I. Introducción
Con esta sentencia del Tribunal Supremo (LA LEY 121466/2022) se fija la doctrina en relación con la compatibilidad entre la alevosía por desvalimiento sobre menor de edad y la hipercualificación del artículo 140.1.1 CP. (LA LEY 3996/1995) Considera que cabe aplicar este precepto (que prevé la pena de prisión permanente revisable), entre otros supuestos, por razón de la especial vulnerabilidad de la víctima, que se predica con carácter general para los menores de 16 años, sin que ello implique infracción del bis in idem, ya que la prisión permanente revisable tiene un fundamento distinto de las agravaciones que dan lugar al delito de asesinato.
II. Hechos probados
Los acusados comenzaron a vivir juntos, con el menor de 2 años de edad, hijo de la acusada. En diferentes días, Adrián, guiado por un ánimo de menoscabar la integridad física, le propinó palizas y golpes en distintas partes del cuerpo, causándole distintas lesiones de las que nunca recibió atención médica, llegando a oprimirle el cuello con tanta intensidad que pierde la consciencia, Al darse cuenta de la gravedad de los hechos le llevaron al hospital donde falleció a los cuatro días consecuencia de las graves lesiones producidas. La acusada ha sido conocedora y consentidora de estos hechos, no hizo nada por evitarlo.
La Audiencia condena a ambos en primera instancia por un delito de maltrato habitual con la agravante de alevosía a la pena de 3 años de prisión y a la de cadena perpetua revisable por el delito de asesinato con la agravante de parentesco ( Brígida en comisión por omisión)
Contra dicha sentencia se interpone Recurso de apelación ante el TSJ de la Comunidad Valenciana, quien estima parcialmente el recurso y revoca la sentencia no apreciando la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco y estima una atenuante de reparación del daño procediendo a la imposición de 20 años de prisión respecto a la condenada, dejando sin efecto la prisión permanente revisable.
De igual forma la condena por delito de asesinato respecto al acusado es rebajada por apreciar la concurrencia de la atenuante de reparación del daño imponiendo 20 años de prisión manteniendo el resto de pronunciamientos.
III. Motivos casación
En relación con el interpuesto por la acusada, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim (LA LEY 1/1882) por aplicación indebida de precepto penal sustantivo del 66.1.1 en relación con el art 21.5 del CP (LA LEY 3996/1995)
El hecho de llevar al menor al hospital con vida rápidamente entiende la acusada es merecedor de la aplicación de la atenuante simple de reparación del daño, mientras que el resto de datos hacen que alcancen la intensidad superior, como muy cualificada
Invoca los acusados la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada conforme al artículo 66.1.2 del C.P (LA LEY 3996/1995) debiendo haberse aplicado la pena inferior en grado en el artículo 139.1 y 138 en su mitad inferior y ello en base a que se apresuraron a llevarlo al hospital con rapidez para que se recuperase sin intención de matarle.
Para la aplicación de esta atenuante como muy cualificada se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea notable en atención a sus circunstancias, ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad.
En el caso de autos los acusados llevaron al menor al hospital en un estado irreversible momento en el que existían unas lesiones muy graves, que de vivir hubiera sido en estado vegetativo consecuencia de la brutal paliza. Por lo que entiende el Tribunal que la reparación no fue significativa ni relevante ni se produjo a tiempo.
El segundo motivo lo sustenta en la indebida aplicación de los artículos 66.1.1 (LA LEY 3996/1995) y 72 del CP (LA LEY 3996/1995) Invoca la recurrente que se impone a ambos autores la misma pena de 20 años de prisión por el delito de asesinato cuando no concurren en ellos idénticas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya la sentencia del TSJ deja sin efecto a la aplicación de la agravante de parentesco, que en cambio es aplicada al otro coacusado, sin que ello tenga reflejo alguno en la pena.
La motivación de la individualización de la pena requiere que se determine la gravedad de los hechos debiendo de expresar la sentencia las circunstancias que se toman en cuenta para determinar la reprochabilidad. La gravedad se refleja en la cantidad de pena que se fija dentro del marco legal del delito.
En el supuesto, la pena legalmente fijada para el delito del asesinato con alevosía del art. 139.1 del CP (LA LEY 3996/1995) es en la franja de prisión entre 15 y 25 años, pero teniendo en cuenta que la única agravante apreciada por la Audiencia es eliminada por el tribunal de apelación, el parentesco- y que concurre la atenuante de reparación del daño, también apreciada por el tribunal de instancia, por aplicación del art. 66.1a CP (LA LEY 3996/1995), la pena ha de ser impuesta en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito, en este caso, de 15 a 20 años de prisión, encontrándose la impuesta por tanto dentro del marco penal establecido en la ley para el delito,
IV. Recurso acusación particular
Se ampara en el artículo 849.1 de la Lecrim (LA LEY 1/1882), la infracción de los artículos 139 en relación con el 140.1 del C.P (LA LEY 3996/1995) por inaplicación de este tipo super agravado, en el supuesto existen dos tipos de alevosía por indefensión del menor, y alevosía derivada de la relación convivencial, lo que implica a criterio del recurrente que los acusados deben ser condenados a prisión permanente revisable
Y el segundo motivo, se basa en el tipo hiper agravado del artículo 140.1.1 del C.P (LA LEY 3996/1995) establece una forma de punición, que responde a criterios de política criminal y en ningún caso, debe apreciarse un quebrantamiento del principio non bis in idem, al apreciar la alevosía por vulnerabilidad y tener en cuenta la edad de la víctima.
