la mujer existió a la hora de llevar a efecto el autor el acto sexual.Se explica que una cuestión que afecta a materia de prueba, como es la concurrencia, o no, del consentimiento, se ha reflejado en la reforma del código penal y qué reúne aspectos valorativos centrados, sobre todo en las circunstancias del caso, como expresión a la que se refiere el nuevo artículo 178.1 del código penal, y que deberá ser evaluado por el tribunal a la hora de entender si ese consentimiento existió, o no, al momento de la realización de los hechos.Evalúa el autor un examen de lo que puede entenderse por consentimiento a estos efectos y las cuestiones relativas a la valoración de la prueba y cuál ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo hasta la fecha en esta materia.

I. Introducción

Resulta interesante el análisis de la referencia que ha realizado la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022) a una de las cuestiones sobre las que más se ha debatido en torno a esta Ley, a saber: la mención del consentimiento en el art. 178.1 del CP (LA LEY 3996/1995) incorporado en virtud de esta reforma.

Siempre se ha dicho que cuando se quiere comprender el sentido de una norma es preciso acudir a la Exposición de motivos de la misma para comprobar si el legislador ha dado alguna pista para evaluar la interpretación de la misma. No obstante, en este caso, quizás, al tratarse de una Ley integral muy densa y que afecta a otras leyes el legislador no se ha detenido con detalle en esa Exposición de Motivos para concretar sobre cuestiones relevantes de esta reforma, como lo es la del consentimiento en el momento del acto sexual, a fin de valorar si existe ilicitud, o no.

Por ello, la única mención que consta en la Ley en este apartado señala que: La disposición final cuarta modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Como medida más relevante, elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul. Este cambio de perspectiva contribuye a evitar los riesgos de revictimización o victimización secundaria

De esta manera, uno de los aspectos más importantes de la Ley no encuentra «acomodo explicativo» en la Exposición de Motivos, por lo que hay que acudir al texto legal para comprobar que en el Artículo 178 se recoge ahora que:

1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento.Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

¿Y qué es el consentimiento?

Pues si acudimos al DRAE comprobamos que es:

«1. La acción y efecto de consentir.

2. En los contratos, conformidad que sobre su contenido expresan las partes.

3. Der. Manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la cual un sujeto se vincula jurídicamente.»

En consecuencia, mientras que las referencias 2 y 3 parecen referirse al consentimiento contractual podemos acudir a la primera para entender que es la «acción y efecto de consentir».

Suele también señalarse a la hora de comprender qué se entiende por consentimiento y cómo se expresa éste que «el consentimiento puede ser expreso o tácito. La partes pueden manifestar su voluntad de celebrar el contrato de forma expresa esto es, de forma verbal, por escrito, por medios electrónicos, ópticos, por cualquier tecnología o por signos inequívocos.»

Y en materia sexual «El consentimiento es un acuerdo tendente a tener relaciones sexuales», y aplicado a las relaciones sexuales, y, también, al ámbito de los contratos que «el consentimiento se entiende como la voluntad manifiesta (ya sea de carácter tácito o expreso) de un mínimo de dos individuos para aceptar y reconocer obligaciones y derechos de diversa índole» (1) .

Pero, claro está, y esto no hay que olvidarlo, el consentimiento, por otra parte, no es válido cuando se consigue a través del uso de la fuerza o intimidación, o cuando se detecta un error grave en la apreciación de los hechos (1) .

Se habla de consentimiento como el deber de una persona de solicitar autorización o consentimiento a otra de la que se quiere algo antes de actuar, por cuanto ese acto en concreto

También se habla de consentimiento como el deber de una persona de solicitar autorización o consentimiento a otra de la que se quiere algo antes de actuar, por cuanto ese acto en concreto, que en estos casos es la relación sexual, exige un acuerdo mutuo de llevar a efecto el acto sexual de común acuerdo y no de forma unilateral, ya que en estos casos existiría agresión sexual según el propio contexto de la Ley.

Y entonces, podemos preguntarnos ¿Cómo se genera el consentimiento?

Pues cuando dos personas convergen en un acto, que en este caso es sexual aparecen dos declaraciones de voluntad convergentes, y que se dirigen hacia un fin común que es el acto sexual. Es en estos casos cuando se aprecia que existe consentimiento.

