I. Un sorprendente debate parlamentario
El jueves 15 de diciembre fue un día especialmente agitado en el casi siempre agitado Congreso de los Diputados porque hubo duras acusaciones entre la mayoría y la minoría, reprochándose recíprocamente ataques a la democracia. En un momento determinado, incluso se llegó a afirmar que había en marcha un golpe de Estado y que se trataba de paralizar la acción legislativa por medio de un «Tejero con toga». El principal partido de la oposición, el Partido Popular, decidió no votar y el segundo, Vox, abandonó el recinto. ¿Qué estaban discutiendo sus señorías para usar estas expresiones?
Para sorpresa de muchos, no era uno de los grandes temas que en el pasado originaron acalorados debates, como podrían ser una ley de educación (recordemos por ejemplo los agrios debates sobre las leyes Wert en 2013 y Celaá en 2020) o la nacionalización de un grupo empresarial (convalidación del Decreto-ley de expropiación de Rumasa (LA LEY 304/1983) en 1983), etc. Ni siquiera era por el polémico contenido principal de la propuesta que se estaba discutiendo, la «Proposición de Ley Orgánica de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso».
No, la agria disputa en la Carrera de San Jerónimo no era por la derogación del delito de sedición, ni por la reducción de pena para el delito de malversación de fondos públicos, los dos grandes temas polémicos que venían ocupando el foco de atención política española durante los últimos meses y que se estaban votando ese 15 de diciembre. La disputa era por la introducción de dos enmiendas a esa proposición de ley, las enmiendas 61 y 62, cuya apariencia técnica poco hacía prever el enfrentamiento: La primera introducía una modificación en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) [LOPJ] para cambiar la forma de votación en el Consejo General del Poder Judicial [CGPJ] para elegir a los dos magistrados del Tribunal Constitucional que le atribuye la Constitución, cuando pasados tres meses desde la fecha en que el CGPJ tuviera que hacer la elección no se hubiera conseguido un acuerdo por el procedimiento normal (en este cada uno de los 21 miembros del CGPJ tiene dos votos y para ser elegido es necesario una mayoría de 3/5; en el subsidiario, cada vocal solo tendría un voto y serían elegidos los dos candidatos más votados, sin quórum mínimo). La enmienda 62 modificaba la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LA LEY 2383/1979) [LOTC], para permitir expresamente que los dos magistrados del Constitucional que debe elegir el Gobierno cada nueve años pudieran tomar posesión de su cargo sin esperar a que el CGPJ designe a los dos suyos, algo que no estaba claro que se pudiera hacer sin expreso mandado legal ya que la Constitución ordena que la renovación se hará por tercios (Congreso/Senado/Gobierno+CGPJ), sin especificar qué sucede si el CGPJ no elije a los suyos. Además, esa enmienda suprimía la capacidad del Tribunal Constitucional de comprobar que los juristas propuestos cumplían los requisitos requeridos por el ordenamiento, hasta ese momento un puro formalismo: siempre se ha concedido el plácet a los elegidos, pero la mayoría parlamentaria temía que el Constitucional (controlado por los conservadores) no se lo diera a los dos designados por el Gobierno en noviembre ya que habían formado parte de él hasta fechas recientes.
Pues bien, el gran enfrentamiento del Congreso traía causa de la estrategia que adoptó el Partido Popular para impedir la aprobación de esas enmiendas: el día 14 de diciembre presentó un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional contra el Acuerdo de la Mesa de la Comisión de Justicia de 12 de diciembre de 2022, por el cual se admitían a trámite esas enmiendas 61 y 62. En el recurso se pedía al Tribunal que de forma cautelarísima (sin oír a nadie más, por tanto) se suspendiera su tramitación. Evidentemente, los autores de las enmiendas podían adoptar ese mismo día otra estrategia para conseguir su objetivo de convertir en ley las dos enmiendas: presentar una nueva proposición de ley, que a la vista de la celeridad con la que el Congreso estaba tramitando la reforma del Código Penal, no tardaría mucho más de un mes en aprobarse. Es más, el 14 de diciembre la Mesa del Congreso acordó —previa audiencia de la Junta de Portavoces— desglosar una enmienda que el PSOE había introducido en el «Proyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas» para tramitarla como «Proyecto de Ley Orgánica de protección del secreto profesional del periodismo». ¿Por qué entonces no se actuó igual con las dos famosas enmiendas? Para entenderlo, mejor será que nos olvidemos por un momento de ese debate y hablemos antes del Tribunal Constitucional y su papel en el sistema político español.
II. La composición del Tribunal Constitucional
El artículo 159 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) establece que el Tribunal Constitucional se compone de doce miembros nombrados por el Rey, de ellos cuatro a propuesta del Congreso por mayoría de tres quintos de sus miembros; cuatro a propuesta del Senado, con idéntica mayoría; dos a propuesta del Gobierno, y dos a propuesta del CGPJ, que la LOPJ (LA LEY 1694/1985) exige que también sea por mayoría de tres quintos. Si esas mayorías reforzadas se pensaron buscando que los juristas elegidos lo fueran por consenso, lo que debería de llevar al Tribunal a personalidades independientes de gran perfil técnico; la práctica política ha sido la de repartirse los puestos entre los grandes partidos, de tal forma que la mayoría de los elegidos han sido juristas próximos a los partidos, sin faltar incluso los militantes. En los últimos años, esa forma de actuar ha desembocado en que los magistrados sean etiquetados como «conservadores» y «progresistas» y que las sentencias sean analizadas bajo esa perspectiva. En general, podemos decir que el PSOE y el PP se han repartido los ocho magistrados elegidos por las Cortes a partes iguales; de la misma forma, los dos elegidos por el CGJP se repartían uno para el sector conservador y otro para el progresista. Por tanto, la gran diferencia la establece el Gobierno, al elegir a los dos suyos. La última renovación de estos dos fue en 2013, con un Gobierno del Partido Popular, que nombró a dos juristas próximos (un catedrático y un juez). Desde ese momento, se estableció una mayoría conservadora, primero de 7-5 y a partir de agosto de 2021, 6-5, al caer enfermo un magistrado conservador, que terminó renunciando en julio de 2022.
La división entre conservadores y progresistas en el seno del Constitucional se ha demostrado de una gran importancia en la década actual al afrontar este Tribunal asuntos impulsados por el Gobierno de coalición PSOE-Unidas Podemos. Así, por ejemplo, el Tribunal decidió por mayoría de 6-5 que los dos estados de alarma proclamados por el Gobierno en 2020 y prorrogados por el Congreso fueron inconstitucionales (SSTC 148/2021, de 14 de julio (LA LEY 97853/2021) y 183/2021, de 27 de octubre (LA LEY 191297/2021)). Como ante el Constitucional se acumulan más de cincuenta recursos interpuestos por la oposición frente a leyes y otras normas con fuerza de ley (algunas de gran carga ideológica y de mucha polémica política y social) aprobadas en esta legislatura de mayoría de izquierdas, el Gobierno de coalición estaba muy interesado en cambiar la composición del Tribunal en cuanto venciera el mandato de nueve años de los dos magistrados propuestos en 2013 por el Gobierno conservador. El plazo se cumplió el 12 de junio pasado, pero el Gobierno se encontró con un obstáculo imprevisto: para muchos juristas (entre los que yo no me encuentro) el mandato constitucional de renovar el Constitucional «por terceras partes» (art. 159.3 CE (LA LEY 2500/1978)) suponía que el Gobierno debería de esperar a que el CGPJ nombrara los suyos. Durante unos meses, el Gobierno esperó a que el CGPJ cumpliera con su obligación constitucional, pero los vocales conservadores no se daban ninguna prisa, ni siquiera después de que la mayoría parlamentaria cambiara la LOPJ (LA LEY 1694/1985) para obligar al CGPJ a proponer a los dos magistrados «en el plazo máximo de tres meses a contar desde el día siguiente al vencimiento del mandato anterior» (Ley Orgánica 8/2022, de 27 de julio (LA LEY 17158/2022), de modificación de los artículos 570 bis (LA LEY 1694/1985) y 599 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985)). Por eso, el 29 de noviembre el Gobierno propuso a sus dos magistrados, un juez y una catedrática de Derecho Constitucional, que tenían una característica en común: los dos habían formado parte del mismo Gobierno que los designaba, uno como Ministro de Justicia (hasta julio de 2021) y la otra como Directora General (hasta abril de 2022), propuestas que no recibieron demasiados apoyos y sí muchas críticas.
El Presidente del Tribunal Constitucional decidió no convocar inmediatamente al Pleno del Tribunal Constitucional que, según la LOTC (LA LEY 2383/1979), debe de comprobar que los juristas propuestos cumplen los requisitos, sino que decidió esperar unos días para que el CGPJ pudiera nombrar a los suyos. Ante ese retraso, y considerando que era solo una estratagema para perder tiempo, el PSOE y Unidas Podemos presentaron las famosas enmiendas 60 y 61 a la proposición de ley de modificación del Código Penal para lograr rápidamente un respaldo normativo a su estrategia de renovar el Constitucional. El PP reaccionó con el recurso de amparo de fecha 13 de diciembre, ante el cual el Presidente del Tribunal Constitucional convocó urgentemente un pleno para el día 15 en el que discutir su admisión a trámite y si se ordenaría o no la paralización provisional de las enmiendas. Preocupadas por esa posibilidad de suspensión, las fuerzas políticas coaligadas actuaron jurídicamente presentando escritos ante el Tribunal Constitucional y, políticamente, con las graves acusaciones de «ataque a la soberanía popular», «secuestro de las instituciones democráticas», «enmudecimiento de las Cortes», etc.
Cuando efectivamente se adoptó esa paralización el día 19, por seis votos contra cinco (Auto de 19 de diciembre de 2022), la reacción oficial del Congreso, el Senado y el Gobierno fue la de acatamiento, pero con durísimas críticas. Extrañamente, ni el PSOE ni Unidas Podemos presentaron de forma inmediata una proposición de ley con el contenido de las enmiendas suspendidas cautelarmente, mientras que el mismo 19 sí lo hizo Más País. Por su parte, el Senado impugnó la suspensión, pero fue desestimada con rapidez por el Constitucional, una vez más por seis votos contra cinco (Auto de 21 de diciembre de 2022).
Cuando la situación parecía lejos de resolverse, el 27 de diciembre el CGPJ eligió por unanimidad a los dos juristas que le correspondían (un magistrado conservador del Tribunal Supremo y una magistrada progresista del mismo órgano). El 29 de diciembre el Constitucional, también por unanimidad, dio su plácet a los cuatro juristas propuestos, que juraron o prometieron sus cargos ante el Rey el 31 de diciembre. De esa forma el Constitucional pasa a componerse de 7 magistrados progresistas y cuatro conservadores. Ya solo falta que el Senado proponga al sustituto del magistrado que dimitió por enfermedad, que dada la práctica política posiblemente será de tendencia conservadora. A efectos de composición del Constitucional no tendrá mucha importancia, dado que los conservadores seguirán en minoría previsiblemente los próximos nueve años. La crisis se ha disuelto sin dejar rastro, como un terrón de azúcar en el té. Pero en mi opinión, ha dejado un pozo muy amargo: se ha hecho evidente la división dentro del Tribunal Constitucional por bloques incluso en temas muy técnicos (como es admitir o no un recurso de amparo o estudiar o no la recusación de unos magistrados), donde no es fácil ver diferencias ideológicas y sí estrategias de actuación para conseguir un resultado previamente deseado. Es muy triste saber que los magistrados se reunieron previamente por bloques antes del Pleno del día 19, como si fueran partidos políticos.
III. Análisis jurídico de las enmiendas
La decisión del 12 de diciembre de la Mesa de la Comisión de Justicia del Congreso admitiendo las dos enmiendas a la proposición de ley orgánica de modificación del Código Penal que pretendían cambiar otras dos leyes tenía toda la apariencia de ser una decisión inconstitucional —como advirtió el letrado de la Comisión— porque existe un precedente claro sobre un asunto similar (solo que con los protagonistas cambiados): en 2003 el proyecto de Ley Orgánica de Arbitraje fue enmendado en el Senado por el PP para añadir en el Código Penal la convocatoria ilegal de referendos; los senadores socialistas presentaron un recurso de amparo, que fue estimado por el Constitucional y por eso anuló «los acuerdos de la Mesa del Senado de 2 y 3 de diciembre de 2003, por los que se admitieron a trámite las enmiendas núm. 3 y 4 presentadas por el Grupo Parlamentario Popular al proyecto de Ley Orgánica complementaria de la Ley de arbitraje (LA LEY 1961/2003)» (STC 119/2011, de 5 de julio (LA LEY 119665/2011)).
También sabemos que esa Sentencia, que reconocía ocho años después, la violación del derecho de participación política de los senadores socialistas, no tuvo ningún efecto práctico pues no afectó a la vigencia de la ley, que solo podría haber sido anulada por el Constitucional mediante un recurso de inconstitucionalidad. Precisamente por eso, el recurso de amparo del PP pedía como medida cautelarísima la suspensión de la tramitación de las dos enmiendas polémicas. Al actuar así, colocó al Tribunal Constitucional entre Escila y Caribdis: si suspendía interrumpiría por primera vez en la historia constitucional española la actividad legislativa de las Cortes, representante del pueblo español; pero si no lo hacía, no podía reparar de forma efectiva la clara violación de los derechos de participación política de los diputados.
Así las cosas, el Auto de 19 de diciembre de 2022, solo innova en un punto, la suspensión provisional de la tramitación de las dos enmiendas fraudulentas, que es el que ha levantado la crítica doctrinal, incluso acusándole de crear una crisis constitucional comparable con el golpe de estado de Tejero en 1981 y el procés independentista catalán en 2017. A mi juicio, son unas comparaciones no ya desorbitadas, sino improcedentes porque España sigue siendo una democracia parlamentaria después del 19 de diciembre, pero hubiera cambiado radicalmente si hubiera triunfado Tejero o el desafío independentista catalán. Por mi parte, lo veo de una forma más optimista: la teoría de los interna corporis acta, que impide controlar las decisiones sobre el procedimiento legislativo que adoptan las Cortes Generales, está más que superada —como muestra la propia existencia en la LOTC (LA LEY 2383/1979) de un recurso de amparo contra las decisiones de los órganos parlamentarios— y para que ese recurso tuviera alguna eficacia la suspensión de la tramitación de las enmiendas era inevitable. De lo contrario, hubiera sucedido como en 2011, que la sentencia del Constitucional no sirvió para reparar la violación del derecho de participación política del PSOE. Por eso, a la polémica decisión del Tribunal Constitucional, se le puede aplicar el famoso telegrama que Mark Twain envió en 1897 al New York Journal cuando este publicó la noticia de su muerte: «Las noticias sobre el auto son algo exageradas».
No se trata de que el Constitucional se haya convertido en una tercera cámara, sino que ha conseguido un avance en lo que Rudolf von Ihering llamó la inacabable «lucha por el Derecho» para controlar la arbitrariedad del poder político. Hoy se ha impedido que el PSOE haga lo que, con terminología también clásica, se llama en español una cacicada. Mañana podrá usarse este precedente contra cualquier Gobierno, incluido el de un hipotético PP, cuya deslealtad institucional no es descartable a la vista de su injustificable boicot a la renovación del CGPJ. Al fin y al cabo, el procedimiento legislativo no es solo una forma de transformar las decisiones políticas de la mayoría en leyes obligatorias para todos, sino una forma de garantizar los derechos de las minorías parlamentarias y, en general, de todos los ciudadanos.