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1. La renovación de votos

Este es mi espacio de libertad, el que me niegan las sentencias. LA LEY me lo dio, casi hace tres años. En él me siento como DOSTOIEVSKI ante el primer número de El Ciudadano:

«…me hablaré a mí mismo y por mi propio placer, bajo la forma de este diario, ya veremos lo que sale. ¿De qué voy a hablar? De todo lo que me llame la atención o me haga reflexionar. Y si me encuentro un lector, y, no lo quiera Dios, un oponente, entiendo que debo de ser capaz de conversar y saber con quién y cómo hablar».

Definido (sic.)el qué, restaba el cómo y en cuánto. Cómo expresarme y en cuánta extensión.

Y en esa tarea de definir un estilo, que solo podría ser el mío, y una extensión que lo hiciera soportable (por mí, pero ante todo por el lector), en Fiódor Mijáilovich (le pedí el tuteo y no me lo negó) encontré también la inspiración:

«Aquí si quieres que la gente te lea, vale más que escribas de forma incomprensible.Solo en Novedades de Moscú los editoriales están escritos a columna y media y, para nuestra sorpresa, son comprensibles, incluso cuando se deben a una pluma conocida. En La Voz ocupan ocho, diez, doce e incluso trece columnas. He ahí una muestra de las columnas que se necesitan en nuestro país para ganarse el respeto».

En suma, escribir algo corto y comprensible.

Renovados los votos, doy comienzo a este Ciudadano concursal.

2. El concurso sin masa en la Ley 16/2022: la norma

Leía hace unos días en el diario El Comercio de Gijón una entrevista a Antony BEEVOR con motivo de la publicación de su última obra, «Rusia. Revolución y guerra civil, 1917-1921».

En ella se definía como un pesimista preventivo, un historiador de la guerra, que no un historiador militar. El matiz, por sutil, no es irrelevante para un jurista, al que no debe ocupar el ejército de normas en formación, sino su manera de marchar, la norma en movimiento; y el buen jurista está condenado a ser un pesimista preventivo: debe tratar de anticipar los defectos de la norma en estático y tratar de remediarlos antes de que se consoliden por la marcha.

Pasemos primero revista a la tropa.

La Ley 16/2022, de reforma del Texto Refundido de La Ley Concursal (LA LEY 19331/2022), afronta, por vez tercera (luego de la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011) y del RDL 1/2020 (LA LEY 6274/2020)) el eterno problema del concurso sin masa (arts. 37 bis y ss. TRLConc (LA LEY 6274/2020)). Y lo hace tratando de dar solución a la carencia de masa inicial tanto en la persona natural como en la jurídica.

La regulación es común en lo troncal, a saber:

• a.- Los supuestos de insuficiencia de masa (art. 37 bis TRLConc (LA LEY 6274/2020)), si bien el primero de ellos (carencia de bienes embargables) es privativo del concursado persona física.
• b.- La implícita limitación al concurso voluntario, pues la insuficiencia debe resultar «de la solicitud de concurso y de los documentos que la acompañen», algo difícil —si no imposible— de deducir de la solicitud de un acreedor.
• c.- La respuesta del juez del concurso a la insuficiencia, consistente en el dictado de un primer auto en que se limita a declarar el concurso, con expresión del pasivo resultante de la documentación, y el llamamiento a los acreedores que representen al menos el 5% del total pasivo para que interesen, si conviene a su derecho, el nombramiento de un administrador concursal.
• d.- El triunfo del reclutamiento, que conduce al dictado de un segundo auto con tres solos contenidos: (i) el nombramiento del administrador concursal (ii) la fijación de una misión de mera exploración, limitada al hallazgo de indicios para una calificación culpable o para el ejercicio de acciones sociales de responsabilidad o rescisorias y (iii) la fijación de una soldada por la emisión del informe.
• e.- Y si —y solo si— la primera misión culmina con éxito, ha lugar al dictado de un tercer auto «complementario con los demás pronunciamientos de la declaración de concurso», que abre la liquidación (y, con ella, se entiende, la sección de calificación), continuando el procedimiento conforme a lo establecido en esta ley, con el añadido del ejercicio, ya por el administrador concursal (en los dos meses siguientes a la presentación de aquel informe), ya en su defecto por los acreedores solicitantes (y no otros), de la acción social o rescisorias.