En el consentimiento para realizar el acto sexual coinciden dos voluntades al momento y se manifiestan conformes sobre un determinado objeto, que es llevar a efecto el acto sexual y, además, concurre en ambos la causa, que lo es, al decir de Busso, el conjunto de razones determinantes particulares a cada contratante en su origen, y hechas comunes en el acto, bien por declaración expresa, bien mediante aceptación tácita.

La causa queda así determinada por el fin inmediato, determinante de la voluntad de las partes y que está autorizado por el ordenamiento jurídico, lo que determina la razón directa y concreta de la celebración del acto, que en este caso es la consumación del acto sexual de una forma libre y voluntaria.

Así, en la relación sexual ambos son conscientes de lo que determina ese consentimiento prestado, claro y evidente por ambas partes, de manera que ambos son conscientes del objeto y causa que forman parte de esa prestación del consentimiento.

De esta manera, cuando dos personas consienten en realizar el acto sexual llevan a cabo una exteriorización de la voluntad para aceptar llevar a cabo relaciones sexuales. Pero, y esto es importante, no quiere decir que el consentimiento tenga que ser expreso como ahora veremos.

II. La caracterización de la forma del consentimiento en los actos sexuales

Resulta importante analizar si el consentimiento en materia de realización del acto sexual en cuanto a la categorización acerca de si existe ilícito penal, o no, exige la forma expresa, o es válido el consentimiento tácito. Ello nos llevaría a interpretar si para que un hombre pueda realizar el acto sexual debe esperar un acto expreso en positivo de forma oral de la mujer, o es válida la forma tácita.

Pues bien, veamos que la redacción del art. 178 CP (LA LEY 3996/1995) es clara a este respecto y nos da ya la respuesta a esta cuestión ya que señala que: Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

Esta redacción nos debe llevar a entender varias conclusiones de salida ante la redacción del precepto que viene a construir una cuestión de «prueba» en un precepto penal, lo que no es práctica común en la redacción de los tipos penales, ya que se introduce una cuestión atinente a qué es el consentimiento en un precepto donde se entiende que la ausencia del mismo da lugar al delito de contenido sexual, que será más grave si concurren los extremos que se citan en el apartado 2º del art. 178 CP (LA LEY 3996/1995) referidos a actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad

Y, por otro lado, será menos grave si se realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento, en cuyo caso se aplica el apartado 1º del art. 178 CP (LA LEY 3996/1995), pero sin que esos actos se lleven a cabo con alguna de las circunstancias antes citadas del apartado 2º del art. 178 CP. (LA LEY 3996/1995)

Debemos hacer notar que en materia de consentimiento en cuanto a actos sexuales podríamos hablar de lo que se podría denominar como «vicios del consentimiento en la realización de actos sexuales», y serían aquellos en los que se ha empleado abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad

En estos casos podríamos hablar de que concurre un vicio del consentimiento, porque, o bien no existe expresa o tácitamente, o bien este se obtiene de forma viciada en razón a las circunstancias en las que se encuentra la víctima.

En estos casos lo que existe es un «aprovechamiento» de la situación en la que se encuentra la víctima para tener lugar el acceso sexual, o en razón a las circunstancias personales entre autor y víctima, lo que altera la libertad del consentimiento y el aprovechamiento de esa posición del autor frente a la víctima.

Por otro lado, interesa destacar la cuestión atinente a si es preciso que el consentimiento sea expreso o tácito por la víctima en estos casos, a lo que hay que responder que valdrían cualesquiera de ambas fórmulas, por lo que una importante conclusión que podríamos obtener es que es válido tanto una expresión positiva del «sí», como la aceptación tácita del consentimiento atendidas las circunstancias del caso.

La expresión literal del precepto es concluyente, ya que se entiende que existe el consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

En todo caso, cabe concluir que el consentimiento afirmativo expreso y oral de la víctima no es exigible para dar por válido que hubo consentimiento para realizar el acto sexual y habrá que atender a las «circunstancias del caso»

Ello determina que serán las «circunstancias de cada caso» las que determinarán si hubo consentimiento, o no. Pero, en todo caso, cabe concluir que el consentimiento afirmativo expreso y oral de la víctima no es exigible para dar por válido que hubo consentimiento para realizar el acto sexual, y para ello habrá que atender a las «circunstancias del caso»; es decir, los actos anteriores y coetáneos que concurrieron y se desarrollaron al momento de realizar el acto sexual.

