Otro caso de rebaja de pena por abusos sexuales por aplicación de la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022), se trata del “caso Arandina” en el que si bien, se eleva la pena al eliminarse la atenuante analógica de cercanía de edad y la proximidad en el grado de desarrollo o madurez con la víctima, se rebaja en un año menos de lo que correspondería por la aplicación de la reforma.
Explica la sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que la pena a imponer antes de la reforma, en los casos de acceso carnal con una agravante específica, estaba en el arco de 8 a 12 de prisión en mitad superior y ahora esta pena se ha rebajado al arco de entre 6 y 12 años de prisión en su mitad superior; prosigue explicando que la mitad superior era antes entre 10 años y 1 día a 12 años y ahora es entre 9 años y 1 día a 12 años, un año inferior de prisión.
Fue el Fiscal quien interpuso el recurso en pro de la aplicación más beneficiosa al reo, y postulando la acomodación de la pena al nuevo texto penal tras la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), y ahora el Supremo declara que efectivamente la aplicación es obligatoria por aplicarse la retroactividad de la ley penal más favorable al reo en virtud de ley posterior más beneficiosa, (aplicando el art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995)) y esta obligatoriedad alcanza a un proceso de revisión de penas, no solo a las que se encuentren en fase de ejecución, sino, también, a las que se encuentren en fase de dictado de sentencia, bien en plena terminación de juicio oral, bien en virtud de resolución de recurso de apelación o de recurso de casación, valorando si la pena a imponer puede ser más beneficiosa.
La pena ahora impuesta es el resultado de ajustar la proporcionalidad de la culpabilidad a la penalidad imponible, subraya la Sala.
Y en el caso, supone suprimir la atenuante muy cualificada aplicada por el TSJ con el resultado de que la pena a imponer sería la de 9 años y un día de prisión para cada uno de los condenados con sus accesorias ya impuestas, es decir, la mínima a imponer, dado que con ello existe ya el proporcionado reproche penal a las conductas desplegadas, teniendo en cuenta que no es aplicable el art. 183 bis CP (LA LEY 3996/1995) actual de exención, y que ha existido acceso carnal con menor de 16 años, siendo el consentimiento irrelevante.
Insiste la sentencia que se deben valorar las circunstancias de cada caso y de cada sujeto, y no acudir a estándares generalizadores; se debe valorar si el sujeto, en el específico contexto de su comportamiento, disponía de indicadores que le avisaban de la eventualidad del carácter delictivo de su conducta, y no es posible objetivar las conductas en cuanto a la exigencia del deber de examinar el propio deber según el Derecho, y en sentido contrario, tampoco es aceptable realizar una máxima subjetivización que haga depender de la “percepción del autor” la injusticia de la conducta.
Siguiendo con esta doctrina, confirma la absolución de uno de los acusados por la desaparición de la intimidación ambiental y de la cercanía en edad y madurez del acusado con la víctima, tal y como así fue fallada por el TSJ.
Discrepa del Fallo el Magistrado, D. Ángel Luis Hurtado Adrián y recuerda que en la medida que el tribunal consideró que todos y cada uno de los acusados contribuyeron a que se crease una situación de intimidación ambiental, y que todos fueron autores de distintos actos sexuales con penetración y contribuyeron a la realización de los que realizaron los demás, siempre sin consentimiento de la víctima, fue correcta aplicación del subtipo agravado.
Comparte que sea aplicada la ley penal más favorable al reo, pero a su entender, no se trata de un caso de revisión de sentencia firme, sino que, entre que se dictó la sentencia recurrida y su revisión en casación, ha habido una reforma legislativa que resulta más favorable al reo, con lo que en este trámite, vistos los términos en que vienen regulados los hechos delictivos por los que se condena, la individualización habrá de hacerse, al tener que pasar por la determinación de la ley aplicable, adaptándose a la nueva legalidad.