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A efectos pedagógicos vamos a distinguir dos conceptos de movilidad geográfica:

• — La movilidad geográfica «débil» cuando no exige cambio de residencia o es libre del empresario dentro de un radio de acción fijado en el convenio colectivo y por lo tanto no se aplica el art. 40 del ET (LA LEY 16117/2015), sino que entra dentro de las facultades ordinarias de dirección y organización de la empresa.
• — La movilidad geográfica «fuerte» esto es cuando implica cambio de residencia y se aplica el (art. 40 del ET (LA LEY 16117/2015)).

La movilidad geográfica regulada en el artículo 40 del ET (LA LEY 16117/2015) exige cambio de residencia, hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de «elemento característico del supuesto de hecho del artículo 40.1 Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) » y de que la movilidad geográfica haya de considerarse «débil o no sustancial» cuando no exige «el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) (1) . La necesidad de cambio de residencia cuando se traslada a un trabajador de centro de trabajo no lo define el trabajador, pero tampoco la empresa (2) .

Por lo tanto, el problema que plantea el art. 40 del ET (LA LEY 16117/2015) en la práctica, es la determinación objetiva de dicha necesidad. En efecto, el precepto no precisa a partir de cuántos kilómetros se considera que es presumible un cambio de residencia que suponga traslado o desplazamiento. El art. 40.1 no impone que sea la empresa la que exija el cambio de residencia del trabajador sino que tal cambio venga impuesto o exigido por el hecho del traslado del centro de trabajo, es decir porque materialmente sea imposible o notablemente gravoso mantener la anterior residencia y desplazarse desde la misma a la localidad donde radique el nuevo centro de trabajo (3) . Ya que en este último supuesto... se impone al trabajador una obligación que constituye una sustancial modificación de las condiciones en que venía prestando sus servicios y que, de hecho, le exige el cambio de residencia» aunque ésta no se hubiera modificado formalmente (4) .

En todo caso, la necesidad de cambiar de residencia ha de ser objetiva y no subjetiva, esto es, derivada de preferencias personales (5) . Por lo tanto, con independencia de lo que efectivamente, de forma subjetiva y por preferencias particulares hagan los concretos trabajadores afectados, aunque, en la práctica, alguna sentencia lo haya confundido argumentando así en una distancia de 63 Km (126 ida y vuelta) que no había cambio de residencia porque los trabajadores afectados recorrían la distancia diariamente haciendo turnos en sus vehículos particulares (6) .

En definitiva, son los principios de racionalidad, proporcionalidad, justificación y permanencia o reversibilidad del cambio de ubicación del centro de trabajo los que, en cada caso, han dado lugar o no la petición de rescisión indemnizada del contrato de trabajo. Así, la exigencia de cambio de residencia, como requisito de la aplicación del régimen del art. 40 del ET (LA LEY 16117/2015), debe ser analizado en cada caso, «atendiendo a circunstancias tales como el cambio de población del centro de trabajo, la lejanía del nuevo centro de trabajo respecto al domicilio de trabajador, los medios de transporte o compensaciones que ofrezca la empresa en contrapartida al cambio, la facilidad o dificultad en las comunicaciones, tipo de contrato, circunstancias personales del trabajador, etc. (7)

Así en STSJ del Extremadura de 11 de febrero de 2004 (LA LEY 37047/2004) (As.654) se consideró que supone cambio de residencia una distancia de 60 Km, para un contrato a tiempo parcial de una mujer con cargas familiares teniendo que emplear casi tanto tiempo en desplazamientos como el tiempo de trabajo. Se entendió que iba más allá de la movilidad débil para constituir traslado o desplazamiento.

Por regla general, la gran mayoría de pronunciamientos, consideran que hay necesidad objetiva de cambiar de residencia cuando el trayecto de ida y vuelta es muy gravoso, al estar el nuevo centro de trabajo situado a una distancia de más de 45 kilómetros (ida y vuelta son 90 km, por lo tanto), que no queda compensado por el hecho de que las comunicaciones entre ambos puntos son buenas o que la empresa únicamente abone durante un tiempo determinado una cantidad para compensar los mayores gastos ocasionados (8) .

Así, se estima que hay necesidad objetiva de cambiar de residencia cuando el trayecto es de 120 kilómetros diarios ida y vuelta que suponen el 25% de la jornada diaria y además impiden al trabajador ir a casa a comer como venían haciendo (9) .

Asimismo, en una distancia de 45 km (90 Km ida y vuelta), sin que exista compensación alguna por parte de la empresa. Ya que se argumenta que tal distancia excede de las posibilidades físicas de una persona para cubrirla sin ayuda de medios mecánicos de locomoción y no es suficiente decir o pensar que ambas localidades están bien comunicadas por carretera y ferrocarril para de ello deducir que se puede cubrir fácilmente tal distancia (10) .