Ello nos lleva a una cuestión relativa a que este tema nos dirige a una materia de prueba y de mantenimiento en todo caso de la presunción de inocencia que no se desconfigura en los juicios de delitos sexuales en modo alguno. No existe, por ello, de facto un mayor valor a lo que declara la víctima con respecto a lo que declara el acusado. En modo alguno ello es así. La presunción de inocencia no admite distinciones según el tipo de delito enjuiciado.

La protección de las víctimas no puede confundirse con la presunción de inocencia.

Así, la presunción de inocencia del acusado no se altera y no se le obliga a tener que demostrar que existió ese consentimiento expreso o tácito, pero es verdad que en hechos ocurridos en la intimidad del hogar existen pocas pruebas de corroboración periférica que puedan coadyuvar a poder conocer lo que ocurrió. De ahí, que resulte fundamental el análisis de las declaraciones tanto del acusado como de la víctima desde un primer momento, en su fase policial, pasando por la sumarial hasta la declaración en el plenario.

Y en este escenario es preciso tener en cuenta diversos temas y sus correlativas referencias jurisprudenciales a la hora de valorar la prueba practicada en el juicio oral y anteriores. Veamos.

Ante hechos ocurridos en la intimidad es preciso «redoblar» la exigencia de la motivación en el caso de que por la declaración de la víctima se entienda enervada la presunción de inocencia

Ello determina que en estos casos en los que ante hechos ocurridos en la intimidad, o sin presencia de testigos y que se basan en declaraciones de víctima y acusado es preciso «redoblar» la exigencia de la motivación en el caso de que por la declaración de la víctima se entienda enervada la presunción de inocencia.

Y a los efectos que en este caso nos ocupan es preciso recordar el pronunciamiento que lleva a cabo esta sentencia en cuanto a la posibilidad de que en base a la declaración sola de la víctima se pueda enervar la presunción de inocencia, pero reforzando la motivación. Veamos.

«El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están, como se ha dicho, superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet),considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. No sería ese afán comprensible excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien o quienes proclaman su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica de forma que se muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio.

En este marco encaja bien el triple test que ha venido a establecer la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima —persistencia en sus manifestaciones (i), elementos corroboradores (ii), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva— (iii). No se está definiendo con esa tríada un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio; puntos de contraste que no se pueden soslayar y que no excluyen otros posibles parámetros de evaluación. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley —o de la doctrina legal en este caso—, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno ni lo otro.

Es posible que no se confiera plena capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria que tome como prueba esencial la declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado. Será imprescindible que el Tribunal analice cada uno de esas vertientes y justifique por qué, pese a ello, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor).»

Con ello, en estos casos es preciso «redoblar» la exigencia de la motivación y explicar debidamente las razones por las que se otorga mayor credibilidad a la declaración de la víctima que a la versión del acusado de que el consentimiento existió.

6. Se permite que el acusado declare en último lugar tras la práctica de la prueba como ya es práctica habitual en juicios orales, y ya admitió el Tribunal Supremo en el juicio que dio lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo 750/2021 de 6 Oct. 2021, Rec. 21019/2019 (LA LEY 163489/2021)

Todos estos parámetros deben ir orientados a entender que la redacción del art. 178.1 CP (LA LEY 3996/1995) en cuanto al consentimiento introduce, como hemos señalado, una cuestión relativa a la prueba, sobre lo que, a continuación, veremos que ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo.

Además, debemos reflejar que la existencia del consentimiento no debe llevar al autor a «interpretar el consentimiento». Y esto es muy importante, por cuanto si bien es cierto que el consentimiento puede ser presunto o tácito, lo que no puede admitirse es una valoración del autor de que hay consentimiento de la mujer cuando ésta no ha dicho afirmativamente que accede a tener relaciones sexuales (consentimiento expreso), o las circunstancias del caso tampoco así lo evidencian (consentimiento tácito).

Así, si el acusado declara en el plenario que «él creía que había consentimiento» supone una manifestación de una hipótesis, o una creencia de que ello era así, cuando la realidad manifestada en el art. 178 CP (LA LEY 3996/1995) determina que debe existir una seguridad en el autor de que la mujer ha accedido a tener relaciones sexuales, lo que lleva a excluir categóricamente presunciones del autor de que concurría el consentimiento por la mujer en estos casos.

