Tomo prestado el título de este pequeño comentario del título de la última novela de Dolores Redondo. Interesante y amena, como todas las suyas. En especial, la trilogía del valle de Baztan, que motivó el que con mi mujer descubriéramos ese hermoso valle navarro en un viaje inolvidable. Qué decir de la primera novela de esta aclamada escritora, La cara norte del corazón, donde ya se vislumbra la faceta creativa y cautivadora de los mejores thrillers literarios.
La reforma del CP operada por la Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022) en materia de delitos sexuales, que trae causa de un proyecto de ley gubernativo, es el resultado de un conjunto de despropósitos auspiciados por el populismo punitivo que, paradójicamente, ha cristalizado en el texto positivo en una importante rebaja del reproche penal a esas conductas y un debate político que ha salpicado al sano juicio que ha sustentado algunas de las respuestas jurídicas ante tal desaguisado, al que afortunadamente se ha hecho frente por la jurisprudencia más solvente.
Si una ley reformadora del CP no contiene disposiciones transitorias, da una respuesta penal más favorable al reo en los delitos que ha cometido con anterioridad, por un principio básico constitucional y del Estado de Derecho (cfr. art. 9.3 y art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995)), no cabe otra alternativa que dotarle de carácter retroactivo y modificar las penas con arreglo al nuevo marco punitivo más favorable.
No obstante, surgieron interpretaciones que incluso con carácter oficial invocaron la analogía con las disposiciones transitorias del CP de 1995 (LA LEY 3996/1995), las cuales por su propia transitoriedad ya no estaban vigentes, para sostener el criterio según el cual si la pena impuesta con la anterior normativa era imponible con la nueva no era factible la rebaja penal.
Interpretaciones que han tenido su justa y unánime crítica doctrinal (1) y que no han sido seguidas por la jurisprudencia, la cual también unánimemente (fr. SSTS 2ª 967/22 (LA LEY 304152/2022), 985/22 (LA LEY 316201/2022), 987/22 (LA LEY 304150/2022), 993/22, 995/22) las ha rechazado por la sencilla razón de que rige el art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995) en estos supuestos, es decir la retroactividad de la norma más favorable, ante la ausencia en la L.O. 10/22 (LA LEY 19383/2022) de disposiciones transitorias.
Ahí está la clave.
Sin perjuicio del discutido y discutible acomodo a la Constitución de las referidas disposiciones transitorias cuando las hubo y las hay, por su posible colisión con el art. 9.3 de la CE (LA LEY 2500/1978), a sensu contrario.
De nada vale que el legislador haya pretendido enmendar el error cometido mediante una supuesta interpretación auténtica en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 14/2022 (LA LEY 26573/2022), la cual dice en su apartado X «aun cuando no se estableciera régimen transitorio en esta ley, se llegaría a las mismas conclusiones por aplicación del art. 2.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y de la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 noviembre (LA LEY 3996/1995)» (2) .
En realidad, la frase es paradójica porque sólo se puede aplicar el art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995), lo que excluye la disposición transitoria quinta del CP (LA LEY 3996/1995), que ya no está vigente. Como viene reiterando la jurisprudencia ya citada.
En caso de sucesión de normas penales, ante el debate entre pena más favorable o pena imponible, prevalece la pena más favorable
En caso de sucesión de normas penales, ante el debate entre pena más favorable o pena imponible, es claro que prevalece la pena más favorable. El concepto de pena imponible es ajeno al sistema europeo de Derechos Humanos, como se acredita de la lectura de la sentencia de la Gran Sala STEDH de 18 julio 2013 (LA LEY 111433/2013), Caso Maktouf y Damjanovic, sobre el art. 7 CEDH (LA LEY 16/1950) (3) .
El concepto de pena imponible surgió a raíz de las disposiciones transitorias de las reformas penales para justificar que no se revisarán de forma general las penas impuestas con las leyes anteriores a las mismas, como era obligado por el principio de retroactividad de norma penal más favorable. Por eso, su discutible constitucionalidad.
Por último, otra vía para evitar la aplicación de la norma más favorable ha sido discurrir en base al llamado principio de proporcionalidad, de forma que si a la vista de los hechos, la pena impuesta da una respuesta proporcional al mismo y se encuentra dentro de la horquilla delimitada por el nuevo marco punitivo más favorable, no hay que cambiarla.
Este principio de proporcionalidad supone un juicio de valoración del Tribunal que conoce la apelación, casación o ejecución de la sentencia y plantea serias dudas.
Primero, porque el juicio de proporcionalidad ya lo ha realizado el tribunal de instancia y si la sentencia ha sido consentida por las acusaciones no puede reabrirse su consideración con posterioridad, lo cual supone una reforma in peius y vulnera el derecho de defensa, dado que dicho principio encubre el renacimiento del concepto de pena imponible cuando lo que debe prevalecer es el de pena más favorable.
Segundo, el principio de proporcionalidad no puede eludir el marco penal punitivo más favorable, convirtiéndose en una suerte de principio de oportunidad negativa para el reo, el cual está amparado por el principio de legalidad.
Dicho lo anterior en este breve comentario, resulta explicable que no justificable que la Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022), con su ausencia de disposiciones transitorias y la rebaja de las penas en los delitos sexuales, sea una norma de la que había que esperar el diluvio, salpicado por una tormenta política en la que se han vertido como rayos y truenos lamentables descalificaciones contra los jueces por parte de representantes del ejecutivo, no sólo impropias de un cargo gubernativo respetuoso con el Estado de Derecho sino que evidencian la ignorancia de quién las emite.
Afortunadamente, la jurisprudencia ha determinado que las aguas vuelvan a su cauce. Y no se pierdan el FJ 10º de la STS 2º 985/2022, de 21 diciembre (LA LEY 316201/2022) (ponente Berdugo) que dice:
«Finalmente no resulta ocioso señalar que al razonar así como dijimos en STS 564/2012, de 5-7 (LA LEY 95858/2012) "no se está postulando una sustitución del gobierno de las normas por el gobierno de los Jueces, fruto de un indeseado activismo judicial sino reconocer que desde el principio constitucional que constituye el eje de la legitimación del poder judicial: el sometimiento a la Ley que preceptúa el art. 117 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), tal sometimiento lo es desde el respeto y valores de los principios constitucionales que deben inspirar y orientar la aplicación de la legislación penal ordinaria, máxime cuando lo que está en juego es un valor tan relevante como es la libertad individual, y en relación con ello el principio de retroactividad de las leyes favorables"»
Como dijo San Agustín «Todo gobierno tiene por único objeto el bien de los gobernados». No se olvide.