La exigencia de una capacidad mínima para dar continuidad al trabajo, prestar atención, relacionarse o ejercitar actividad física en toda su extensión es lo que podemos llamar la aptitud laboral. Cuando esta falta, podemos decir que debe considerarse la declaración de incapacidad permanente que puede ser definida como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral (artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015), en adelante, LGSS (LA LEY 16531/2015)).
En un procedimiento de incapacidad permanente (IP), en función de la afección de la capacidad, se puede declarar constitutiva de incapacidad permanente en los siguientes grados: 1. Parcial, 2. Total, 3. Total cualificada, 4. Absoluta o 5. Gran invalidez (art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015), en adelante, LGSS (LA LEY 16531/2015)). Esta última se reconoce por necesitar la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, como consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales.
Lo que va determinar que estemos ante un tipo de IP u otro será, de forma determinante, la limitación que la enfermedad va a provocar en la capacidad labora del trabajador. Es decir, el proceso de incapacidad permanente siempre va a gravitar en torno a estos dos conceptos: limitación y capacidad laboral.
De esta forma, en función de cómo esté limitada la capacidad laboral encajará en un tipo de incapacidad u otra; si esa limitación es superior al 33% será parcial, si además limita para la profesión habitual será total y si limita para cualquier actividad laboral nos encontramos ante la incapacidad permanente absoluta.
Pero esta limitación no solo deberá de ser suficiente para impedir el desarrollo de la profesión habitual o de cualquier profesión, sino que deberá de concurrir una serie de notas características como son que la enfermedad o las secuelas causantes de dicha limitación sean crónicas, progresivas, irreversibles y sin tratamiento curativo.
Sobre estas notas y sobre la limitación de la capacidad laboral recaen las principales causas de oposición del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) al reconocimiento de una IP, que será el único competente para su reconocimiento.
Así, encontramos dos principales causas de oposición: Una, que el INSS entienda que las lesiones que padece no son susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas. O dos, que considere que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.
Estas causas de oposición, generalmente, se fundamentarán en un análisis restrictivo para su reconocimiento, cuestionando las lesiones y secularidad en relación a la capacidad laboral. Y así en la praxis y defensa social de las incapacidades observamos que el INSS desarrolla una defensa obstruccionista tendente a descartar el grado que da derecho a su reconocimiento y ello generalmente en base a:
- — Conjunto de patologías: La patología individualmente considerada no limita en un grado suficiente la capacidad laboral como para ser constitutiva de IP. Habitualmente, en este planteamiento se olvida que la patología sometida a enjuiciamiento no debe de analizarse individualmente, sino el cuadro clínico en su conjunto de afecciones que presente el trabajador y su inferencia en capacidad laboral. En esta línea se pronuncian distintas sentencias, como, siendo significativa, la STSJ Asturias 2146/2021 (LA LEY 249470/2021), de 2 de noviembre, que considera que «las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado». Igual criterio siguen las que a continuación relacionamos: STSJ Madrid 933/2022 de 28 de octubre (LA LEY 280045/2022), STSJ Castilla-La Mancha 1672/2022, de 28 de octubre (LA LEY 272044/2022), o STSJ Castilla y León (Burgos) 748/2022, de 10 de noviembre (LA LEY 273416/2022). Será, en consecuencia, determinante analizar el cuadro de patologías de forma conjunta para la determinación del grado.