No valen presunciones acerca de una hipotética creencia del autor de que el consentimiento existía por la mujer, porque no es válida la mera «creencia» de que ella consiente, o que se presume que lo ha dado

No valen, con ello, presunciones acerca de una hipotética creencia del autor de que el consentimiento existía por la mujer, porque no es válida la mera «creencia» de que ella consiente, o que se presume que lo ha dado. Y ello no equivale a entender que solo cabría admitirlo mediante una expresión oral en positivo, ya que, como hemos expresado, son válidas las expresiones atendidas las circunstancias de cada caso, pero sin acudir a meras presunciones, por lo que la misma redacción del art. 178.1 CP (LA LEY 3996/1995) lleva a admitir el consentimiento tácito, ya que a ello se refiere la expresión en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

Nótese que esas circunstancias, por ello, no pueden dar a una especie de interpretaciones extensivas de consentimiento, sino a una seguridad de que este concurre en la mujer, ya que junto con la referencia a las circunstancias del caso ello exige que expresen de manera clara la voluntad de la persona.

El consentimiento debe serlo para ese acto en concreto a realizar y no otro. Así, no se admiten dudas, pues, sino que lo que ha ocurrido determine que los signos y circunstancias evidencian «claramente» que existe un consentimiento a realizar el acto sexual. Y, además, ese acto sexual y no otro, porque hay que tener en cuenta, y esto es muy importante en esta materia, que los actos sexuales pueden ser:

  • 1. Cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento (art. 178.1 CP (LA LEY 3996/1995))
  • 2. Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías (Art. 179 CP (LA LEY 3996/1995)).

Ello debe determinar que el consentimiento debe estar dirigido a ese acto sexual que ejecuta el autor del hecho, por lo que la «creencia» de que había consentimiento para tener acceso carnal por actos concretos no es válida si el consentimiento lo era para actos sexuales que no impliquen los que constan en el art. 179 CP. (LA LEY 3996/1995) Por ello, es importante significar que si se lleva a cabo el acceso carnal el consentimiento de la mujer debe ir dirigido a ese acceso carnal y no otro acto. Y, además, ese consentimiento para ello debe ser claro y evidente para cualquier persona, bien expreso, bien tácito.

En cualquier caso, también habrá que recordar que ese consentimiento de la mujer es «revocable». Ello es importante para señalar que puede existir un consentimiento inicialmente manifestado, pero que más tarde sea revocado por la mujer, lo que determinará que si el autor persiste en continuar pese a haber manifestado ella que lo revoca y que no quiere existirá agresión sexual.

Si el consentimiento existió ab initio, éste es revocable por la víctima en cualquier momento de la realización del acto, o aunque este no se haya iniciado todavía

Nótese que no es preciso que la víctima tenga que expresar negativamente que no acepta el acto sexual, sino que se requiere del consentimiento para ello, y que no existen interpretaciones presuntas del autor, pero lo que ahora se trata es que si el consentimiento existió ab initio, éste es revocable por la víctima en cualquier momento de la realización del acto, o aunque este no se haya iniciado todavía.

III. La irrelevancia del consentimiento en actos sexuales con menores de 16 años

En la redacción del art. 181 CP (LA LEY 3996/1995), tras la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) se sanciona al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, pero en este caso el consentimiento es irrelevante.

Se trata de una forma de proteger a los menores de edad para evitar el aprovechamiento por adultos de su minoría de edad, y ese «aprovechamiento psicológico» que supone la edad adulta frente a la menor edad de la víctima.

La filosofía del castigo penal del acto sexual con menor de edad radica, precisamente, en la irrelevancia del consentimiento del menor ante el acto sexual que con este lleva el adulto, lo que hace típica la conducta salvo los supuestos que caigan en la cobertura del nuevo art. 183 bis CP (LA LEY 3996/1995), al que se refiere reiteradamente a jurisprudencia del Tribunal Supremo como la denominada cláusula Romeo y Julieta. Sobre ella se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en las siguientes sentencias: Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 460/2022 de 11 May. 2022, Rec. 10515/2021 (LA LEY 86340/2022), Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 626/2022 de 23 Jun. 2022, Rec. 5932/2020 (LA LEY 127229/2022), Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 828/2021 de 29 Oct. 2021, Rec. 4991/2019 (LA LEY 195266/2021) y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 478/2019 de 14 Oct. 2019, Rec. 10205/2019 (LA LEY 152396/2019) entre otras.