No se considera que hay necesidad de cambio de residencia en una distancia de 17 kilómetros (34 ida y vuelta) sin contraprestación alguna (11) .

No en una distancia de 25 kilómetros (12) .

Tampoco cuando la distancia que tiene que cubrir el trabajador en el trayecto de ida y vuelta al trabajo supera la distancia que venimos manejando, pero en cambio la empresa haya compensado la mayor onerosidad, bien poniendo a disposición de los trabajadores medios de transporte gratuitos, bien abonándoles económicamente una cantidad para hacer frente a los gastos, bien reduciendo el tiempo de trabajo.

Así, no hay necesidad objetiva de cambiar de residencia si el trabajador debe realizar unos 60 kilómetros de trayecto, 30 el camino de ida y otros 30 en el de vuelta, pese a que no haya transporte público ya que dispone de vehículo particular y existe una buena carretera, pudiendo realizar el viaje en un período de tiempo relativamente corto. Sin perjuicio de reconocerse que el traslado operado representa una situación más penosa para el trabajador, ya que aparece adecuadamente compensada por la empresa (13) , con la suma de 9'22 euros brutos diarios por cada día que efectivamente se desplacen al centro de trabajo. Además de dicha suma, cuando no tengan jornada intensiva, los gastos de comida correrán a cargo de la empresa, y el horario se modifica reduciendo el descanso de mediodía y se finaliza media hora antes la jornada.

Tampoco en una distancia de 14 kilómetros (28 ida y vuelta) en el que, además, la empresa pone a disposición de los trabajadores un servicio de autocar o alternativamente les compensa con el abono de un plus de transporte para los que quieren seguir desplazándose en su vehículo particular (14) .

No una distancia de 43 kilómetros, ya que la empresa ponía a disposición de los trabajadores un autobús diario de ida y vuelta para el traslado de los trabajadores, asumiendo el coste del mismo (15) .

Tampoco tratándose de una distancia de 40 kilómetros, ya que la empresa ha puesto a disposición de toda la plantilla de la empresa tres autobuses a diferentes horas para que los trabajadores se puedan desplazar. Asimismo, la empresa entrega a cada trabajador un talonario de tickets de comedor por importe de 3,60 euros por día. (16)

No en una distancia de 30 km, pese a que al no tener vehículo particular el trabajador afectado, debía coger el tren y tardaba hora y media (17) .

En cualquier caso y aunque por regla general se tiene en cuenta la distancia entre el domicilio del trabajador afectado y la localidad del nuevo centro de trabajo, no estaría de más señalar, a mi modo de ver, que además se debe introducir asimismo, como elemento adicional de ponderación, el incremento o no, en su caso, de la distancia del nuevo trayecto con respecto al antiguo. De lo contrario, pudiera darse el caso de que el trabajador ya viniera soportando voluntariamente un trayecto largo desde el momento de su contratación, obligado en su momento por las circunstancias y para aceptar el trabajo y tras la movilidad geográfica dicho trayecto se acortara, aun cuando siguiera siendo gravoso objetivamente.

La diferencia es muy importante porque cuando no se exija cambio de residencia de forma objetiva, al no darse movilidad geográfica fuerte sino «débil», corresponderá al ámbito del poder del empresario, sin que procedan los derechos o compensaciones o garantías del art. 40 del ET (LA LEY 16117/2015) (18) .

De acuerdo con el art. 41.7 del ET (LA LEY 16117/2015), en materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el art. 40 del ET (LA LEY 16117/2015). De tal modo, que en estos casos, tampoco se aplicará el art. 41 del ET (LA LEY 16117/2015). Esta ha sido la solución que se ha dado a la cuestión tradicional del tratamiento que merece la movilidad geográfica «débil» (19) , esto es la que no implica cambio de residencia, cuestión suscitada habitualmente en torno a los traslados de centro de trabajo (20) . Rechazando la jurisprudencia que en estos casos exista un perjuicio que deba ser reparado por el empresario que toma la decisión (21) .

Sin embargo, si para el trabajador supone, en la práctica, una modificación de condiciones de trabajo, tales como una mayor jornada efectiva de trabajo derivada de la lejanía del nuevo centro, aumento de costes de transporte y dichos cambios son cualitativamente lo suficientemente importante para suponer una modificación sustancial, en los términos ya analizados, se podría plantear la aplicación del art. 41, con las facultades de rescisión indemnizada que contiene el precepto.

Extramuros de estos supuestos, si el cambio de centro de trabajo no implica cambio de residencia y no altera ninguna otra variable (excepto las obvias de alargar el tiempo y los gastos del desplazamiento) constituye ejercicio regular del «ius variandi» patronal, pues el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) no cita los supuestos de movilidad geográfica, a diferencia de la funcional que exceda de los límites del artículo 39 ET (LA LEY 16117/2015) (22) .

El ejercicio del ordinario poder de dirección del empresario tiene su fundamento en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015). No obstante, no es ilimitado y absoluto, sino que entre otras circunstancias está restringido por el contenido del artículo 17 en relación con el art. 4.2.c) del ET de los que desprende que son nulas y sin efecto las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado español. Ello supone que las decisiones empresariales en las que se impone modificaciones no sustanciales de las condiciones de trabajo, pueden ser ilícitas por otras causas, como el ser una represalia empresarial al ejercicio o reclamación por parte del trabajador de alguno de sus derechos (23) . Por ejemplo y en contra de la opinión de los Tribunales que resuelve, que estima correcto un cambio de 25 y 28 kilómetros, respectivamente, porque no implica cambio de residencia, pero se obvia que se hace tras haber solicitado la trabajadora reducción de la jornada por cuidado de hijo menor de 8 meses (24) .

Sin embargo, tal alegación, como cualquier otra en la que el trabajador alegue vulneración de derechos fundamentales, exige la necesidad de aportación de un principio de prueba en orden a la inversión de la carga probatoria. En estos casos la jurisprudencia valora el criterio de la conexidad cronológica (25) como indicio o apariencia razonables cuando existe cercanía temporal entre ambos hechos (26) .

Así, en los supuestos que objetivamente no haya necesidad de cambiar de residencia, los trabajadores no tienen derecho, salvo mejora del convenio colectivo correspondiente a contraprestación alguna, y que, por tanto, estos casos no dan derecho ni a plus adicional alguno, ni a reducción de la jornada u horario para satisfacer el mayor tiempo invertido en el desplazamiento como hora de trabajo (27) . Ni siquiera con el argumento del «empobrecimiento injusto», acreditando que antes no debía coger transporte público, ni vehículo particular, pudiendo ir a pie al trabajo o poder volver a casa a comer, etc. (28) .

Ahora bien, «si pese a ello la empresa, no obstante, ofrece unas condiciones de compensación y confiados en ellas, los trabajadores acceden al cambio, ya existe una fuente de obligaciones (técnicamente una novación contractual individual) que hace nacer, como es lógico, el derecho de los trabajadores al respeto de las condiciones de ese pacto, con soporte legal (29) , puesto que el principio «pacta sunt servanda» cuenta con concretos cimientos normativos, como lo son el art. 3.1 c) del ET (LA LEY 16117/2015) en el campo laboral y los arts. 1254 y ss. del Código Civil (LA LEY 1/1889) (especialmente los arts. 1255, 1258 y 1278) en el ámbito contractual en general». Por tanto, la empresa debe respetar esos acuerdos y sólo pueden ser suprimidos por los mecanismos legales establecidos, esto es, vía el art. 41 del ET de modificación sustancial de condiciones de trabajo (30) .

Asimismo, resultan inaplicables las normas previstas en el artículo 40 del ET (LA LEY 16117/2015), cuando los trabajadores hubieran aceptado la movilidad como condición contractual, pactando en sus contratos que prestarían servicios en cualquiera de las instalaciones dependientes de la empresa. Tal pacto no es en principio ilícito, pudiendo establecer la empresa la necesidad de reorganización y adscripción de personal más o menos continuada en determinados departamentos o actividades. Así lo pone de relieve el artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) cuando manifiesta sin limitación que «el traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas (31) .

Ahora bien, un pacto de tal naturaleza, tal vez se pudiera aceptar como válido si viniera limitado a una determinada zona geográfica, así, por ejemplo a los centros de trabajo de la empresa de una misma provincia o una misma comunidad autonómica, pero nunca si se trata de un pacto con términos tan generales que abarque todos los supuestos de movilidad geográfica, es decir, tanto los supuestos de traslado, como las situaciones de carácter débil o no sustancial, cuando el desplazamiento no exige cambio de residencia, implicaría dejar al exclusivo arbitrio de unos de los contratantes una de las condiciones sustanciales en el cumplimiento del contrato de trabajo, circunstancia que no es posible, a tenor de lo establecido en el artículo 1256 del Código Civil (LA LEY 1/1889), esto privaría al trabajador de ejercitar las garantías que el art. 40 del ET (LA LEY 16117/2015) establece e implicaría una renuncia anticipada a las garantías establecidas en el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) para la operatividad de aquellas modificaciones de las condiciones de trabajo que puedan considerarse como sustanciales (32) .