No es posible dice la Sala la concurrencia de ambas, respecto de la madre del menor, ella ha contemplado ese ataque, repetido y prolongado, tan solo respecto del menor.
En relación con la compatibilidad entre el concepto alevosía y la hipercualifiación del artículo 140.1 del C.P (LA LEY 3996/1995) existen dos posiciones doctrinales:
Una que entiende se vulnera el bis in ídem, dado que ya se aplica la edad de la víctima para el tipo básico de asesinato lo que excluiría aplicar también esta circunstancia para la super agravante.
la muerte alevosa de un menor cuya edad le inhabilite para cualquier defensa no impide un tratamiento agravado acorde con su mayor antijuridicidad. la muerte alevosa de un niño siempre será más grave que la muerte alevosa de un mayor de edad que es asesinado mientras duerme
Para una segunda línea jurisprudencial si es compatible la alevosía basada en la edad de la víctima con la hipercualificación del 140.1.1 C.P, entiende que la agravación de la víctima menor de 16 años supone un fundamento jurídico distinto y no implica duplicidad que impida aplicar el 140.1.1 del CP
Son diferentes fundamentos uno que agrava el delito de asesinato y otro dando mayor protección a las víctimas menores de 16 años no hay bis in idem sino un legítimo bis in altera.».
Sostiene el recurrente, que consideran aplicable, que el art. 140.1.1 cuando la alevosía del art. 139.1.1 recae sobre niños de corta edad, que no existe bis in idem, y que procede imponer la de prisión permanente revisable, que resulta de aplicación del art. 140.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Además el motivo de la reforma que incorporó la prisión permanente revisable implica un mayor desvalor de la acción, un plus de antijuridicidad en la misma. El legislador penal, en distintos supuestos, ha ideado diversas fórmulas de agravación para la parte especial del Código Penal fundadas en la necesidad de una tutela cualificada a favor de determinados sectores sociales, expuestos a un riesgo especialmente elevado de sufrir daño, siendo estos niños, ancianos, personas especialmente vulnerables.
Esta especial regla punitiva ha sido declarada constitucional en STC de 6 de octubre de 2021 (LA LEY 179757/2021). Por todo ello estima el motivo.
El tercer motivo el recurrente lo formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim. (LA LEY 1/1882), al haberse infringido el art. 20.5 del CP. (LA LEY 3996/1995) Se invoca la improcedencia de la aplicación de la atenuante de reparación del daño aplicada, se mantiene por el recurrente que no había voluntad de salvar la vida del menor al apresurarse en llevarlo al hospital, lo que buscaban los acusados era una coartada.
Entiende la Sala a que al margen de las dificultades de viabilidad de mantener la vida del menor cuando ingresó, tal y como se analiza en la sentencia de instancia, lo cierto es que el menor duró vivo cuatro días con asistencia médica, haciendo constar el TSJ que los acusados «se apresuraron» en llevar al menor al Hospital.
El motivo se desestima.
En último lugar la acusación particular invoca al amparo del artículo 852 de la Lecrim (LA LEY 1/1882), infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985), por entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE. (LA LEY 2500/1978)
Alega la recurrente que el TSJ aplica la atenuante de reparación del daño pese a que no se planteo en la instancia por las defensas, siendo arbitraria esta valoración.
Afirma el Tribunal que aun sin proposición de parte, la narración fáctica de la sentencia contenga todos los datos que sirven de base para la apreciación de una circunstancia determinada que el Tribunal de instancia, aún de oficio, vendría obligado a aplicar, por todo ello desestima el motivo. dejando sin efecto las penas de 20 años de prisión sustituyéndolas por prisión permanente revisable.
V. Voto particular
Los magistrados discrepantes con la opinión mayoritaria consideran necesario replantear la interpretación jurisprudencial de la norma conforme a la nueva calificación, la alevosía exige una precisión en el relato fáctico, exigiendo la descripción de una conducta del sujeto activo dirigida a procurar la indefensión de la víctima, asegurando la producción del resultado, con efectiva concurrencia del elemento objetivo, medios, modos y formas para asegurar el resultado e impedir la defensa, y el subjetivo, que son buscados por el autor, evitando la doble consideración del desvalimiento de la víctima en la subsunción de los hechos.