IV. Límites en el interrogatorio a la víctima en el juicio oral

Se recoge en la Disposición Final 1ª de la LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) que reforma la LECRIM (LA LEY 1/1882) que: Cinco. Se modifica el segundo párrafo del artículo 709, que queda redactado como sigue:

«El Presidente podrá adoptar medidas para evitar que se formulen a la víctima preguntas innecesarias relativas a la vida privada, en particular a la intimidad sexual, que no tengan relevancia para el hecho delictivo enjuiciado, salvo que, excepcionalmente y teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, el Presidente considere que sean pertinentes y necesarias. Si esas preguntas fueran formuladas, el Presidente no permitirá que sean contestadas.»

Es importante, pues, que en el interrogatorio de la víctima no se le haga parecer a ella culpable de lo ocurrido, de tal manera que se le preguntará sobre los hechos, y no sobre antecedentes de la víctima, o sus relaciones sexuales con ese hombre o con otros, ya que hay que recordar que la circunstancia de que ambos hayan tenido relaciones sexuales en días anteriores, o, incluso, el mismo día, no otorga una especie de «cheque en blanco» que determine una especie de «consentimiento perpetuo» de la mujer, por cuanto los consentimiento en los actos sexuales son «renovables» para cada acto en concreto, de tal manera que por la circunstancia de que haya concedido en una ocasión el consentimiento no equivale a considerar que en cualquier momento el autor pueda tener acceso sexual con esa mujer. Si eso ocurre sería agresión sexual conforme a la normativa penal, antes y después de la LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022).

El interrogatorio debe ir dirigido, pues, a preguntar por los hechos que ocurrieron, y no por cuestiones personales de la víctima ajenas a los hechos, o por relaciones previas entre las partes ajenas a los hechos en concreto

El interrogatorio debe ir dirigido, pues, a preguntar por los hechos que ocurrieron, y no por cuestiones personales de la víctima ajenas a los hechos, o por relaciones previas entre las partes ajenas a los hechos en concreto. Se trata, así de no «revictimizar» a la víctima con preguntas ajenas a lo que ocurrió y dirigidas a considerarla a ella culpable. Obviamente, se le podrá preguntar si hubo consentimiento, o, como expresa el art. 178 CP (LA LEY 3996/1995), cuáles fueron las «circunstancias del caso» para llegar a considerar el tribunal y alcanzar la «inferencia» de que el consentimiento existió o no en ese caso concreto.

Indudablemente, será un esfuerzo del tribunal el que deberá llevarse a cabo para valorar la declaración de la víctima y el acusado y concluir lo que ocurrió mediante un proceso deductivo tras escuchar la versión que han dado el testigo y el acusado, así como las pruebas de cargo y descargo que las partes hayan propuesto y se hayan practicado en el plenario.

Este proceso será el que le llevará a considerar si hubo consentimiento, o no, y, por ello, si hubo agresión sexual, o no la hubo.

V. Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el consentimiento

1. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 17/2021 de 14 Ene. 2021, Rec. 952/2019 (LA LEY 536/2021)

«Las sucesivas penetraciones, cuando Mariana ya ha revocado su consentimiento inicial, colman el tipo penal previsto en el art. 178 del CP. (LA LEY 3996/1995) Suponen un grave atentado a la libertad sexual de la mujer que, en ese momento, ha exteriorizado su deseo de interrumpir un contacto sexual inicialmente consentido.»

2. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 30/2020 de 4 Feb. 2020, Rec. 10415/2019 (LA LEY 2427/2020)

«Esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. …El consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.»

3. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 886/2021 de 17 Nov. 2021, Rec. 5063/2019 (LA LEY 206790/2021)

«Ha señalado la doctrina de esta Sala (SSTS 381/97 de 25 de marzo, 190/1998 de 16 de febrero y 774/2004 de 9 de febrero, 769/2015, de 15 de diciembre (LA LEY 191133/2015), entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.

La intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y se cometerá agresión sexual en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite o anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer.

Para delimitar dicho condicionamiento típico, debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubran la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (entre otras STS 667/2008 de 5 de noviembre (LA LEY 175949/2008) y las que ella cita).

