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I. Panorama normativo en el ámbito de la protección al consumidor en la contratación

La consideración del ciudadano como consumidor, y, por lo tanto, digno de una especial protección, se ha venido instalando recientemente en nuestra historia jurídica, pero a pesar de lo novedoso, el movimiento de protección de los consumidores irrumpió con entereza en todos los órdenes de la vida social.

Las políticas de protección al consumidor serían innecesarias (1) , si nos encontráramos en un escenario de competencia perfecta (2) , esto es, cumpliéndose los siguientes presupuestos: racionalidad de los sujetos intervinientes, ausencia de costes de transacción; atomización de los agentes; homogeneidad de los productos; información perfecta; igualdad de productores; entrada libre e ilimitada; etc. (3) .

En tales circunstancias el consumidor podría conocer exactamente las características de los bienes y servicios que adquieren, lo que a su vez implicaría que tampoco requeriría tiempo ni dedicación otros recursos para la realización de tales operaciones (4) , por lo que, de presentarse tal situación, es probable que ni siquiera fuera necesaria una política de competencia, puesto que el propio mercado asignaría eficientemente los derechos y permitiría el mayor bienestar de la sociedad y de los consumidores (5) .

La situación se agrava en el caso de los consumidores vulnerables de menos ingresos, en el sentido de que es probable, no sólo que vean disminuidas sus habilidades para elegir adecuadamente bienes y servicios, sino que también logren menos valor por su dinero (6) , el cual además suele encontrarse destinado casi íntegramente al consumo y escasamente al ahorro.

Nuestra Constitución Española de 1978 (LA LEY 2500/1978) se hizo eco al respecto, y proclamó en su artículo 51 la imperiosa necesidad de defensa eficaz de los consumidores y usuarios, confiando a los poderes públicos el impulso de sus organizaciones, las cuales deben ser escuchadas en los asuntos que puedan afectar a los mismos.

La ya derogada Ley 26/1984, de 19 de julio (LA LEY 1734/1984), General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, dispuso en su Capítulo I, artículo 1.1 que la misma traía consecuencia del desarrollo del mencionado artículo 51 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) (en particular, de sus apartados 1 y 2), teniendo por objeto la defensa de los consumidores y usuarios, armado del carácter de principio general informador del ordenamiento jurídico, siendo derogada por el vigente Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuario y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGCU (LA LEY 11922/2007)).

Esta derogada Ley de Consumidores de 1984, consideraba consumidores a quienes actuaban como destinatarios de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.

Actualmente, el artículo 3 del TRLGCU (LA LEY 11922/2007), informa que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional», pero tal y como ha venido estableciendo el Tribunal Supremo en innumerables Sentencias, ambas definiciones, no son excluyentes puesto que giran alrededor del criterio negativo de la actividad profesional o empresarial (STS 232/2021, de 29 de abril (LA LEY 34269/2021), 693/2021, de 11 de octubre (LA LEY 178230/2021), y 166/2022, de 01 de marzo de 2022 (LA LEY 24366/2022), entre otras), y deben ser interpretadas a la luz de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril (LA LEY 4573/1993), en relación a las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y su aplicación por el TJUE (STS 533/2019, de 10 de octubre (LA LEY 143069/2019), 12/2020, de 15 de enero (LA LEY 71/2020), 808/2021, de 23 de noviembre (LA LEY 220458/2021)), «los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (LA LEY 3588/2019) (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir: El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada). Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer la propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional (sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada).

Por su parte, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (LA LEY 110120/2015) (caso Costea), objetiva el concepto de consumidor, al insistir en relación al ámbito no profesional de la operación. Posición reiterada en los autos de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 (LA LEY 175295/2015), Tarcau), 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 (LA LEY 123743/2016), Dimitras) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, Bachman).

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración el Tribunal Supremo en sus recientes resoluciones, entre otras, la Sentencia núm. 873/2022 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de fecha 09 de diciembre de 2022, Número del procedimiento: 3854/2019.

Por otra parte, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011 (LA LEY 21601/2011), sobre los derechos de los consumidores, que modificó la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993) sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y también la Directiva 1999/44/CE (LA LEY 6979/1999) del Parlamento Europeo y del Consejo, en su considerando 17, aclara que en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

Y, la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) mencionada, en su artículo 2, letra b), entiende por consumidor a toda persona física que, en los contratos regulados por la misma, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

Esta determinación, ha sido también abordada, entre otras, en las SSTS 224/2017, de 5 de abril (LA LEY 22014/2017), 26/2022, de 18 de enero (LA LEY 2014/2022), y 479/2022, de 14 de junio (LA LEY 119282/2022), que, ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, consideraron adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en el citado considerando 17 de la Directiva 2011/83/UE (LA LEY 21601/2011), que además coincide con la jurisprudencia comunitaria.

II. Límite del examen de oficio de las cláusulas abusivas en el despachando ejecución

La ejecución se concibe en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), como un proceso autónomo e independiente, estableciendo el artículo 517 (7) de dicha norma, que debe fundarse en un título que lleve aparejada ejecución.

Las pólizas de contratos mercantiles son el título ejecutivo por excelencia en los Juzgados y Tribunales civiles.

Para que estos documentos extrajudiciales tengan fuerza ejecutiva, deben estar firmados por las partes, estar intervenidas por corredor de comercio colegiado y deben acompañarse en su original y con certificación en la que dicho corredor acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de dichos asientos.

En todo procedimiento, incluido el monitorio, existe el deber de control de oficio de cláusulas abusivas, sin embargo, las facultades del órgano jurisdiccional para apreciar de oficio las cláusulas abusivas dependen de las pretensiones deducidas por las partes litigantes. De hecho, así lo ha previsto el legislador español, siendo que una de las novedades introducidas por la Ley 42/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15164/2015), de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), fue la adición del apartado 4º del artículo 815, que limita expresamente el examen judicial de oficio a las cláusulas abusivas que constituyan «el fundamento de la petición (monitoria) o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva» (8) . En cambio, en el marco de la ejecución forzosa, pese a regular el control judicial de oficio de las cláusulas abusivas, no ha precisado si dichas cláusulas deben constituir el fundamento de la ejecución o determinar la cantidad exigible (9) . No obstante, en coherencia con lo establecido en el artículo 561.1.3ª de la LEC (LA LEY 58/2000) (relativo al contenido del auto estimatorio de la oposición por motivos de fondo), en relación con el artículo 695.3 de la LEC (LA LEY 58/2000) (en el que se regulan los motivos de oposición a la ejecución hipotecaria), consideramos que dicho examen judicial, de oficio, queda limitado también a las cláusulas que fundamentan la ejecución o determinan la cantidad exigible (10) / (11) .

Cabe destacar que, aunque el examen judicial de abusividad esté limitado a las cláusulas decisivas para la resolución del pleito, por disposición del artículo 82.3 de la LGDCU (LA LEY 11922/2007), el órgano jurisdiccional debe tener en cuenta las restantes cláusulas del contrato para efectuar dicho examen (12) . Esto no supone reconocer que el control judicial de oficio de las cláusulas abusivas se extienda a toda la reglamentación predispuesta, pero será necesario tenerla en cuenta para valorar la abusividad de las cláusulas que estén relacionada con las pretensiones deducidas por las partes.

III. Principios de audiencia y contradicción dentro del ámbito del examen de oficio de las cláusulas abusivas

La condición de ejecutado no implica posición desigual frente al ejecutante, no excluye la posibilidad de defensa, controversia y debate, pues, los principios que rigen la actuación de las partes en el proceso (dualidad de posiciones, contradicción e igualdad), tienen consecuencias además de para su estructura, para la propia esencia del sistema, por ello, han de ser, consecuentemente, igual en todo tipo de procesos, sea de declaración o de ejecución, si bien las concretas posibilidades de actuación de aquellas deban acomodarse en cada caso a lo que constituya su objeto, por lo que en el ámbito que ahora se examina han de quedar circunstancias a lo que integra el objeto específico de la ejecución, según el título que le sirva de fundamento.

En este sentido se distinguen estas dos esferas de actuación de las partes dentro del proceso de ejecución:

• a) En lo concerniente a la relación jurídico procesal, el ejecutado puede efectuar en su defensa, sin limitación alguna, todas las alegaciones que se refieran al desarrollo del proceso, de modo que podrá formular oposición a la ejecución con fundamento en la existencia de defectos procesales (art. 559 de la LEC (LA LEY 58/2000)), o de infracciones legales en el curso de la ejecución (art. 562 de la LEC (LA LEY 58/2000)), o de actos contradictorios con el título judicial (art. 563 de la LEC (LA LEY 58/2000)).

  La regularidad en el desarrollo del proceso de ejecución debe ser controlada en el mismo proceso y para ello las partes (las dos y no sólo una cualquiera de ellas) deben tener todas las posibilidades de alegación.

• b) En lo relativo a la relación jurídica material a la que el título se refiere, esto es, en lo que atañe a la existencia y contenido de la obligación que el título documenta, el ejecutado podrá aducir cuanto afecte a su existencia y subsistencia al tiempo de la ejecución, si bien los motivos de oposición están limitados por la ley en atención al carácter y origen del título, distinguiéndose al efecto entre jurisdiccionales y asimilados a ellos (art. 556 de la LEC (LA LEY 58/2000)) y no jurisdiccionales (art. 557 de la LEC (LA LEY 58/2000)).