En el corto período de maniobras (apenas 20 días de vacatio) ya advertimos algunos de los problemas de estrategia legislativa, pero ha sido comenzar el fuego real y salir todos a la luz.

Son tantos, que voy a dividirlos.

Primero, voy a limitarme al primer auto, aquel que necesariamente ha de venir. El resto, son pasatiempo de jurista: 37 llamamientos en mi juzgado, ninguna respuesta. No encontramos vocaciones para este particular ejército de salvación, en que se pretende que unos pocos acreedores se sacrifiquen por el resto.

Y, segundo, voy a centrarme —en esta y en la próxima entrega— en el concurso de persona jurídica, que ya estoy un poco ahíto del de persona física, que promete no darnos tregua ni por Navidad. Llegan en racimo.

Anticipando ya las respuestas que en breve habré de dar en forma de auto, me pregunto y respondo.

• 1ª.- ¿El auto de nuda declaración de concurso produce alguno de los efectos propios de un genuino auto de declaración?
• 2ª.- ¿Los acreedores pueden discutir el diagnóstico inicial de insuficiencia?
• 3ª.- Silentes los acreedores ante el llamamiento, ¿dictamos auto de conclusión del concurso?
• 4ª.- ¿En qué situación quedan los trabajadores? ¿Su (in)existencia debería valorarse por el juez para acordar seguir el trámite de insuficiencia inicial?
• 5ª.- Si procede el dictado de auto de conclusión, ¿se acuerda el cierre provisional de la hoja registral?
• 6ª.- Ese cierre provisional, que el tiempo muda en definitivo, ¿altera en algo la doctrina sobre la personalidad jurídica prorrogada?
• 7ª.- ¿En qué situación queda el órgano de administración? ¿Y los acreedores?

Hoy trataré los cuatro primeros, dejando para la semana que viene los tres últimos. Por eso, porque ya me he ocupado en el pasado reciente del concurso sin masa y volveré a hacerlo en el futuro más próximo, he tomado un título recurrente en el Ciudadano de DOSTOIEVSKI: unas palabras más. Podía haber recurrido a otros, de corte positivo («Unas observaciones sobre la sencillez y la simplificación), o más negativos, como «Confusión e imprecisión de los puntos en conflicto» o «Un pensamiento inapropiado» o, incluso, una combinación de ambos, como tributo a los pensamientos —confieso inapropiados— que me asaltan cuando veo la imprecisión de ciertos puntos de la reforma y la confusión y los conflictos que traerán (ya están trayendo) consigo.

2.1. ¿Ese auto de nuda declaración de concurso produce alguno de los efectos propios de un genuino auto de declaración?

Ese primer auto del art. 37 ter TRLConc (LA LEY 6274/2020), de tan incompleto que parece servir únicamente como vehículo procesal del llamamiento, se parece bien poco a un propio auto de declaración de concurso, que, por imperativo del art. 28, ha de contener: (a) El carácter voluntario o necesario del concurso, con indicación, en su caso, de que el deudor ha presentado propuesta de convenio, ha solicitado la liquidación de la masa activa o ha presentado una oferta vinculante de adquisición de unidad o unidades productivas; (b) Los efectos sobre las facultades de administración y disposición; (c) El nombramiento a la administración concursal, con expresión de sus facultades; y (e) La publicidad que haya da dársele.

Añadidamente, si el concursado fuere empleador, el auto de declaración de concurso se notificará a la representación legal de las personas trabajadoras aún en los supuestos en los que no se hubiese personado o no hubiera comparecido como parte en el procedimiento (ap. 4).

Con esto no acaban los contenidos posibles del auto, pues el art. 30 señala que «[e]l auto de declaración de concurso abrirá la fase común del concurso» y que «[s]i el deudor hubiera solicitado la liquidación de la masa activa, el juez la acordará en el propio auto en el que declare el concurso solicitado, con simultánea apertura de la fase de liquidación y con los demás pronunciamientos establecidos en esta ley.»