- — Principio de racionalidad. Residualidad: El hecho de que conserve capacidad laboral para realizar tareas residuales o marginales de la profesión no representa, de suyo, que su capacidad laboral no esté limitada o anulada. «La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen» Así se pronuncian la STSJ Canarias (Las Palmas) 883/2022, de 28 de julio (LA LEY 259555/2022). Y más ejemplificativa la STSJ de Madrid 425/2022, de 9 de mayo (LA LEY 103614/2022), en cuanto declara: «Por lo general, la IPA se equipara a la capacidad mínima para asistir al trabajo, prestar atención, relacionarse, ejercitar actividad física y por lo tanto la grave dificultad para utilizar los medios de transporte público o privados, para entender y atender las instrucciones empresariales, para comunicarse o para efectuar mínimos esfuerzos físicos constituyen supuestos de IPA (…) porque no debe olvidarse que la aptitud laboral no puede definirse por la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica o por el ejercicio de algún trabajo marginal, sino por la de poder realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible y con la habitualidad y profesionalidad necesarias», sigue la sentencia «Toda actividad laboral en régimen de ajenidad y dependencia ha de ser desarrollada bajo las órdenes de un empresario, exigiéndose en todo caso unos mínimos de intensidad y eficacia durante la jornada laboral que se ha de mantener de forma constante, debiendo regir en la interpretación del precepto un principio de racionalidad, en el que se considere la finalidad de la norma y la propia experiencia de la vida del trabajo, lo que descarta cualquier interpretación basada en expectativas ilusorias o meramente teóricas de actividad laboral. No es impedimento para declarar la IPA "la posibilidad de realizar trabajos marginales y de escaso o nulo valor en el mercado de trabajo" ( STSJ Madrid 27-12-2004, rec. 4633/2004 (LA LEY 272640/2004), y 22-11-2004, rec. 3549/2004 (LA LEY 245382/2004)). No es exigible una " actitud heroica o un sufrimiento excesivo" (STSJ Madrid, 25-10-2004, rec. 3352/2004 (LA LEY 221852/2004))». En consecuencia, podemos concluir que el hecho de que conserve una capacidad residual para el desempeño de tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta no será obstáculo para su reconocimiento, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual no podrá descartarla cuando no su capacidad laboral le impida cumplir con las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.
- — Determinación objetiva: Los elementos médicos serán los que objetivicen debidamente interpretados pericialmente si las patologías que presenta son seculares crónicas e irreversibles; que no hay, en definitiva, expectativas de curación y que son reversibles bajo agotamiento de tratamientos quirúrgicos. De interés resulta la STS de lo Social 469/2022, de 24 de mayo (LA LEY 98579/2022), donde se aborda la solicitud de valoración de incapacidad laboral por pérdida progresiva de visión en ojo derecho en el contexto de catarata que se encuentra pendiente de intervención y que, según consta en informe médico, el paciente se opuso a nuevas intervenciones quirúrgicas, a pesar de que médicamente se significaba que podía mejorar la agudeza visual. Por ello, en principio se rechazó su pretensión, por no considerarse las lesiones seculares, irreversibles y definitivas. La sentencia centra el debate sobre si preexiste la obligación de someterse a nueva intervención quirúrgica y estar al resultado de ella de un trabajador ya afecto y al que le fue reconocida una previa incapacidad permanente absoluta que se agrava y reclama le sea reconocida el grado de gran invalidez, concluyendo la Sentencia:
«Recordaremos en este plano de análisis la premisa de la que partía la STS 2137/1987, de 25 de marzo: "Con independencia de que una intervención quirúrgica no puede ser impuesta contra la voluntad del paciente...", de la que se hace eco la sentencia de contraste. Igualmente, el TC en STC 48/1996, de 25 de marzo (LA LEY 4012/1996) afirmaba que "El derecho a la integridad física y moral no consiente que se imponga a alguien una asistencia médica en contra de su voluntad, cualesquiera que fueren los motivos de esa negativa ( STC 120/1990 (LA LEY 1761-JF/0000))."