  Tiene que resultar así evidente que lo sostenido por la doctrina durante el último siglo se ha basado en claro error. Si no puede existir proceso sin contradicción, la misma no puede referirse sólo al de declaración, debiendo comprenderse también el proceso de ejecución, si bien esa contradicción deba determinarse valorándose otros principios del proceso, tales como la cosa juzgada o la actividad declarativa (13) .

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea permite que el juez, aun sin alegación de las partes, realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del proceso o fase en que se suscite, toda vez que se respeten los principios de audiencia y contradicción. (SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 (LA LEY 195036/2010) —VB Pénzügyi Lízing— apartado 56; de 14 de junio 2012 —Banco Español de Crédito S.A.— apartado 44; de 21 de febrero de 2013 —Banif Plus Bank Zrt— apartado 24; y de 14 marzo 2013 —Mohamed Aziz— apartado 4).

Por ello, al igual que el TJUE los tribunales nacionales han determinado que la procedencia de apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos con consumidores en el proceso monitorio, cuando la resolución que acuerda el requerimiento de pago solicitado por el empresario o profesional se fundamenta en la aplicación de una cláusula no negociada, o en el proceso de ejecución de títulos no judiciales, cuando el despacho de ejecución se basa en la aplicación de una de tales cláusulas. Cuando la solicitud para cuya estimación es necesario aplicar o tener en consideración una cláusula no negociada se ha planteado en un juicio declarativo ordinario, también debe apreciarse si esa cláusula es abusiva y, de ser así, valorar dicha abusividad, a pesar de que no hubiera sido expresamente postulada por el consumidor.

Tal y como ha venido pronunciándose a lo largo de los últimos años tanto la jurisprudencia nacional como comunitaria, la valoración de oficio de la nulidad de las cláusulas tiene su causa en la superación del desequilibrio real existente entre el consumidor y el empresario o profesional, que trae como consecuencia, que el consumidor probablemente desconozca la posibilidad de defender sus intereses con fundamento en el carácter abusivo de una cláusula no negociada, así como coadyuvar al objetivo de política general relativo al efecto disuasorio frente a la utilización de las cláusulas abusivas, que resultaría debilitado si la pretensión del consumidor se hubiera rechazado por la inclusión de una cláusula abusiva que no se impugnara previa y expresamente por el consumidor.

Tal apreciación de la abusividad de la cláusula no negociada ha de realizarse con respeto a los principios de audiencia y contradicción.

STJCE de 27 de junio de 2000, STJCE de 21 de noviembre de 2002 (LA LEY 221165/2002) (asunto COFIDIS), STJCE de 26 de octubre de 2006, STJCE (LA LEY 112437/2006) de 4 de junio de 2009 y STJCE de 6 de octubre de 2009.

Todo ello nos conduce a la imperiosa necesidad de entender que, ante la presencia de un proceso de ejecución que dimane de un Procedimiento Monitorio, por el cual se hubiera solicitado el despacho de ejecución de la resolución que ponga fin al mismo, debe antes el Juzgador, tanto en el momento de la admisión a trámite de la petición inicial de monitorio como en el momento de dictar el auto despachando ejecución proceder a examinar de oficio si alguna cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible pueda ser calificada como abusiva, debiéndose dar traslado a las partes del carácter abusivo de las cláusulas examinadas de oficio, no pudiéndose despachar ejecución si el título deviniera nulo como consecuencia de la determinación de cláusulas abusivas en el mismo.

Por otra parte (14) hemos de precisar que la obligación de dar trámite de audiencia a las partes no se configura como una condición propiamente dicha del control judicial de oficio de éstas, sino que se trata más bien de un requisito necesario para que dicho examen judicial no genere indefensión a los contendientes. El control judicial de oficio de las cláusulas abusivas podría llegar a ocasionar indefensión a las partes litigantes, cuando éstas no han sido oídas respecto a la abusividad apreciada judicialmente. Por ello, conforme al referido principio de audiencia, es preciso que el juez, tras considerar que alguna de las cláusulas contractuales puede ser abusiva, conceda trámite de audiencia a las partes al objeto de que tengan la posibilidad de presentar las alegaciones que consideren oportunas en defensa de sus intereses.

IV. Conclusiones

1ª.- Podemos concluir que, en aras a remediar la desigualdad de las partes en el ámbito contractual en los que intervenga un consumidor, tanto los legisladores nacionales como internacionales, se han preocupado de establecer criterios proteccionistas que intentan encontrar un cierto equilibrio negocial entre los contratantes, resultando en la actualidad, que la protección de los consumidores se encuentra en el punto de mira no solo a nivel nacional sino también europeo.

2ª.- En este sentido, la Doctrina Jurisprudencial dimanante del TJCE, ha declarado que los tribunales deben examinar de oficio el grado en que se observa la legislación protectora de los consumidores, a fin de protegerlos de los abusos que dentro del ámbito contractual pueda cometerse en su contra. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas no se pronuncia dejando a la libre decisión del Juzgador si examina de oficio o no la posible existencia de cláusulas abusivas en los contratos en los que participe un consumidor, sino que le impone el deber de hacerlo.

3ª.- Y, para finalizar, debemos dejar sentado que, como hemos visto, a pesar de que el examen judicial de oficio de las cláusulas abusivas viene establecido para el inicio del procedimiento de ejecución, en concreto, al momento en el que el órgano judicial decida sobre el despacho de ésta, hay que aclarar que, si el título que se acompaña a la misma cumple con los presupuestos y requisitos procesales para su admisión, entonces procederá el examen de las cláusulas abusivas, pues, es obvio que si no concurre alguno de ellos, el Juez deberá dictar auto denegando el despacho de ejecución, sin proceder siquiera al examen del clausulado abusivo. En cualquier caso, para que nazca esa obligación de control de las cláusulas abusivas al tiempo de despachar ejecución es preciso que el órgano judicial cuente en ese momento con los elementos de hecho y de Derecho necesarios para apreciar la abusividad de la cláusula contractual, pues en otro caso no estará compelido. Ahora bien, el establecimiento del control judicial de oficio de las cláusulas abusivas en ese momento preliminar no parece ser obstáculo para admitir una apreciación judicial posterior, si es entonces cuando el Juez advierte la posible abusividad de la cláusula contractual.

V. Bibliografía

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DOMÍNGUEZ RUÍZ, L.,«El control de las cláusulas abusivas en el proceso de ejecución tras la reforma de la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013)», en Revista General de Derecho Procesal, núm. 35, 2015, p. 11;

DOMÍNGUEZ RUÍZ, L., «El control de las cláusulas abusivas en el proceso de ejecución hipotecaria tras las modificaciones operadas por la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013) y la Ley 9/2015, de 25 de mayo (LA LEY 8685/2015)», en Vivienda, Préstamo y Ejecución (Espejo Lerdo de Tejada y Murga Fernández, dirs.), Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2016, p. 923.

ENGEL, Eduardo (1998) p. 148. LANDERRETCHE G., Oscar (1997) pp. 50 y 51: «Si los costos privados en que incurren los proveedores no reflejan adecuadamente los costos sociales y, en el caso de los consumidores, si éstos deben incurrir en costos o sacrificios adicionales considerables a consecuencia de la falta de información, la economía de mercado basada en productores privados, no conducirá a situaciones económicamente eficientes, en el sentido de Pareto» También analiza esta temática:

ENGEL, Eduardo (1998) p. 148; GÓMEZ POMAR, Fernando (2002) p. 4.

ENGEL, Eduardo (1998) p. 163.

ENGEL, Eduardo (1998) p. 147; LANDERRETCHE G., Oscar (1997) p. 51.

ISLER SOTO, E.«DERECHO DEL CONSUMO. Nociones fundamentales». Comité científico de la Editorial Tirant Lo Blanch. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, 2019. págs. 75-78.

MONTERO AROCA, J., Y FLORS MATÍES J. Tratado de Procesos de Ejecución Civil. TOMO I. 2ª Edición. Sección Segunda. Las partes. I. NOCIONES GENERALES. Tirant Lo Blanch Tratados. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, 2013. págs. 411-413.

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TOVAR MENA, Teresa (2004) p. 123.

VI. Normativa y jurisprudencia consultada

Constitución Española de 1978 (LA LEY 2500/1978).

Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).

Ley 42/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15164/2015), de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).

(DEROGADA)Ley 26/1984, de 19 de julio (LA LEY 1734/1984), General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuario y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGCU (LA LEY 11922/2007)).

Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011 (LA LEY 21601/2011), sobre los derechos de los consumidores, que modificó la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993) sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y también la Directiva 1999/44/CE (LA LEY 6979/1999) del Parlamento Europeo y del Consejo.

STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (LA LEY 3588/2019) (aunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen).

STJCE de 27 de junio de 2000, STJCE de 21 de noviembre de 2002 (LA LEY 221165/2002) (asunto COFIDIS), STJCE de 26 de octubre de 2006, STJCE (LA LEY 112437/2006) de 4 de junio de 2009 y STJCE de 6 de octubre de 2009

STS 873/2022 (LA LEY 300335/2022), Sala de lo Civil, de fecha 09 de diciembre de 2022, Número del procedimiento: 3854/2019.