Por último, el art. 32, rubricado «eficacia del auto de declaración de concurso» nos recuerda que «[e]l auto de declaración de concurso producirá de inmediato los efectos establecidos en esta ley y tendrá fuerza ejecutiva aunque no sea firme».

Es obvio, y así resulta de la simple lectura de la ley, que en peor de los casos podemos tener tres autos que, en sumatorio, vendrían a constituir el equivalente procesal de un genuino auto de declaración de concurso, que, en unidad de acto, agota todos los contenidos posibles del art. 28. En el concurso con insuficiencia de masa inicial la declaración tiene lugar en el primer auto, el nombramiento de la administración concursal en el segundo, para finalizar con un «auto complementario con los demás pronunciamientos de la declaración de concurso y apertura de la fase de liquidación de la masa activa, continuando el procedimiento conforme a lo establecido en esta ley» (art. 37 quinquies).

Quienes niegan efectos al primer auto, más allá del llamamiento, coinciden en atribuírselos todos al tercero. Ciertamente no acierto a comprender la razón de unificar los efectos en el tercer auto, pretiriendo el primero, que es el que, de derecho, declara el concurso y, por imperativo del art. 32 (no reformado cuando podía serlo), «producirá de inmediato los efectos establecidos en esta ley y tendrá fuerza ejecutiva aunque no sea firme». El argumento de que este art. 32 se limita a los autos de concurso «unitarios» y no a los «trifásicos» tiene poco recorrido, ante la ausencia de una norma especial para los concursos sin masa; diferir los efectos al tercero de los autos (por ley meramente complementario), hurtándoselos al primero, en una suerte de ejercicio de concentración procesal, no está libre de problemas de calado:

• (a) Si ese tercer auto llega a dictarse, he oído llegar a decir que se retrotraen los efectos del concurso al primer auto, sin norma que ampare tal aserto; aún peor sería no retrotraerlos, pues en el espacio de tiempo que necesariamente ha de mediar (llamamiento, informe y simple devenir judicial) entre auto y auto el patrimonio que se trataba de acrecer habrá estado sujeto a todo tipo de agresiones;
• (b) Y si el tercer auto no llegara a dictarse, que será lo más habitual en la práctica, el concurso se cerrará, ya veremos cómo, sin haber surtido el más mínimo efecto.

Parece evidente que ha de ser el tercer auto, y no el primero, el que contenga el llamamiento a los acreedores para que comuniquen sus créditos; y también parece evidente que ha de ser el tercer auto, y no el primero, el que determine el régimen de intervención de facultades del deudor. En lo restante, el auto de declaración produce los efectos naturales de todo concurso, tanto sobre el deudor (salvo los legalmente vinculados a la intervención de sus facultades), las acciones individuales (declarativos y ejecuciones), los créditos (suspensión del devengo de intereses, compensación, retención y prescripción) y los contratos, con las necesarias adaptaciones, habida cuenta de que, aún no tenemos administración concursal o, aun teniéndola, tiene unas funciones tasadas.

2.2. ¿Los acreedores pueden discutir el diagnóstico inicial de insuficiencia?

El juez, a la vista de la solicitud, efectúa un diagnóstico inicial de insuficiencia e invita a los acreedores, no a emitir una segunda opinión, sino a financiar la expedición de búsqueda.

Pero, a la vista del escaso fervor por acudir al llamamiento, debemos pensar si es lícito que el acreedor, en lugar de interesar el nombramiento de administrador concursal, cuestione por vía de recurso el presupuesto básico: la insuficiencia inicial.

El art. 37 ter nada dice. Como las normas generales (art. 546 TRLConc (LA LEY 6274/2020)) conceden recurso de reposición salvo que en la ley se excluya todo recurso o se otorgue recurso de apelación, esto nos llevaría a afirmar que ese primer auto del juez del concurso es susceptible de aquel recurso.