Lo decisivo es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente, aunque medir la potencial incidencia de un comportamiento objetivamente intimidante sobre la persona a quien va dirigido, no puede obviar las particulares circunstancias que acompañan a esta.»

Vemos que ya en esta sentencia del año 2021 se apelaba a la expresión «las circunstancias del caso» para apelar a evaluarla todo atendiendo a cada caso concreto y las circunstancias concurrentes.

En la actualidad no es preciso, con la redacción del art. 178 CP (LA LEY 3996/1995) una negativa de la víctima, sino que lo que se valora es si hubo consentimiento, o no, al acto de contenido sexual. No está efectuada esta cuestión en negativo, sino en positivo, pero sin exigirse que sea expreso, ya que puede ser tácito, como hemos reseñado, atendidas las circunstancias del caso.

4. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 664/2019 de 14 Ene. 2020, Rec. 10374/2019 (LA LEY 339/2020)

«No solamente no consta el consentimiento de la víctima, sino que resulta probado el acusado ha utilizado violencia para anular la capacidad de resistencia de la víctima: sujetó a la perjudicada y la tumbó sobre la cama, bajándole el pantalón mientras la sujetaba con las manos, penetrándola vaginalmente teniendo en cuenta que no pudo moverse al estar sujeta por el acusado en la posición descrita. En definitiva, Belarmino utiliza la fuerza de la vía de hecho y para ello emplea todos los medios físicos que se encuentran a su alcance en ese momento, para finalmente culminar su acción con la penetración vaginal.»

5. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 460/2022 de 11 May. 2022, Rec. 10515/2021 (LA LEY 86340/2022)

«La mujer tiene perfecto derecho a asentir una relación sexual y negarla en otros con la misma persona, no existiendo derecho a mantenerla el varón cuando él quiera, sino cuando ambos quieran, ya que la unilateralidad decisoria en la relación sexual, y empleando violencia o intimidación es una violación»

6. Tribunal Supremo 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018 (LA LEY 11405/2019)

«La circunstancia de que una persona haya sido víctima de un delito no lleva consigo que exista un resentimiento hacia el autor capaz de alterar la realidad de lo ocurrido agravando los hechos para que el reproche penal sea mayor. Resulta evidente y hasta humano el odio que puede existir en una víctima hacía el autor de un delito que lo ha cometido sobre su persona. Y más aún en casos de hechos graves y/o perpetrados con violencia o intimidación. Pero si eso fuera así ninguna víctima podría ser aceptada en su veracidad en sus declaraciones dudando de que lo que dice lo es por venganza o animadversión. Evidentemente que puede existir rechazo y hasta odio hacía el autor de un delito por su víctima, pero ello no hace crear una especie de "desconfianza natural" hacia ella por la circunstancia de haber sido víctima.

Ser víctima no comporta una especie de presunción de que va a declarar contra su agresor faltando a la verdad.»

7. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 802/2022 de 6 Oct. 2022, Rec. 10098/2022 (LA LEY 232969/2022)

«La decisión de la mujer sobre su libertad sexual no permite la coacción, la violencia o la intimidación, ya que la libertad de decidir con quien desea mantener una relación sexual es patrimonio de la mujer, y no puede ser interpretado subjetivamente por nadie y atribuirse una decisión de mantener relaciones sexuales con ella salvo que exista un expreso consentimiento de la víctima para tal fin.

Si no existe el consentimiento, la libertad sexual de la víctima está por encima de las interpretaciones subjetivas que pueda llevar a cabo el agresor, ya que "no está legitimado para interpretar sobre la decisión de la mujer", sino a preguntar si desea tener relaciones sexuales y no forzarle directamente a tenerlas, que es lo que aquí ocurrió con la presencia de los tres recurrentes.

Las interpretaciones subjetivas del autor en cuanto a la relación sexual con otra persona quedan fuera de contexto si no hay consentimiento de esta última».

VI. Conclusiones

1. La relación sexual, exige un acuerdo mutuo de llevar a efecto el acto sexual de común acuerdo y no de forma unilateral, ya que en estos casos existiría agresión sexual según el propio contexto de la Ley.

2. Cuando dos personas convergen en un acto, que en este caso es sexual aparecen dos declaraciones de voluntad convergentes, y que se dirigen hacia un fin común que es el acto sexual. Es en estos casos cuando se aprecia que existe consentimiento.

3. En la relación sexual ambos son conscientes de lo que determina ese consentimiento prestado, claro y evidente por ambas partes, de manera que ambos son conscientes del objeto y causa que forman parte de esa prestación del consentimiento.

4. El consentimiento para realizar el acto sexual puede ser expreso o tácito. La redacción del art. 178 CP (LA LEY 3996/1995) es clara a este respecto y nos da ya la respuesta a esta cuestión ya que señala que: Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

5. Es válido tanto una expresión positiva del «sí», como la aceptación tácita del consentimiento atendidas las circunstancias del caso.

6. Serán las «circunstancias de cada caso» las que determinarán si hubo consentimiento, o no. Pero, en todo caso, cabe concluir que el consentimiento afirmativo expreso y oral de la víctima no es exigible para dar por válido que hubo consentimiento para realizar el acto sexual, y para ello habrá que atender a las «circunstancias del caso»; es decir, los actos anteriores y coetáneos que concurrieron y se desarrollaron al momento de realizar el acto sexual.

7. La presunción de inocencia que no se desconfigura en los juicios de delitos sexuales en modo alguno.

8. No existe, por ello, de facto un mayor valor a lo que declara la víctima con respecto a lo que declara el acusado. En modo alguno ello es así. La presunción de inocencia no admite distinciones según el tipo de delito enjuiciado.

9. La protección de las víctimas no puede confundirse con la presunción de inocencia.

10. La existencia del consentimiento no debe llevar al autor a «interpretar el consentimiento». Y esto es muy importante, por cuanto si bien es cierto que el consentimiento puede ser presunto o tácito, lo que no puede admitirse es una valoración del autor de que hay consentimiento de la mujer cuando ésta no ha dicho afirmativamente que accede a tener relaciones sexuales (consentimiento expreso), o las circunstancias del caso tampoco así lo evidencian (consentimiento tácito).

11. No valen, con ello, presunciones acerca de una hipotética creencia del autor de que el consentimiento existía por la mujer, porque no es válida la mera «creencia» de que ella consiente, o que se presume que lo ha dado

12. No pueden dar a una especie de interpretaciones extensivas de consentimiento, sino a una seguridad de que este concurre en la mujer, ya que junto con la referencia a las circunstancias del caso ello exige que expresen de manera clara la voluntad de la persona.

13. No se admiten dudas, pues, sino que lo que ha ocurrido determine que los signos y circunstancias evidencian «claramente» que existe un consentimiento a realizar el acto sexual. Y, además, ese acto sexual y no otro, porque hay que tener en cuenta, y esto es muy importante en esta materia, que los actos sexuales pueden ser de diverso contenido.

14. El consentimiento debe serlo para ese acto en concreto a realizar y no otro.

15. Ese consentimiento de la mujer es «revocable». Ello es importante para señalar que puede existir un consentimiento inicialmente manifestado, pero que más tarde sea revocado por la mujer, lo que determinará que si el autor persiste en continuar pese a haber manifestado ella que lo revoca y que no quiere existirá agresión sexual.

16. No es preciso que la víctima tenga que expresar negativamente que no acepta el acto sexual, sino que se requiere del consentimiento para ello, y que no existen interpretaciones presuntas del autor, pero lo que ahora se trata es que si el consentimiento existió ab initio, éste es revocable por la víctima en cualquier momento de la realización del acto, o aunque este no se haya iniciado todavía.

17. En el interrogatorio de la víctima no se le puede hacer parecer a ella culpable de lo ocurrido, de tal manera que se le preguntará sobre los hechos, y no sobre antecedentes de la víctima, o sus relaciones sexuales con ese hombre o con otros

18. La circunstancia de que ambos hayan tenido relaciones sexuales en días anteriores, o, incluso, el mismo día, no otorga una especie de «cheque en blanco» que determine una especie de «consentimiento perpetuo» de la mujer, por cuanto los consentimiento en los actos sexuales son «renovables» para cada acto en concreto

19. Por la circunstancia de que haya concedido en una ocasión el consentimiento no equivale a considerar que en cualquier momento el autor pueda tener acceso sexual con esa mujer. Si eso ocurre sería agresión sexual conforme a la normativa penal, antes y después de la LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022).

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