(...) Traeremos nuevamente a colación la doctrina constitucional elaborada en torno al art. 15 CE (LA LEY 2500/1978), que de forma repetida (recopilada, entre otras, en las SSTC 220/2005, de 12 de septiembre (LA LEY 13464/2005), FJ 4, y 160/2007, de 2 de julio (LA LEY 61235/2007), FJ 2), expresa "la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular" ( SSTC 120/1990, de 27 de junio (LA LEY 1761-JF/0000), FJ 8, y 119/2001, de 24 de mayo (LA LEY 3644/2001), FJ 5). (…) De ahí que para poder apreciar la vulneración del art. 15 CE (LA LEY 2500/1978) no sea preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, sino que basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse ( STC 221/2002, de 25 de noviembre (LA LEY 178/2003), FJ 4). Además de ello, hemos afirmado que el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal ( STC 35/1996, de 11 de marzo (LA LEY 3962/1996), FJ 3), aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 119/2001, de 24 de mayo (LA LEY 3644/2001), FJ 6, y 5/2002, de 14 de enero (LA LEY 2639/2002), FJ 4). Este derecho fundamental conlleva una facultad negativa, que implica la imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas salvo que se encuentren constitucionalmente justificadas, y, asimismo, una facultad de oposición a la asistencia médica, en ejercicio de un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal, como distinto del derecho a la salud o a la vida (STC 154/2002, de 18 de julio (LA LEY 6237/2002), FJ 9). Por esa razón, hemos afirmado que el derecho a la integridad física y moral resultará afectado cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de su voluntad, que puede venir determinada por los más variados móviles y no sólo por el de morir y, por consiguiente, esa asistencia médica coactiva constituirá limitación vulneradora del derecho fundamental a la integridad física, a no ser que, como hemos señalado, tenga una justificación constitucional ( SSTC 120/1990, de 27 de junio (LA LEY 1761-JF/0000), FJ 8, y 137/1990, de 19 de julio (LA LEY 2638/1990), FJ 6)." ( STC 31/2011 (LA LEY 6058/2011) de 28.03).Tales consideraciones abocan inexorablemente a excluir la obligatoriedad del sometimiento a una intervención quirúrgica —el derecho a la integridad física y moral resultaría afectado por mor de la imposición de una asistencia médica en contra de su voluntad—, aunque fuere objeto de recomendación médica. El rechazo de dicha intervención ha sido anudado por la recurrida a la calificación de provisional de las lesiones que el trabajador padece en su OD, de manera que, si el trabajador quiere obtener el grado de gran invalidez, tendría que pasar por la cirugía recomendada.Es decir, formalmente no deriva la imposición de la intervención, pero su rechazo no solo condiciona sino que llega a enervar la declaración de gran invalidez que se postula. Sin embargo, la dicción del citado art. 193.1 TRLGSS (LA LEY 16531/2015) —no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta—, faculta una decisión contraria: la posibilidad de recuperación del afectado no se revela con certitud, máxime si se toman en consideración las diferentes intervenciones que ha sufrido con anterioridad, con el deficiente resultado ya detallado, y, en consecuencia, su decisión de no someterse a una nueva cirugía no puede obstaculizar la calificación de la situación de incapacidad permanente contributiva, en el grado de gran invalidez, pues el trabajador presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, determinadas objetivamente y de recuperación incierta, que anulan su capacidad laboral, y que provocan la necesidad de asistencia de otra persona».
Parece claro que ante la dicotomía del riesgo y del principio de integridad física y de libertad en la decisión de auto disposición del cuerpo frente a una eventual recuperación, debe estarse al estado actual que presenta la patología y las consecuencias sobre la anulación de su capacidad laboral y la necesidad de asistencia de tercera persona.
Podemos concluir que deben manejarse una valoración global junto con el principio de racionalidad en el descarte de reservas de capacidad residuales, y evitar juicios prospectivos en la aplicación de tratamientos quirúrgicos de resultados inciertos, así como estar, por el contrario, a la realidad médica que presenta en relación a la capacidad laboral del trabajador afectado para determinar el grado. Lo contrario representaría dejar huérfano de protección social al trabajador que no podría realizar la actividad sin generar por sus limitaciones de capacidad cierto riesgo laboral grave e inminente sobre él y sobre el entorno laboral, cuando las exigencias y requerimientos del puesto de trabajo no podrían ser ejecutadas con las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.