Podríamos también acudir, en lugar de a las normas generales de recursos contra autos del juez del concurso, a las normas generales contra el auto de declaración; y en esa sede el art. 12 TRLConc (LA LEY 6274/2020) únicamente concede recurso de reposición contra el auto que inadmite o desestima la solicitud de concurso, que no es el caso, porque en art. 37 ter el juez declara el concurso, pero entiende que la masa es insuficiente.

El derecho que se deroga no nos sirve de guía interpretativa; frente al auto del art. 470 cabía apelación, pero si bien lo pensamos, allí se concedía ese recurso no tanto contra el pronunciamiento de declaración, sino contra el de conclusión, que en el primer auto del art. 37 ter falta.

De estimarse, habría que dictar un auto de concurso en la forma ordinaria y dejar sin efecto el llamamiento a los acreedores; en tal caso, deberíamos cuestionarnos si sería conveniente publicar un segundo edicto anulando el llamamiento, para evitar equívocos, o si, por contrario, acabaríamos creando más.

Comencemos por el más fácil. Si ha manifestado que no tiene masa y solicitado la aplicación del régimen de los arts. 37 bis y ss., no tendría gravamen para recurrir. Se le ha dado cuanto ha pedido.

Si pidió un concurso «sin masa» y el juez declara un concurso por entero, creo que tampoco debería admitírsele el recurso, pues el deudor tiene el deber de concursar y el derecho a que se le declare el concurso si concurren los presupuestos legales, pero no tiene un derecho subjetivo a la aplicación del régimen del concurso sin masa. Si el concurso se declara, cualquiera que sea su forma, no hay gravamen para el deudor, salvo que entendamos por tal el mayor pasivo en forma de créditos contra la masa que necesariamente habrá de generarse; y sería, en todo caso, un gravamen más formal que real, pues de asistir la razón al deudor recurrente sobre la carencia de masa, esa deuda no podría cobrarse; el gravamen, en todo caso, sería para los titulares de esos nuevos créditos y no tanto para el deudor.

Y, finalmente, si quería un concurso pleno y se ha quedado en bengala de socorro, tampoco puede recurrir, porque el concurso se ha declarado, pero sometiendo su prosecución al auxilio de los acreedores. No hay gravamen para la persona jurídica, a lo más para sus socios o administradores.

No obstante, asumo que es cuestión discutida y que quizás se acabe imponiendo la tesis del recurso para todos.

2.3. Silentes los acreedores ante el llamamiento, ¿dictamos auto de conclusión del concurso?

El contenido de esta respuesta debe ir unido, de forma necesaria, a los efectos que hayamos anudado al primer auto. Si despliega efectos, aunque limitados, es preciso un auto de conclusión que les ponga fin; cualquier otra opción no me parece aceptable.

Si no se le asocia ningún efecto, valdrá un auto de archivo, por más que no exista tal en la legislación concursal.

2.4. ¿En qué situación quedan los trabajadores? ¿Su (in)existencia debería valorarse por el juez para acordar seguir el trámite de insuficiencia inicial?

Y, para finalizar, dejar apuntada una laguna importante del nuevo concurso sin masa: la situación de los trabajadores. En la legislación que se deroga, algunos jueces, entre los que me incluyo, negábamos la posibilidad de declarar y concluir el concurso cuando había deudas con trabajadores, ya que, faltando administrador concursal, no tendrían quien les certificara sus créditos ante el FOGASA.

Con la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), si el juez detecta insuficiencia, necesariamente debe activar el mecanismo de los arts. 37 bis. La norma es clara en su tono imperativo: «Si de la solicitud de declaración de concurso y de los documentos que la acompañen resultare que el deudor se encuentra en cualquiera de las situaciones a que se refiere el artículo anterior, el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores, con expresión del pasivo que resulte de la documentación, sin más pronunciamientos, ordenando la remisión telemática al "Boletín Oficial del Estado" para su publicación en el suplemento del tablón edictal judicial único y la publicación en el Registro público concursal con llamamiento al acreedor o a los acreedores (…)».

Ello conducirá a que los trabajadores tengan que acudir a la jurisdicción social (con la demora que ello supone) y allí obtener la declaración judicial de insolvencia de la empresa, como impone el art. 15 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo (LA LEY 568/1985), sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial.