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I. Introducción

Una de las novedades más importantes del Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia (LA LEY 8039/2022) (en adelante, «PLEP») es la reforma de los recursos de casación civil y extraordinario por infracción procesal.

En países de culturas jurídicas afines, como Francia e Italia, la regulación tradicional del acceso a la casación también está siendo objeto de revisión por la doctrina y el legislador en los últimos tiempos. En Francia, en 2014 se inició un procedimiento para la reforma de la normativa casacional a instancia de Bertrand Louvel —por entonces, presidente primero del Tribunal de Casación— que, tras una larga polémica doctrinal y la oposición de alguno de los colectivos afectados (especialmente, de los abogados), no llegó a buen puerto. Para hacernos una idea de su situación, cada año en Francia se interponen —y admiten a trámite— cerca de 20.000 recursos de casación civiles, si bien en los últimos años se observa una tendencia ligeramente decreciente, habiendo ingresado en 2019 cerca de 17.000 recursos (1) .

En Italia, la Corte de Casación dicta unas 30.000 sentencias civiles cada año. En 2016, el legislador italiano intentó aligerar la carga de trabajo de sus magistrados mediante la reforma del art. 375 del Código Procesal Civil, que permite la resolución de los recursos a través de una procedimiento sumario y simplificado que no concluye por sentencia, sino mediante un auto (ordinanza) (2) .

Establecer comparaciones con estos modelos casacionales presente indudables dificultades, por mucho que su origen histórico sea común. En Francia y en Italia, sin perjuicio de los matices que las diferencian, las Cortes de Casación vienen cumpliendo una función nomofiláctica muy acusada, a través de resoluciones de corta extensión —que a menudo se limitan a contener unas máximas o a explicitar de forma sucinta cómo debe interpretarse determinada norma— y acudiendo en la inmensa mayoría de los casos a la técnica del reenvío al tribunal de instancia. Eso explica en parte la diferencia de volumen de asuntos con respecto a España, en cuyo régimen casacional la regla general es que sea el propio Tribunal Supremo el que decida sobre el fondo del asunto, asumiendo la instancia, si el recurso de casación es estimado.

La opción por uno u otro modelo no es neutra (3) . Junta a la nomofilaxis, los modelos francés e italiano priman también, aunque sea de forma indirecta, el ius litigatioris, al permitir que altísimo número de recursos sean resueltos por la Corte de Casación. A cambio, se comprenderá que es literalmente imposible fijar una jurisprudencia uniforme y sin contradicciones cuando se dictan decenas de miles de sentencias cada año.

En el polo opuesto, Tribunales Supremos como los de EE.UU. o Reino Unido dictan en torno a 100 sentencias cada año —incluyendo todas las materias jurisdiccionales e incluso constitucionales—, lo que contribuye a lograr un cuerpo de doctrina jurisprudencial más coherente y fácilmente identificable, pero a costa de una postergación de los derechos subjetivos de los litigantes (4) . En el caso de Estados Unidos, una parte significativa de los recursos que se admiten a trámite tienen por objetar zanjar los criterios divergentes entre los distintos tribunales federales de apelación, pero sin renunciar a fijar su posición en asuntos de gran trascendencia social e incluso política (5) .

Volviendo la vista sobre España, el Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia (LA LEY 8039/2022) apuesta por un rediseño de los recursos extraordinarios de cuya necesidad difícilmente se puede dudar. Transcurridos ya más de 20 años desde la promulgación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), pervive significativamente todavía la aplicación de su régimen transitorio, por lo que, en realidad, el modelo originariamente configurado por el legislador de entonces nunca llegó a estar en vigor. Como es sabido, la novedad fundamental de la regulación primigenia de la LEC consistió en disociar los recursos extraordinarios, de forma que la competencia funcional para resolver el recurso de casación basado en la infracción de normas sustantivas se mantenía en la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, mientras que la relativa a la infracción de las procesales se atribuía a los Tribunales Superiores de Justicia (a través del recurso extraordinario de infracción procesal (6) ). No obstante, esa imposibilidad inicial, meramente coyuntural, de modificar la LOPJ (LA LEY 1694/1985) para atribuir tal competencia a los TSJ, consolidó el régimen transitorio, de forma que ninguna mayoría parlamentaria ha estado interesada después en implementar el modelo originariamente diseñado (7) .

El resultado ha sido que, desde la entrada en vigor de la LEC hasta el momento presente, el TS ha mantenido la competencia funcional para resolver ambos recursos extraordinarios.

La consecuencia más relevante de la consagración de este régimen transitorio ha sido la indudable relegación del recurso extraordinario por infracción procesal ya que, salvo en los asuntos de cuantía superior a los 600.000 euros —y tramitados por el juicio ordinario por razón de la cuantía y no de la materia—, tan solo era admitido si, simultáneamente, el recurrente era capaz de justificar la concurrencia de interés casacional por vulneración de una norma sustantiva. Esto ha provocado que las cuestiones procesales hayan quedado en buena medida preteridas en la jurisprudencia de la Sala Primera que, por el contrario, ha volcado la mayor parte de sus esfuerzos en interpretar el derecho sustantivo.

Un segundo aspecto que ha impulsado la reforma es la formidable congestión de trabajo de la Sala Primera. Como la Exposición de Motivos del PLEP (LA LEY 8039/2022) hace notar, entre 2013 y 2019 se produjo un incremento de los recursos extraordinarios interpuestos superior al 130%. Este notable crecimiento de la litigiosidad provoca que, en la actualidad, la duración del trámite de admisión exceda con creces de dos años, a los que habría que sumar otros tantos, para el caso de que el recurso superara tal umbral, hasta obtener sentencia (8) . Dado que el porcentaje de admisiones de los recursos extraordinarios oscila levemente en una cifra siempre interior al 20%, resulta evidente que tanto el gabinete técnico del TS como los propios magistrados de la Sala Primera tienen que dedicar gran parte de su trabajo a ese más del 80% de los recursos que, cada año, son inadmitidos.

Hay otro dato que se menciona en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley y que tiene una importancia decisiva en el estado de la jurisdicción civil en España, incluyendo el Tribunal Supremo. Y es la consolidación definitiva de la litigación en masa en materia —fundamentalmente, pero no solo— de derecho de consumo. Este tipo de pleitos, alimentados por empresas de servicios jurídicos que presentan modelos seriados de demandas —a veces, por cantidades ínfimas— ha desbordado literalmente los recursos materiales y humanos del sistema judicial español (9) .

Este fenómeno, de muy diversa etiología (10) , provoca la incoación cada año de decenas de miles de procedimientos civiles, en los que las costas procesales juegan un papel determinante, pues es usual que el cliente no pague nada por adelantado y que los honorarios del abogado estén supeditados al éxito de la reclamación. Como es natural, la asignación de tantos medios a la resolución de este tipo de controversias no es inocuo para el sistema de administración de Justicia. Provoca, en primer lugar, que los jueces dispongan de menos tiempo para resolver el resto de las cuestiones de derecho privado y que tarden mucho más en hacerlo. En segundo lugar, produce un considerable trasvase de rentas, que no parece que la opinión pública esté percibiendo. Dado que, tras el dictado de la STC 141/2016 (LA LEY 93856/2016) y la declaración de inconstitucionalidad de buena parte de las tasas judiciales fijadas por el legislador, la recaudación obtenida por su pago es muy reducida, la mayor parte del coste que para la Administración de Justicia supone resolver esa litigación masiva corre a cargo del contribuyente que no litiga (11) .

En concreto, en lo que se refiere a las tasas exigidas para la interposición de los recursos entonces vigente, el TC consideró que la justificación contenida en la memoria económica de la ley era insuficiente, dado que se limitaba a señalar que era legítimo fijarlas en cuantías superiores a las de la primera instancia y que su recaudación no era suficiente para cubrir los costes generados por la segunda instancia. A este respecto, la STC afirma, por un lado, que «el objetivo de la financiación mixta de la Justicia no puede traer consigo el sacrificio de un derecho fundamental» y, por otro, que la cuantía de las tasas para recurrir resoluciones judiciales «no atiende a la realidad económica de una mayoría significativa de sus destinatarios, a los cuales resulta excesiva». En consecuencia, la STC 141/2016 (LA LEY 93856/2016) concluye que esas tasan vulneraban el derecho protegido por el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978), al disuadir de la interposición del recurso. Respecto a la cuota variable —segunda cantidad que se exigía al justiciable en función de un determinado porcentaje sobre el valor económico del litigio—, el Pleno del TC considera que «eleva innecesariamente la carga económica» sobre el recurrente, sin que el legislador especifique a qué criterio responde su exigencia, por lo que concluye resultaba inconstitucional al infringir «el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción y al recurso (12) ».

Esta rotunda doctrina constitucional —de cuya discutible razonabilidad no puedo ocuparme ahora— limita en gran medida la posibilidad de que el legislador utilice en el futuro las tasas judiciales para costear en mayor medida los gastos que provoca la litigación en masa.

Retomando la cuestión de la congestión judicial, a este estado de cosas contribuye también la actitud de algunas entidades financieras que, precisamente por la lentitud del sistema, apuestan por retener el dinero —que saben que tendrán que abonar al consumidor demandante—, obteniendo el rédito correspondiente y obligando de paso a este a iniciar un pleito si quiere ver resarcido su derecho (sabiendo que un porcentaje considerable no se tomara esa molestia). Justo es reconocer la falta de efectividad del Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero (LA LEY 377/2017), de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, que no fijó los incentivos adecuados para que las entidades financieras aceptaran las reclamaciones extrajudiciales de los consumidores.

Lo grave es que ni esas empresas de servicios jurídicos especializadas en la litigación en masa ni las entidades financieras internalizan estos costes que provocan al sistema, que son enteramente financiados con cargo a los presupuestos. Esta externalidad negativa —por decirlo con el léxico económico— está hiriendo de muerte a la jurisdicción civil española (13) .

La apuesta del Proyecto de Ley es atajar esta litigiosidad excesiva a través, de un lado, de la obligatoriedad de acudir a los medios adecuados de solución de controversias (MASC) antes de interponer la demanda. Y, de otro, a través de la incorporación de la figura de los denominados pleitos testigo al derecho procesal civil español. Del éxito de estas propuestas dependerá, en buena medida, que la simultánea reforma de la casación civil cumpla las expectativas que el PLEP (LA LEY 8039/2022) le atribuye.

Un tercer aspecto al que está orientado el PLEP (LA LEY 8039/2022) es la positivización de buena parte de los criterios de admisión de los recursos extraordinarios que la Sala Primera había fijado en sendos acuerdos de pleno no jurisdiccionales de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017. En su Exposición de Motivos, el prelegislador subraya la conocida jurisprudencia del TC y del TEDH sobre la permisión de un mayor rigor en la fijación de los requisitos formales de admisión de los recursos de casación, en la medida en que, al no tratarse del primer acceso a la tutela jurisdiccional, el legislador podría imponer unas exigencias procesales que estarían vedadas si del acceso primario al proceso se tratara.

Por encontrarnos ante una cuestión de legalidad ordinaria —según la doctrina clásica del TC—, no cabría apreciar vulneración alguna del artículo 24.1 CE. (LA LEY 2500/1978) Recuerda habitualmente el TC que nos encontramos ante un derecho de configuración legal, al que no le es aplicable el canon de proporcionalidad, sino el de racionalidad (STC 20/2012, de 16 de febrero (LA LEY 17256/2012)). En especial, el TC pone el énfasis en que su control debe ser aún más limitado, en la medida que «corresponde al Tribunal Supremo la última palabra sobre la admisibilidad de los recursos de casación por él interpuestos, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales» (STC 37/1995, de 7 de febrero (LA LEY 13037/1995)).

No obstante, conviene no olvidar que la jurisprudencia del TEDH es también muy explícita al señalar que, a la hora de valorar si los requisitos formales de acceso al recurso de casación contravienen el art. 6.1 del CEDH (LA LEY 16/1950), es preciso analizar si responden a un fin legítimo y si existe «un nexo razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido» (sentencias de los casos Brualla Gómez de la Torre contra España, de 19 de diciembre de 1997; o Rodríguez Valín contra España, de 11 de octubre de 2001 (14) ). Más recientemente en el tiempo, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 26 de mayo de 2020, asunto Gil Sanjuán contra España, condenó al Estado español, precisamente en relación con la interpretación de los requisitos formales de acceso al recurso de casación contencioso-administrativo, recordando que el TEDH concede especial importancia a la cuestión de si el procedimiento que debe seguirse para un recurso de casación puede considerarse previsible desde el punto de vista del recurrente (15) .

La anterior reflexión me parece pertinente, porque el formalismo jurídico es un mal que aqueja, en mayor o menor medida, a todos los ordenamientos del civil law. En particular, en nuestro Derecho lo tenemos tan interiorizado que hemos convivido, sin darnos cuenta de ello, con algunos criterios procesales de inadmisión de recursos extraordinarios difícilmente imaginables en países de nuestro entorno jurídico-cultural (16) .

A mi juicio, antes que seguir elevando de forma progresiva los requisitos formales de admisión del recurso de casación —que es una medida que también tiene sus contraindicaciones, en forma de mayor rigidez decisoria— debería explorarle la vía, vigente en otros ordenamientos jurídicos próximos (como el francés (17) o el italiano (18) ), de exigir una cierta antigüedad profesional y una acreditada competencia técnica a los abogados que intervienen ante la Sala Primera. No se me escapa que, en el corto plazo, las corporaciones profesionales de la abogacía se opondrían frontalmente a este tipo de regulación. Pero creo que, a la larga, es algo que contribuiría a prestigiar la labor de los abogados y que facilitaría en buena medida la labor de los magistrados del TS. Y, además, lo anterior redundaría en una mejor tutela de los derechos de los ciudadanos ante el Tribunal Supremo, que no se verían perjudicados por planteamientos procesales defectuosos de abogados poco experimentados en la siempre compleja técnica casacional.

II. Las principales novedades del PLEP

Pasaremos, a continuación, a examinar las principales novedades de la reforma proyectada. Este análisis es, por razones de espacio, necesariamente limitado, de forma que no se abordarán todas las novedades que contiene el Proyecto ni la regulación del recurso de casación autonómico en el PLEP (LA LEY 8039/2022). Centraremos nuestra atención en las principales novedades que vertebran la reforma y, en particular, en lo que se refiere a los recursos de casación cuya competencia funcional se asigna al TS y no a los TSJ.

1. Las resoluciones recurribles en casación

El artículo 477.1 PLEP (LA LEY 8039/2022) especifica que «serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los Tratados y Convenios Internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento». Aunque el texto es novedoso —si la comparamos con el vigente— la realidad es que el Proyecto incorpora lo que era ya un criterio judicial asentado y que, además, aparecía enunciado en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal adoptado en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Primera de 27 de enero de 2017.

Quedan nuevamente fuera del ámbito de la casación los autos definitivos —con la excepción indicada en el párrafo anterior—, con lo que todo lo relativo al proceso de ejecución quedará extramuros de la doctrina casacional.

2. La unificación de los recursos extraordinarios

La clave de bóveda del nuevo régimen de los recursos extraordinarios consiste en su unificación. El PLEP (LA LEY 8039/2022) abandona el sistema dual instaurado por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico por la LEC 1/2000 (LA LEY 58/2000) y que, como hemos visto, nunca llegó a entrar en vigor. En este punto, la decisión del prelegislador parece acertada. El alambicado sistema previsto en aquella norma, con la obligación del justiciable de optar entre unos de los dos recursos extraordinarios —y la posibilidad de que una parte recurriera en casación y la otra por infracción procesal— parecía conducir a un resultado disfuncional.

La atribución a los TSJ de cada comunidad autónoma de la competencia funcional para resolver el recurso extraordinario por infracción procesal —con la intención de aligerar la carga de trabajo del TS— abocaba a la coexistencia de criterios procesales dispares. La posibilidad de unificar esos criterios mediante la creación de otro nuevo recurso —el recurso en interés ley—, para cuya interposición solo estarían legitimados el Ministerio Fiscal y ciertas personas jurídicas de Derecho Público, se antojaba un instrumento insuficiente para garantizar la uniformidad de la jurisprudencia.

De forma que, con arreglo al PLEP (LA LEY 8039/2022), se consolida el régimen transitorio ahora vigente —en lo que a la competencia funcional se refiere— y se descarta la novedosa bifurcación de los recursos extraordinarios —sin precedentes históricos en nuestro ordenamiento jurídico— que la LEC 1/2000 (LA LEY 58/2000) quiso instaurar.

Esa unificación tiene además otra consecuencia positiva: se acaba con la anómala supeditación del recurso por infracción procesal a la previa admisión del recurso de casación y, por tanto, a la concurrencia del interés casacional sustantivo (salvo en los casos en que el acceso a la casación venía determinado por la cuantía —superior a los 600.000 euros— o por tratarse de un procedimiento de tutela de derechos fundamentales (19) ).

Y es que, como subraya el actual Presidente de la Sala Primera, «la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal quedaba supeditada a la admisión del recurso de casación, artificio más que notable porque producía el efecto perverso de obligar a la parte recurrente a alegar y justificar un interés sustantivo difícilmente concurrente si la sentencia, precisamente por razones procesales, no hubiera llegado a pronunciarse sobre el fondo del asunto» (20) .

Finalmente, algunos autores han indicado —abogando por esa unificación— que las fronteras entre lo procesal y lo sustantivo se han ido difuminando en asuntos clave como la legitimación (21) o en otros ámbitos por efecto del Derecho de la Unión y de la jurisprudencia del TJUE (así, por ejemplo, la STS 472/2020, de 17 de septiembre (LA LEY 116862/2020), que permite el examen en el recurso de casación de una cuestión netamente procesal: la imposición de costas procesales (22) ).

En efecto, el TJUE ha relativizado progresivamente la aplicación de determinados principios clásicos del Derecho Procesal cuando quien litiga es un consumidor, en aplicación de una norma sustantiva (la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores). Así, la Sentencia de 17 de mayo de 2022, Gran Sala, afirma sin ambages que la aplicación de los principios nacionales de justicia rogada, congruencia y prohibición de la reformatio in peius, al privar al consumidor de los medios procesales para hacer valer sus derechos, puede imposibilitar o hacer excesivamente difícil la protección de estos, vulnerándose así el principio de efectividad.

Sirva lo anterior como muestra de la creciente imbricación de las cuestiones procesales y sustantivas en este ámbito y del acierto del PLEP (LA LEY 8039/2022) al unificar los recursos extraordinarios.

3. La desaparición de la cuantía del recurso como vía de acceso privilegiado

Otra modificación de calado es la supresión de la recurribilidad automática, tanto por infracción procesal como de casación, de aquellos asuntos cuya cuantía supere un determinado umbral (en la actualidad, 600.000 euros). Se acaba así como una tradición procesal patria que, como nos muestra el análisis económico del Derecho, no estaba exenta de cierto fundamento racional (23) . Lo cierto es que se trata de una vía de acceso a la casación poco frecuente en el derecho comparado —pero todavía vigente en países como Suiza o Austria (24) — y que igualmente desapareció de la casación contencioso-administrativa a partir de la reforma operada en la LJCA (LA LEY 2689/1998) en 2015.

Desaparece también la vía de acceso específica contemplada en el art. 477.2. 1º LEC (LA LEY 58/2000), dado que se procede a la unificación de las vías de acceso al recurso de casación. Eso no quiere decir que se elimine la posibilidad de recurrir las sentencias de las Audiencia Provinciales dictadas en los procesos de tutela judicial civil de derechos fundamentales, como aclara el nuevo art. 477.2 PELP. De hecho, para este tipo de asuntos se elimina incluso el requisito —aplicable al resto de sentencias— de la concurrencia de interés casacional. Luego volveré sobre esta cuestión.

4. La unificación de los motivos de los recursos extraordinarios

El nuevo artículo 477 PLEP (LA LEY 8039/2022) opta por aplicar a las infracciones procesales el mismo régimen que hasta ahora se dispensaba a las infracciones sustantivas. El único motivo admisible en la nueva casación, se funde en razones procesales o materiales, es la infracción de una norma legal, acompañada de la concurrencia de interés casacional.

El PLEP (LA LEY 8039/2022) incide en la senda marcada por la LEC 1/2000 (LA LEY 58/2000), de forma que, para lograr la admisión del recurso de casación —sea por razones procesales o sustantivas—, se exige tanto la infracción de una norma legal (condición necesaria, pero no suficiente), como la concurrencia, acumulativa, de interés casacional. Se ha advertido por algunos autores que la denuncia de algunas infracciones procesales puede encontrar, en la práctica, difícil encaje en una regulación de admisión pensada originariamente para la corrección de desviaciones en la aplicación del derecho sustantivo. Pero se trata del peaje inevitable a pagar cuando se opta, razonablemente, por unificar los recursos y someterlos a un régimen normativo idéntico. Cabe abogar, en todo caso, por una interpretación más flexible del motivo del recurso de casación cuando su fundamento sea procesal.

Como ocurre en la actualidad (art. 477.2. 1º LEC (LA LEY 58/2000)), se exime de justificar la concurrencia de interés casacional en el caso de las sentencias dictadas para la tutela civil de derechos fundamentales. Dado que el interés confeso de la reforma es descargar a la Sala Primera de su excesivo volumen de recursos, quizá habría sido un buen momento para replantearse si tiene sentido permitir el acceso automático al recurso de casación a las sentencias dictadas en este tipo de procesos. La experiencia nos enseña que buena parte de estos recursos se resuelven a través de la técnica de la ponderación de derechos fundamentales que es, por definición, casuística (25) y, por tanto, no susceptible de generar una doctrina con un mínimo de abstracción dogmática. También que un buen número de los recursos de casación que el TS resuelve por esta modalidad de acceso tiene por objeto disputas relacionadas con la denominada «prensa del corazón» o con lesiones en el derecho al honor poco o nada relevantes.

Por otro lado, es sabido que el Tribunal Constitucional ostenta la última palabra en la interpretación del alcance de los derechos fundamentales (art. 5.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985)) —lo que ha provocado en el pasado no pocas controversias con la Sala Primera del TS—, de forma que precisamente en este caso los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre esta materia no son tan relevantes o, cuando menos, están sujetos a su eventual corrección por el Tribunal de Garantías. El justiciable cuenta también, en este ámbito, con la protección reforzada del recurso de amparo —aun con las limitaciones derivadas de la reforma de la LOTC (LA LEY 2383/1979) y la necesidad de que el caso presente «especial trascendencia constitucional—, de forma que garantizarle en todo caso tres niveles de protección jurisdiccional parece excesivo (26) .

Dada la limitación de medios humanos y materiales en la Sala Primera, cabe reprochar al PLEP (LA LEY 8039/2022) de ser poco ambicioso con relación a estos recursos, cuya admisión bien podría supeditarse, al igual que el resto, a la concurrencia de interés casacional (propuesta que, a mi juicio, sería igualmente respetuosa con la previsión del art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985)).

5. El interés casacional como centro de gravedad del nuevo recurso de casación

Con arreglo al art. 477.3 PLEP (LA LEY 8039/2022), «se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo». La redacción sigue la estela del actual art. 477.3, si bien simplifica correctamente el último supuesto (inexistencia de jurisprudencia sobre la norma aplicable) eliminado la restricción temporal de los 5 años —no exenta de dificultades interpretativas hasta la adopción del Acuerdo de 2017— de antigüedad de la norma. Dado que la norma no contiene más especificaciones sobre qué debe entenderse por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, parece razonable inferir que el Tribunal Supremo aplicará los criterios fijados en el citado Acuerdo de 2017.

No será ocioso recordar que, tras la reforma de la casación contencioso-administrativo, la Sala Tercera sostiene que la mera infracción de la doctrina jurisprudencial por el tribunal de instancia no reviste interés casacional objetivo, siendo preciso para ello que el apartamiento del órgano a quo sobre la jurisprudencia ya existente sea deliberado (27) . El PLEP (LA LEY 8039/2022) no sigue en este punto a la reforma de la LJCA (LA LEY 2689/1998) de 2015 y creo que bien está que así sea, pues si la función uniformadora de la jurisprudencia se ha convertido en primordial —según revela la Exposición de Motivos del Proyecto— es preciso dotar al Tribunal Supremo de la posibilidad de corregir todas las aplicaciones erradas de su doctrina, con independencia de que el apartamiento por parte del tribunal de instancia sea consciente o no.

Quizá la novedad más relevante en este punto es la introducción de nueva cláusula general que permitirá el Tribunal Supremo admitir el recurso de casación, de manera discrecional, «cuando este cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica». Cláusula —similar a la fórmula alemana de la «importancia fundamental» («grundsätzliche Bedeutung»)— que permitirá al TS apreciar discrecionalmente que un caso reviste interés casacional, aun cuando no aparezca expresamente previsto en el elenco de supuestos mencionados en el apartado 3 del art. 477 LEC. (LA LEY 58/2000) Debemos saludar positivamente el otorgamiento de esta flexibilidad a la Sala Primera, de forma que pueda abordar algunos asuntos que, bien por su transcendencia social o jurídica o por razones puramente pragmáticas —vinculadas, probablemente, a la litigación en masa consolidada ya como industria en nuestro país—, no encajen en ninguna de las situaciones recogidas en la definición de interés casacional.

Dicho esto, es conocido que, en el pasado, el Tribunal Supremo había suavizado las exigencias formales para pronunciarse sobre este tipo de asuntos excepcionales, y así en su Acuerdo de 2017 ya se decía que «no será imprescindible la cita de sentencias cuando, a criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la parte recurrente justifique debidamente la necesidad de establecer jurisprudencia o modificar la ya establecida en relación con el problema jurídico planteado porque haya evolucionado la realidad social o la común opinión jurídica sobre una determinada materia. Esta excepción tiene el carácter extraordinario que se desprende de su naturaleza. Por ello, el recurso no será admisible cuando la Sala Primera del Tribunal Supremo no considere que su jurisprudencia debe ser modificada».

Es sabido que los criterios legales de admisión de recursos de casación suelen clasificarse en tres grupos: el discrecional (del que el «certiorari» norteamericano es la referencia más conocida); el reglado (en el que el Tribunal Casacional carece de potestad para decidir qué recursos debe admitir, ya que ello le viene impuesto normativamente por el legislador de forma expresa, sin recurrir a conceptos jurídicos indeterminados que concedan al órgano judicial un margen de discrecionalidad); y el mixto, que contempla una serie de supuestos reglados, pero que se remiten a conceptos jurídicos indeterminados, lo que otorga una cierta dosis de discrecionalidad al tribunal a la hora de admitir los recursos.

Lo anterior determina que debamos calificar el nuevo régimen casacional civil como un sistema reglado flexible o, en algún sentido, mixto. El TS estará obligado en todo caso a admitir los recursos que presenten interés casacional en los términos fijados por la propia norma, lo que aleja el modelo del PLEP (LA LEY 8039/2022) del puramente discrecional —como el permission to appeal de la jurisdicción británica—. En su aspecto central, el modelo que consagra el Proyecto de Ley sigue siendo netamente reglado: el Tribunal Supremo no puede rechazar la admisión de los recursos que, objetivamente, cumplan con los requisitos fijados en la norma, esto es, que presenten interés casacional. Pero esa vinculación normativa tiene un contenido, por así decirlo, negativo: la Sala Primera no puede limitar a los justiciables el régimen de acceso a la casación fijado por la LEC. Ahora bien, el apartado 4º del proyectado nuevo art. 477 sí confiere una novedosa potestad de admisión, con un cierto grado de discrecionalidad, cuando el recurso sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Nótese que, en principio, el PLEP (LA LEY 8039/2022) obliga al TS, si tal interés general concurre, a admitir el recurso, sin dotarle formalmente de facultades discrecionales. Pero el hecho de que la cláusula de «interés general» sea de una extraordinaria vaguedad —de «interés general» puede ser casi cualquier cosa (28) — supone que, en la práctica, esa apreciación por parte de los magistrados de la Sala de lo Civil tenga un fuerte componente subjetivo, difícilmente fiscalizable (29) .

La opción por un modelo u otro tiene sus ventajas e inconvenientes. La relativamente reciente implantación de un recurso de casación eminentemente discrecional —como es el contencioso-administrativo tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio (LA LEY 12048/2015)— sirve para testar sus virtudes y defectos (30) . En un modelo discrecional, como es notorio, son los magistrados los que acaban decidiendo sobre qué asuntos se pronuncian (lo que lleva, por ejemplo, a que más del 50% de las sentencias que dicta la Sala Tercera versen sobre asuntos tributarios, mientras que otras áreas del derecho administrativo se encuentran infrarrepresentadas).

En el reglado, esa decisión se adopta, por así decirlo, por el mercado jurídico, si bien dentro del marco delineado por el legislador: son los justiciables y sus abogados los que evalúan sus posibilidades de éxito y realizan su propio análisis coste-beneficio marcando, por así decirlo, la agenda del TS. Personalmente, creo preferible el sistema discrecional con alguna corrección mixta por el que se decanta el PLEP (LA LEY 8039/2022), máxime cuando se trata de resolver cuestiones controvertidas de derecho privado.

Una cuestión diferente es pronosticar si esa reforma puede aligerar o no de forma sustancial la carga de trabajo del TS. A falta de datos estadísticos desagregados —que, salvo error por mi parte, no se encuentran disponibles—, no parece que el atasco de la Sala Primera haya sido provocado por asuntos que hayan accedido directamente a la casación en función de su cuantía superior a los 600.000 euros. Más bien parece que es el aluvión de recursos relacionados con el derecho de consumo —interpuestos sobre la premisa de que concurre interés casacional— lo que ha provocado una saturación del sistema, colapsando el trámite de admisión y conduciendo una apreciable lentitud en la respuesta judicial.

Nada indica que, si entra en vigor la reforma, la alta tasa de recursos ingresados disminuya. Es cierto, como a continuación veremos, que las resoluciones de inadmisión no exigirán el dictado de un auto, bastante una mera providencia «sucintamente motivada» (art. 483.2 PLEP (LA LEY 8039/2022)), de la misma manera que ocurre ya en la casación contencioso-administrativa. Lo que está por ver es que este menor esfuerzo en la redacción de las resoluciones de inadmisión por parte de la Sala Primera sea suficiente para compensar el aumento creciente del número de recursos ingresados.

6. El control sobre la valoración de la prueba en la instancia

Es un lugar común afirmar que la valoración de la prueba es una cuestión que pertenece, en principio, a los tribunales de instancia, y que la función del Tribunal de Casación es depurar la aplicación de las normas y unificar criterios discrepantes de los órganos jerárquicamente inferiores. Dicho esto, en nuestra tradición procesal se ha permitido históricamente que el Tribunal Supremo pudiera corregir valoraciones de medios probatorios que fueran absurdas o ilógicas. En el esquema legal actualmente en vigor, la vía es la del ordinal 4º del artículo 469 LEC (LA LEY 58/2000) —en el seno del recurso extraordinario por infracción procesal—, cuando esa valoración probatoria lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)). Algo que ocurría de forma excepcional, cuando las conclusiones probatorias de la Audiencia Provincial incurrían en un error patente o fueran ilógicas (por ejemplo, en el caso analizado por la STS 175/2019, 21 de marzo (LA LEY 24948/2019)).

El PLEP (LA LEY 8039/2022) es deudor en alguna medida de esa tradición procesal y así, en el apartado 5º del proyectado artículo 477, señala que «la valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones». Se trata exactamente de la expresión empleada en el Acuerdo de 2017 en relación con los motivos del recurso por infracción procesal. Ahora bien, el ya de por sí escaso espacio para la revisión de la valoración de la prueba por parte del Tribunal Supremo parece haberse reducido (31) . Una primera lectura del nuevo precepto permitiría fundar el recurso en la infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba e incluso en el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978), así como en la jurisprudencia de la Sala Primera que casa aquellas resoluciones que contengan una valoración arbitraria o absurda de un medio de prueba determinante. Pero, en realidad, es difícil concluir que en esos casos el tribunal de instancia se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la valoración probatoria. Lo usual será que la Audiencia Provincial entienda que está valorando la prueba de forma racional y sin incurrir en errores patentes o razonamientos ilógicos, por lo que no se trataría de una oposición dogmática.

En esa línea creo que apunta la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 370/2016, de 3 junio (LA LEY 59400/2016):

«Pero no quiere esta Sala dejar de añadir lo siguiente: siendo la función propia del recurso de casación por razón de interés casacional, en su modalidad de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, la fijación o unificación de la doctrina jurisprudencial, requiere obviamente la posibilidad de que haya una doctrina —con una mínima dosis de generalidad— susceptible de ser fijada o unificada. Tal modalidad de recurso es, pues, en principio inviable para revisar valoraciones de los tribunales de instancia que, aunque jurídicas, vengan decisivamente determinadas por las concretas circunstancias fácticas del caso».

Dicho de otra forma: no es lo mismo que una sentencia de instancia proclame que no procede valorar racionalmente los medios de prueba —lo que sería francamente extraño— y otra que, aun exteriorizando su voluntad de hacerlo, incurra en un error patente en el trance de valorar el cuadro probatorio. Identificar entonces una doctrina jurisprudencial susceptible de generar interés casacional en materia de valoración probatoria no parece una tarea fácil, salvo que se incurra en construcciones teóricas artificiales.

Otra posible lectura de precepto es que no cabrá invocar la valoración irracional de la prueba como motivo autónomo, pero que la norma sí permite al Tribunal Supremo que, tras estimar la infracción de Derecho sustantivo y de la jurisprudencia que lo interpreta, a la hora de resolver la controversia pueda apreciar ese error de hecho incontrovertido eventualmente alegado por el recurrente y corrija la valoración probatoria de instancia. No es ocioso recordar que la STS 371/2017, de 9 de junio (LA LEY 64799/2017), afirma que, tras la estimación del recurso de casación, «la sala [de lo Civil del Tribunal Supremo] tiene facultades plenas de revisión no solo de las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso, sino también de las fácticas, pudiendo realizar una revisión plena de la valoración de la prueba, sin estar constreñida por las estrictas limitaciones que en esta materia son propias».

Como se ha indicado con acierto, subyace una aparente paradoja: a pesar de que TS no pueda modificar en línea de principio la valoración probatoria de la Audiencia Provincial en sede casacional, no es inusual encontrar supuestos en los que el Alto Tribunal, al asumir la instancia, toma en consideración elementos del material probatorio no valorado por los tribunales de instancia o, incluso, que critique o modifique las valoraciones realizadas (STS 161/2018 (LA LEY 23153/2018) o 227/2018 (LA LEY 2920/2018)) (32) . La contradicción es más aparente que real, pues se produce como consecuencia de la característica ausencia de reenvío, en caso de estimación, del recurso de casación español.

Algún autor sostiene, con base en el proyectado art. 477.2 —interpretado a contrario—, que no cabría ya invocar la vulneración del art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) fundado en un error patente en la valoración de la prueba en la medida en que se precepto señala que «podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), aun cuando no concurra interés casacional (33) ». En mi entendimiento, no debe leerse esta excepción como una restricción legal que impida al recurrente invocar como norma infringida alguno de los derechos fundamentales protegidos en el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), sino como una previsión destinada a aclarar que únicamente las sentencias dictadas para la tutela civil de derechos fundamentales en los procesos a los que se refiere el art. 249.1. 2º LEC (LA LEY 58/2000) pueden acceder a la casación sin la concurrencia de interés casacional (34) .

En cualquier caso, la referencia del Proyecto a los errores de hecho, patentes e inmediatamente verificables a partir de las propias actuaciones permite inferir que no solo podrá apreciarse ese error en la valoración de la prueba documental, sino también en la valoración del resto de medios probatorios, pues la grabación de los interrogatorios en soporte audiovisual permitirá esa verificación por la Sala Primera.

Finalmente, creo que, como señala el profesor Díez-Picazo Giménez, «es importante que un órgano judicial supremo ilustre sobre el "manejo" de aspectos fácticos y, en particular, los relativos a la fijación de hechos y dentro de ellos los probatorios (35) ».

El derecho probatorio, especialmente en la jurisdicción civil, sigue siendo una materia poco estudiada por la doctrina procesalista (36) y con un escaso desarrollo jurisprudencial (37) . No debería solventarse este asunto, como hasta ahora, mediante una simple remisión a las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC (LA LEY 58/2000)) o la concesión de un poder taumatúrgico a la inmediación judicial. En realidad, se trata de una cuestión nuclear en el ejercicio de la jurisdicción —de una complejidad epistémica indudable— que, a tenor de la propuesta del PLEP (LA LEY 8039/2022), no parece que vaya a correr mejor suerte en el futuro. Sin perjuicio de lo cual, nada impediría a la Sala Primera, si así lo decide, introducir en sus resoluciones indicaciones dogmáticas relativas a la correcta fijación del factum y a las técnicas de valoración de los distintos medios de prueba.

7. El contenido del escrito de interposición del recurso

El proyectado art. 481 amplía de forma notable los requisitos formales del escrito de interposición del recurso de casación. En realidad, se trata en la mayoría de los casos de convertir en norma de Derecho positivo lo que ya eran criterios de admisibilidad que la Sala Primera venía exigiendo con base en sus Acuerdos de Pleno no Jurisdiccional de 2011 y 2017 (38) .

En primer lugar, se aclara una cuestión menor que había suscitado algún equivoco en el pasado. Y es que el referirse el actual art. 477.1 LEC (LA LEY 58/2000) al «motivo único» que debe fundar el recurso de casación, algunos recurrentes interpretaban que el recurso de casación tan solo podía basarse, cuantitativamente, en un solo motivo, aunque fuera varias —y distintas— las infracciones legales denunciadas. Ello daba lugar a que en ocasiones se formularan distintos submotivos dentro del único motivo que formalmente se invocaba (aun cuando ya el Acuerdo de 2017 contenía una previsión al respecto). El PELP aclara que habrá tantos motivos como como infracciones legales diferentes y que «no podrán acumularse en un mismo motivo infracciones diferentes».

Se consagra normativamente la necesidad de estructurar los motivos empezando por el encabezamiento —que citará la norma infringida y contendrá un resumen del motivo—, para pasar después a desarrollar sus fundamentos, debiendo hacerlo «con la claridad expositiva necesaria para permitir la identificación del problema jurídico planteado». Requisitos formales que ya venían siendo exigidos por la Sala Primera con base en los Acuerdos de 2011 y, sobre todo, 2017.

El apartado 1 del art. 481 LEC del PLEP (LA LEY 8039/2022) dispone que «en el escrito de interposición se expresará la norma procesal o sustantiva infringida, precisando, en las peticiones, la doctrina jurisprudencial que se interesa de la Sala, en su caso, y los pronunciamientos correspondientes sobre el objeto del pleito». La necesidad de identificar la doctrina jurisprudencial que se interesa del TS no parece una facultad del recurrente. La interpretación sistemática que mejor se acomoda al sentido del precepto es que la locución «en su caso» hace referencia implícita a supuestos en los que esa identificación no es necesaria, porque se trata de doctrina jurisprudencial ya fijada. Lo que ocurre es que, en los casos en que esta no exista o se interese la modificación, matización o actualización de la preexistente, sí será preciso que el litigante exteriorice el alcance y contenido de esa nueva doctrina jurisprudencial que pretende que la Sala Primera acoja.

En el PLEP (LA LEY 8039/2022) persiste la obligación del recurrente de acompañar a su escrito de interposición certificación de la sentencia impugnada y, cuando sea procedente, el texto de las sentencias que se aduzcan como fundamento del interés casacional (art. 481.6).

A mi modo de ver, se desaprovecha una buena ocasión para desembarazarse del requisito fijado en la LEC 1/2000 (LA LEY 58/2000), claramente superado por el avance de la tecnología. En la medida en que las sentencias de las Audiencias Provinciales son rubricadas necesariamente con firma digital por los magistrados que las dictan (Acuerdo de 22 de noviembre de 2018, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba la Instrucción 1/2018, relativa a la obligatoriedad para Jueces y Magistrados del empleo de medios informáticos a que se refiere el artículo 230 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985)) no cabe dudar de su autenticidad, por lo que exigir esa certificación solo genera más trabajo innecesario. De hecho, son abundantes los casos en que los que los L.A.J., a pesar de la rotundidad del art. 482.2 LEC vigente (LA LEY 58/2000) —y las eventuales correcciones disciplinarias anudadas a su incumplimiento—, rechazan la expedición de los certificados de sentencias, generándose así, en la práctica, un problema innecesario.

Por lo que se refiere al otro requisito formal del art. 481.6 PLEP (LA LEY 8039/2022) —necesidad de acompañar el texto de las sentencias que se aduzcan como fundamento de interés casacional—, su mantenimiento puede ser razonable en la medida en que facilitará el trabajo de los magistrados de la Sala Primera y de los letrados del gabinete técnico. No obstante, también es cierto que la localización e identificación en los repertorios de jurisprudencia de las sentencias del Tribunal Supremo —al menos, de los últimos 40 años— es relativamente sencilla —quizá no tanto las de las Audiencias Provinciales—, por lo que no es descartable que, en el futuro, sea razonable tan solo la exigencia de su mera identificación (a la manera de las tables of cited authorities angloamericanas (39) ).

Finalmente, el apartado 8 del art. 481 faculta a la Sala de Gobierno del TS para determinar, mediante Acuerdo publicado en el BOE, la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas, incluidas las relativas al formato en el que debe ser presentados los escritos de interposición y oposición de los recursos de casación. Como es conocido, el Acuerdo no gubernativo del TS de 2017 ya procedió a establecer esas condiciones, pero parece adecuado que se le otorgue ahora la debida cobertura normativa. La imposición de este tipo de requisitos —señaladamente, la limitación de la extensión de los escritos—, me parece una regulación razonable que se aplica sin que suscite especiales problemas en el TJUE y el TEDH. Dicho esto, creo que deben ser aplicados con cierta flexibilidad, en particular en asuntos especialmente complejos o en los que sean muchos los motivos invocados —siempre que no se incurran en repeticiones innecesarias—, como ya mantuvo la Sala Primera en su Sentencia n.^o 1/2021, de 13 de enero.

En los cincos días siguientes a la resolución que tenga por interpuesto el recurso, el Letrado de la Administración de Justicia elevará los autos originales al tribunal competente (bien a la Sala Primera del TS o a la Sala de lo Civil y Penal del TSJ correspondiente), para que se pronuncie sobre la admisión del recurso. Se mantiene —a mi juicio, equivocadamente— el plazo de 30 días para que las partes se personen en el Tribunal Supremo o el TSJ. En la era de internet, realizar ese trámite es, literalmente, una cuestión de pocos minutos, de manera que la concesión de un plazo de 10 días habría sido más que suficiente y se habría reducido así el tiempo de demora en la respuesta judicial.

8. El trámite de admisión e inadmisión del recurso

Aquí se encuentra otro de los ejes centrales de la reforma, al indicarse que el recurso de casación se inadmitirá por providencia sucintamente motivada, mientras que la admisión se realizará mediante auto que expresa las razones por las que el TS o el TSJ de que se trate deban pronunciarse sobre la cuestión o cuestiones planteadas en el recurso.

El modelo ya lo conocemos y es el implementado en la casación contencioso-administrativa por la Ley Orgánica 7/2015 (LA LEY 12048/2015). La idea es, como ya se ha apuntado, que descargando al gabinete técnico y a la propia Sala Primera de la tarea de dictar autos motivados ad hoc para cada inadmisión de un recurso extraordinario se pueda invertir ese tiempo ganando en los recursos que sí son admitidos a trámite. Este régimen tiene sus costes para el justiciable —a menudo esas providencias de inadmisión son un modelo estereotipado que hace difícil desentrañar las verdaderas razones del rechazo—, pero en la actual coyuntura parece una vía razonable para optimizar los escasos medios materiales y humanos de la Sala Primera (40) .

Otra novedad es la eliminación del trámite de audiencia, previo a la inadmisión del recurso, actualmente previsto en el art. 483.3 LEC. (LA LEY 58/2000) Sin duda, en aras de esa eficiencia que constituye el principio rector del PLEP (LA LEY 8039/2022) se busca agilizar la tramitación del recurso de casación, eliminado una garantía de los justiciables que, en la práctica, muy rara vez conseguía cambiar el criterio de la Sala de Admisión del TS cuando ponía de manifiesto la posible existencia de una causa de inadmisión (41) . Significativamente, en el nuevo art. 485 LEC (LA LEY 58/2000) desaparece la posibilidad de que en el escrito de oposición del recurrido se aleguen las causas de inadmisibilidad potencialmente existentes y que no hayan sido ya rechazadas por el Tribunal —que sí podrán ser denunciadas antes de la admisión del recurso, en el trámite de la personación ante el TS ex art.479.2 in finePLEP (LA LEY 8039/2022)—. Es probable que el prelegislador parta de la premisa de que en el auto de admisión del recurso tales alegatos de inadmisión habrán sido rechazados de forma expresa o de que, una vez apreciado por la Sección de Admisión de la Sala Primera el interés casacional del recurso, tan solo las causas de inadmisión «absolutas» —que se convertirían en causas de desestimación (STS 962/2022, de 21 de diciembre (LA LEY 304093/2022))— serían atendibles (42) .

Interesa resaltar, en lo que a la tramitación del recurso de casación se refiere, otro de los ejes sobre los que pivota la PLEP (LA LEY 8039/2022). Así, en el proyectado art. 480.3 LEC (LA LEY 58/2000) se otorga una tramitación preferente a los recursos de casación contra sentencias definitivas dictadas en los procedimientos testigo. Esta previsión no solo es perfectamente razonable, sino que su ausencia hubiera conducido con certeza al fracaso de uno de los objetivos primordiales de la reforma casacional.

Cuestión distinta es que, en su actual configuración en el Proyecto, es muy dudoso que los procedimientos testigo vayan a atajar los problemas que quiere conjurar (43) . Dejaré solo apuntado que el art. 438 ter permite el alzamiento del resto de pleitos suspendidos una vez que alcance firmeza la sentencia del procedimiento testigo, lo que puede suceder con la sentencia de la Audiencia Provincial —o del Juzgado— si la parte agraviada opta por no recurrir. Y la extensión de efectos a los procesos suspendidos se supedita únicamente a que la resolución que ponga fin al litigo hubiera adquirido firmeza tras ser recurrida la sentencia del Juzgado ante la Audiencia Provincial (art. 519.2 PLEP (LA LEY 8039/2022)). Lo que además suscitará comportamientos oportunistas de los litigantes, a los que puede interesar que la «sentencia testigo» no llegue al Tribunal Supremo, de forma que el precedente judicial no tenga la categoría de doctrina jurisprudencial.

Fácilmente se comprende que podrán convivir sentencias contradictorias de distintas Audiencias Provinciales —e incluso de diversas Secciones de una misma Audiencia—, que extenderán sus efectos de forma igualmente dispar a los pleitos suspendidos En estos casos la extensión de efectos se producirá sin que el Tribunal Supremo haya zanjado jurisprudencialmente la cuestión, de forma que es dudoso que se reduzca la litigación asociada a esa materia —incluyendo el número de recursos de casación interpuestos—.

El prelegislador español podría haber optado por trasplantar a la LEC alguno de los modelos de procedimiento testigo más sofisticados —como, por ejemplo, el alemán (44) —, de fiabilidad contrastada, o por crear una suerte de cuestión prejudicial devolutiva que permitiera al Tribunal Supremo pronunciarse cuanto antes sobre la materia controvertida, con el consiguiente ahorro de tiempo y costes para el sistema judicial y para las partes.

Por razones prácticas, esta última es la solución legislativa que prefiero. Una vez advertida por el Juzgado o Audiencia Provincial la recurrencia masiva de un mismo tipo de pleito, el órgano judicial de instancia estaría obligado a promover esa cuestión prejudicial ante el Tribunal Supremo —un ejemplo sería el diseño de la cuestión prejudicial ante el TJUE previsto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957)—, garantizándose así una eficaz y rápida función uniformadora de la jurisprudencia (45) .

En cualquier caso, si el PLEP (LA LEY 8039/2022) no se modifica durante la tramitación parlamentaria para corregir esta deficiente regulación del procedimiento testigo, parece probable que el objetivo de eficiencia que persigue el Proyecto —desde su misma rúbrica— no se alcance.

9. Vista y deliberación

El art. 486 PLEP (LA LEY 8039/2022) atribuye al Tribunal Supremo la potestad de celebrar vista antes de dictar sentencia, lo hayan pedido o no alguna o ambas partes. En línea con lo que ocurre, por ejemplo, en el TJUE, se permite al TS indicar a los abogados y, en su caso, al Ministerio Fiscal, el tiempo del que dispondrán en la vista para realizar las alegaciones orales y las cuestiones que la propia Sala Primera considere de especial interés para la correcta impartición de justicia. Previsión que parece razonable y que no suscita mayores objeciones.

Debe hacerse notar que, si en el futuro el número de asuntos de los que conozca el Tribunal Supremo se redujera notablemente —lo que no parece ser el caso, al menos a corto plazo— debería valorarse la conveniencia de instaurar la vista como un trámite casacional obligatorio, pues la viveza inherente a las exposiciones orales de los abogados contribuiría a un mejor entendimiento de los matices de sus recursos y a una mayor concienciación social de la trascendencia que tienen para todos los ciudadanos las decisiones que adopta el Tribunal Supremo. Desde mi punto de vista, debería ser un trámite flexible, en el que los miembros del TS puedan preguntar con toda libertad a los abogados sobre las distintas cuestiones que plantea el asunto sometido a su consideración (al modo de lo que ocurre en el TJUE o en los Tribunales Supremos anglosajones).

Respecto de la deliberación, la novedad más importante no se encuentra en el proyectado art 486, sino en el nuevo inciso que pretende añadirse al art. 19.1 LEC (LA LEY 58/2000), que limita temporalmente los actos de disposición de los litigantes sobre el objeto del proceso, que no podrán realizarse una vez señalado día para la deliberación, votación y fallo del recurso de casación.

Esta reforma trae causa, sin duda, de lo acontecido en los últimos años en el ámbito de la litigación bancaria. Así, por medio del Acuerdo de 4 de marzo de 2015 el Pleno de la Sala Primera procedió a imponer a una entidad financiera el importe máximo previsto por la norma (6.000 euros: 247.3 LEC), por haber desistido esta de un recurso de casación al final de la mañana del último día hábil previo a la deliberación, votación y fallo del asunto. El Acuerdo tuvo en cuenta que esta misma entidad financiera había actuado de forma similar apenas dos años antes, al desistir igualmente de su recurso con unos pocos días de antelación a la fecha fijada para la deliberación del Pleno de la Sala de lo Civil, habiendo entonces emitido un comunicado el tribunal haciendo constar que «lamentaba el tiempo y el esfuerzo empleados por los integrantes de esta Sala y de su Gabinete Técnico en estudiar y preparar el asunto (46) ».

No obstante, la revocación de una de las primeras multas impuestas por la Sala Primera por medio del auto de la Sala de Gobierno del TS de 10 de octubre de 2017 cercenó en buena medida las ya de por sí limitadas posibilidades —dada la cuantía máxima que cabe imponer, 6.000 euros— de acotar desistimientos abusivos, en particular de entidades financieras.

La reforma proyectada del art. 19.1 LEC (LA LEY 58/2000) busca atajar este comportamiento oportunista y merece un juicio favorable.

Ahora bien, como hizo notar el CGPJ en su informe sobre el APLEP, debe tenerse presente que el Tribunal Constitucional ha considerado que se vulnera el artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) cuando el tribunal rechaza la solicitud de las partes de poner fin al proceso sobre una materia disponible que no afecta al interés general. Dice al respecto la STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020):

«[…] recordemos que el proceso civil regulado en la Ley 1/2000, de 7 de enero (LA LEY 58/2000), se inspira en el principio básico de disposición de las partes para regular sus intereses privados o, lo que es lo mismo, para iniciar la actividad jurisdiccional, determinar el objeto del proceso y ponerle fin en el momento que estimen conveniente, sin necesidad de esperar a la sentencia y siempre que la relación jurídica discutida responda únicamente a una naturaleza subjetiva-privada […] en nuestro sistema procesal civil, para que haya una decisión, se requiere que las partes acrediten su interés en litigar […] E]n definitiva, de acuerdo con la doctrina anteriormente reproducida, entiende este Tribunal que debe reputarse contrario al derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes el razonamiento del órgano judicial que niega virtualidad a un acuerdo basado en el poder dispositivo de las partes sin que medie norma prohibitiva que así lo autorice, imponiendo una decisión que subvierte el sentido del proceso civil y niega los principio niega los principios en que se basa, en concreto, el principio dispositivo o de justicia rogada».

Sin perjuicio de que sean discutibles los términos tan taxativos empleados por la STC 46/2020 (LA LEY 71182/2020) con relación al principio de rogación, no me parece que la proyectada reforma del art. 19.1 LEC (LA LEY 58/2000) sea inconstitucional. El Tribunal de Garantías precisamente entiende vulnerado del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) por no mediar, en aquel caso, una norma prohibitiva que autorizara el rechazo del acuerdo de las partes poniendo fin al proceso, debiendo también hacerse notar que en el asunto resuelto la indicada sentencia se refiere al ejercicio de una acción de anulación contra un laudo arbitral, lo que presenta algunas especificidades que justificarían una ratio decidendi tan rotunda.

Pero en este casi sí existiría una norma con rango legal que impediría este tipo de desistimientos oportunistas —el propio art. 19 PLEP (LA LEY 8039/2022)— y que, además, respetaría el contenido esencial del principio de justicia rogada. No es contrario a la esencia de ese principio —desde el prisma de la proporcionalidad— fijar como límite temporal para que las partes dispongan libremente del objeto del proceso el señalamiento del día para la deliberación, votación y fallo del recurso de casación.

En este punto, conviene recordar que la Sala Tercera del TS, interpretando al art. 74.1 LJCA (LA LEY 2689/1998) («el recurrente podrá desistir del recurso en cualquier momento anterior a la sentencia»), ha fijado como límite temporal del desistimiento el del momento del inicio de la deliberación del tribunal. En efecto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo celebró un Pleno no jurisdiccional el 11 de febrero de 2015 en el que, interpretando el artículo 74.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (LA LEY 2689/1998) llegó a las siguientes conclusiones:

«Interpretando el artículo 74.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (LA LEY 2689/1998), que "la sentencia" de la que habla ese precepto no es el documento en que se exterioriza la decisión que pone fin al procedimiento, sino, más bien, el fallo adoptado por el Tribunal. Entendió, pues, que ese artículo 74.1 debe leerse en el sentido de que "el recurrente podrá desistir del recurso en cualquier momento anterior al fallo". Alcanzada esa interpretación, entendió también, por la exigencia o necesidad de certeza que impone el principio de seguridad jurídica, que el "momento" de que habla el precepto es cualquiera que sea anterior a la hora y día que se hubiera señalado para los actos de deliberación, votación y fallo. El inicio de esa hora es, así, el momento final o último en que el recurrente puede desistir del recurso. No obstante, ahora por razones de coherencia, la facultad de desistir renace, y así ha de entenderse, siempre que el Tribunal, después de aquel señalamiento, notifique cualquier resolución que implique que aún no ha adoptado su fallo, como son, entre las más significativas, las que comportan retrotraer el procedimiento a un estadio procesal anterior al de aquellos actos, o las que abren trámites que han de preceder a una decisión distinta del fallo».

Si bien es obvio que el principio de rogación no se aplica con la misma intensidad en la jurisdicción contencioso-administrativa que en la civil, no deja de ser expresivo de la proporcionalidad —en términos constitucionales— y razonabilidad de fijar un hito preclusivo que desincentive desistimientos abusivos.

Y todo ello, además, al margen de lo que las partes libremente puedan acordar extraprocesalmente —incluso después del señalamiento de la fecha para la deliberación y fallo del recurso de casación— o ulteriormente en el seno de una eventual ejecución de la sentencia del TS, con lo que su poder de disposición sobre el objeto del proceso permanece en buena medida incólume.

10. La sentencia y sus efectos

El primer apartado del proyectado art. 487 LEC (LA LEY 58/2000) introduce otra de las novedades relevantes del PLEP (LA LEY 8039/2022). Nuevamente con el fin de descargar de trabajo a la Sala Primera se permite, en los casos en los que la resolución impugnada se oponga a una doctrina jurisprudencial ya fijada sobre la cuestión controvertida, que el recurso de casación se resuelva por auto, que devolverá el asunto al tribunal que dictó la sentencia para que dicte nueva resolución de acuerdo con esa doctrina jurisprudencial. Probablemente, se trata de una solución legislativa inspirada en la reforma de la casación civil italiana de 2016, que modificó el art. 375 del Código de Procedimiento Civil para disponer que, en lo sucesivo, los recursos serían resueltos a través de un auto —tras una tramitación procesal simplificada—, y no mediante sentencia, que queda reservada para las cuestiones que presenten una «relevancia especial de la cuestión de derecho».

En el caso de la PLEP (LA LEY 8039/2022), el sistema es, al menos en apariencia, mucho más reglado: solo si existe esa jurisprudencia y la resolución impugnada se opone a ella cabrá resolver el recurso de casación mediante el auto de reenvío (47) . En el resto de los casos, el Tribunal Supremo deberá dictar sentencia.

La regulación del nuevo art. 487 LEC (LA LEY 58/2000) es llamativa por escasa. Únicamente precisa, en su apartado 3º, que cuando en el escrito de interposición se denuncien distintas infracciones, procesales y sustantivas, la Sala resolverá en primer lugar el motivo o motivos cuya eventual estimación determine una reposición de las actuaciones. Este déficit regulativo es particularmente elocuente si lo comparamos con la minuciosa regulación de los efectos de la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal previsto en el actual art. 476.2 LEC. (LA LEY 58/2000)

Quizá la incógnita más relevante planee sobre la aparente libertad del Tribunal Supremo para declarar, en cada caso de estimación del recurso de casación, el reenvío del asunto a la Audiencia Provincial o la procedencia de fallar sobre el fondo del asunto. El PLEP (LA LEY 8039/2022) parece seguir aquí el modelo del artículo 61 del Estatuto del TJUE, que permite al Tribunal de Justicia, cuando se estime el recurso de casación, bien resolver él mismo definitivamente el litigio, cuando su estado así lo permita, o bien devolver el asunto al Tribunal General para que este último lo resuelva. En caso de devolución, el Tribunal General estará vinculado por las cuestiones de derecho dirimidas por la resolución del Tribunal de Justicia.

Si nos fijamos en los ordenamientos de nuestro entorno, observaremos que la regla general es el reenvío del asunto una vez estimado el recurso, con la posibilidad excepcional de fallar directamente sobre el fondo del asunto (48) . Así se desprende, por ejemplo, de la regulación del recurso de casación en Alemania (§ 563 I ZPO y § 563 III ZPO).

Algo parecido, aunque con distintos matices, ocurre con el recurso de casación francés que prevé, como norma general, el reenvío de las actuaciones a la instancia (art. 626 CPC), si bien de forma excepcional permite a la Corte de Casación excluir el reenvío cuando, partiendo de los hechos probados asuma la instancia, no sean necesarias ulteriores averiguaciones o valoraciones (art. 627 CPC en relación con el art. 411-3 del Código de Organización Judicial). Otro tanto ocurre en Italia (arts. 383 y 384 CPC).

Dicho esto, no parece que la intención del prelegislador sea transformar de manera tan radical el tradicional modo de decidir del TS español, sino más bien —partiendo de que, en caso de estimación del recurso por infracción de normas sustantivas la regla general seguirá siendo que se dicte un pronunciamiento sobre el fondo del asunto— permitir que, en los casos excepcionales que así lo requieran, la Sala Primera pueda optar con flexibilidad absoluta por un reenvío puro o incluso condicionado. La opción preferente por la exclusión del reenvío se funda también en razones de economía procesal y de ponderación del derecho de los litigantes a un proceso sin dilaciones indebidas (49) .

Expresado a la inversa: de estimarse el recurso de casación y contar el TS con todos los elementos de juicio para pronunciarse sobre el fondo del asunto, no acaban de atisbarse las ventajas prácticas del reenvío, especialmente desde la perspectiva del ius litigatioris.

En cualquier caso, resulta sorprendente que, dada la importancia que adquiere el concepto de interés casacional en el nuevo diseño del recurso —hasta el punto de exigir al recurrente que exprese en su escrito de interposición «la doctrina jurisprudencial que se interesada de la Sala, en su caso» (art. 481.1 LEPL)— ninguna indicación se contenga al respecto al regular el contenido mínimo de la sentencia.

No obstante, creo que esta mayor libertad que se concede a la Sala Primera a la hora de extraer las consecuencias de la estimación del recurso puede ser positiva, pues ya en el pasado el TS se había visto obligado a forzar la interpretación de la disposición final 16ª LEC para acomodar los efectos de la estimación de los recursos extraordinarios a las particularidades del caso concreto sometido a su consideración (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo 701/2022, de 25 de octubre (LA LEY 249879/2022) (50) ). En el bien entendido —no me importa insistir— de que, por regla general, la estimación del recurso de casación por razones sustantivas determinará que el Tribunal Supremo resuelva definitivamente la controversia, sin reenvío alguno. Por el contrario, de serlo por razones procesales que lleven aparejada la nulidad de lo actuado o casando una sentencia que hubiera apreciado, por ejemplo, la prescripción o la caducidad de la acción, procederá la retroacción de actuaciones y el reenvío al tribunal de instancia, como ya venía ocurriendo hasta ahora, aunque sin un respaldo normativo claro.

III. Conclusión

En una obra memorable escrita hace ya casi 20 años —y tras haber constatado la dificultad de proporcionar una definición ideológicamente neutra—, el profesor Liborio Hierro concluyó de forma tentativa que una norma debe ser considerara eficiente para alcanzar el estado de cosas propuesto si, siendo su cumplimiento o aplicación un medio adecuado para obtener tal estado de cosas y no contradiciendo ningún principio del sistema, se trata de la norma que menos costes de aplicación tiene y la que produce menores efectos laterales negativos (51) .

Como ocurre con el concepto de justicia, el de eficiencia normativa es esencialmente contestable, que es una forma de indeterminación distinta de la ambigüedad y de la vaguedad (52) . Sostiene Gaille que existen ciertos conceptos «cuyo uso apropiado inevitablemente implica disputas interminables sobre su uso apropiado por parte de sus usuarios» (53) .

Algo que acaece, a mi entender, con la delimitación de la noción de la eficiencia en el ámbito normativo —y particularmente, en el procesal—, en el que no solo está en juego la correcta asignación de recursos, sino también el grado de cumplimiento de determinados principios o valores constitucionales (54) . Parafraseando al profesor Paz-Ares, es la propia contestabilidad del término la que incita a la comunidad de juristas a repensar continuamente qué regulación resulta más eficiente, por lo que el desacuerdo es, en cierto modo, indispensable para la utilidad del término (55) .

El tiempo dirá, en el caso de que el PLEP (LA LEY 8039/2022) llegue a buen puerto, si ese objetivo de eficiencia procesal —en alguna de sus dimensiones, al menos— se ha cumplido. En particular, si en el futuro el Tribunal Supremo será capaz de acortar sustancialmente los tiempos de respuesta y dictar un número de sentencias razonable cada año, sin que se resienta la calidad de las resoluciones ni la coherencia de su jurisprudencia.

Pero para medir el eventual éxito de la reforma proyectada es preciso partir de una previa reflexión sobre el tipo de Tribunal Supremo —ese vértice ambiguo, en afortunada expresión de Taruffo— que queremos.

De un lado, está el modelo de las regulaciones francesa e italiana, en las que la Corte de Casación —con una planta de magistrados considerable— dicta decenas de miles de sentencias cada año, permitiendo un amplio acceso de los litigantes a este recurso extraordinario —potenciando la función nomofiláctica y el ius litigatioris—, pero pagando el alto precio de la falta de uniformidad de su jurisprudencia.

De otro lado está el modelo anglosajón, señaladamente el de los Tribunales Supremos de EE.UU. y Reino Unido, en el que unos pocos magistrados dictan un muy moderado número de sentencias cada año. Se prima aquí la uniformidad de la jurisprudencia y la calidad de las resoluciones judiciales, ya que los magistrados disponen del tiempo y medios necesarios para reflexionar con detenimiento sobre los asuntos sometidos a su consideración.

La regulación de la casación española —también la del Proyecto— nos sitúa a medio cambio entre ambos sistemas. Creo que es difícilmente discutible que los tiempos de resolución de los recursos extraordinarios demandaban una reforma legislativa urgente. En particular, para acomodar la LEC a un fenómeno decisivo que el legislador del año 2000 no pudo prever: la litigación en masa en materia de derecho de consumo.

En ese sentido, la unificación de los recursos extraordinarios y la eliminación de la cuantía del recurso como parámetro para su admisión apuntan en la buena dirección. En general, la regulación del nuevo recurso de casación en el PLEP (LA LEY 8039/2022) merece un juicio positivo, si bien hay aspectos que, tal y como se justifica en los epígrafes anteriores, merecerían ser reconsiderados durante su tramitación parlamentaria. En sus aspectos centrales, el modelo proyectado simplifica el instaurado por la LEC 1/2000 (LA LEY 58/2000), sin por ello restar garantías sustanciales a los justiciables.

Pero las buenas intenciones del Proyecto pueden verse frustradas si la regulación del procedimiento testigo no se mejora siguiendo los estándares del mejor derecho comparado. El nuevo régimen casacional que instaurará el PLEP (LA LEY 8039/2022) solo será verdaderamente eficaz —en cualquiera de sus acepciones— si esa pieza clave de la reforma proyectada es correctamente regulada.

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