Debe indicarse que existe la creencia, más o menos generalizada de que el despido de
un trabajador en situación de incapacidad temporal (en adelante IT) no puede efectuarse debido a la especial protección de la que gozan y que deriva en la declaración de nulidad del mismo, si bien, esta creencia no es del todo correcta.
Si realizamos un repaso a lo que ha venido interpretando la doctrina europea, inicialmente, el TJUE, en su sentencia de 11-6-2006, asunto Chacón Navas, C-13/05 (LA LEY 3/2007), ya habían indicado que para que el despido pudiera ser declarado como nulo por discriminatorio era necesario que el trabajador sufriera algún tipo de discapacidad.
Este concepto de discapacidad, fue ampliado a raíz de la doctrina Daouidi (STJUE 1-12-2016, C-395/15 (LA LEY 169927/2016)) en el sentido de entender que las IT de larga duración podían estar incluidas en el concepto «discapacidad» y por consiguiente gozar de la especial protección que otorgaba la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) en cuanto a ser entendida la resolución injustificada como una práctica discriminatoria y por consiguiente nula.
Por tanto, entiende el TJUE que para que una incapacidad temporal sea equiparada a una discapacidad deben darse los siguientes requisitos:
- • Que sea de larga duración, independientemente de que sea curable o incurable.
- • Que suponga una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir la participación plena y efectiva en la vida profesional, en igualdad de condiciones, con los demás trabajadores (STJUE 11-4-13, C-335/11 (LA LEY 23506/2013) y C-337/11).
En este sentido, el TJUE estableció que una limitación es duradera cuando la incapacidad del interesado no goza de una perspectiva de finalización en el corto plazo, o cuando dicha incapacidad temporal puede prolongarse significativamente en el tiempo (STJUE 1-12-16, C-395/15 (LA LEY 169927/2016)).
Bajo estas premisas, nuestros juzgados y tribunales en los últimos años vinieron aportando a sus resoluciones estos requisitos añadiendo, conforme a nuestra normativa interna, otros criterios. Los más determinantes son los siguientes:
- • Que el despido obedezca a causas segregadoras o de segregación (STSJ Cataluña de 5 de diciembre de 2017 (rec. 6324/2017 (LA LEY 227365/2017)).
- • Que quede acreditado la existencia de presiones en el seno de la empresa que tengan como voluntad el impedir que los trabajadores disfruten de los periodos de IT.
- • Que el proceso de IT no sea corta o de duración media, pues en este caso el despido será improcedente y no nulo (TSJ Asturias 15-2-2022, rec. 2822/2021 (LA LEY 18160/2022)).
Estos eran los requisitos que los abogados debíamos tener en consideración a la hora de valorar la eventual existencia de una situación discriminatoria que pudiera conllevar la nulidad del despido operado durante una situación de IT.
Pues bien, esta doctrina ha quedad, en opinión de quien suscribe estas líneas, modificada o al menos redefinida tras la publicación de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (LA LEY 15917/2022).
Esta norma recoge en su artículo 2.1 expresamente que:
«Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género,enfermedad o condición de salud, estado serológico y/opredisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social».
Y en su artículo 2.3:
«Laenfermedadno podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública».
Y por último, el artículo 26:
«Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley».
De este modo, puede entenderse que ya no se exige la existencia de una enfermedad de larga duración que sea equiparable a una discapacidad, sino que el mero hecho de encontrarse en una situación de IT ya es causa suficiente para que el despido pueda ser considerado como nulo.
¿Y esto implica que no se puede despedir a un trabajador en IT?
Los despidos de trabajadores en situación de IT se podrán seguir efectuando, si bien corresponderá al empresario probar fehacientemente que el motivo del despido no guarda relación alguna con la situación de incapacidad
No. Los despidos de trabajadores en situación de IT se podrán seguir efectuando, si bien corresponderá al empresario probar fehacientemente que el motivo del despido no guarda relación alguna con la situación de incapacidad, sino con hechos que revistan la suficiente gravedad como para proceder al despido disciplinario o la existencia de causas que justifiquen el despido objetivo (económicas, técnicas, organizativas y productivas), puesto que en caso de ausencia probatoria el despido será determinado como nulo.
¿Y qué sentencias han dictado nuestros Tribuales en este pasado año 2022 que puedan resultar interesantes?
Tres son, quizás, las sentencias más llamativas por su contenido.
La primera de ellas la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 15-6-2022
Analizó este TSJ de Andalucía el despido de una trabajadora en situación de IT por enfermedad común con el diagnóstico de ciática (con posterior baja por riesgo durante el embarazo) desde el 12 de marzo de 2018, si bien venía encadenando bajas con periodos muy cortos de actividad por los mismos motivos desde el 11 de noviembre de 2017.
Pues bien, la trabajadora fue vista en una romería (el 12 de mayo de 2018) vestida de flamenca y con calzado de esparto con cuña alta, accediendo al interior de una carroza, permaneciendo sentada, girando el cuello más de 90º, bajándose en varias ocasiones, subiendo de nuevo a la carroza y caminando sin problema alguno, todo ello durante las más de cuatro horas que duró la romería.
Pues bien, entendió el TSJ de Andalucía que la trabajadora había realizado actividades incompatibles con la baja, y que podían haber supuesto un empeoramiento de su incapacidad, lo que supone un claro supuesto de transgresión de la buena fe contractual y en definitiva la procedencia del despido por dicho motivo.
La segunda de ellas, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León(Burgos) de 29-09-2022 rec. 555/2022. (LA LEY 234807/2022)
En este caso nos encontramos ante una trabajadora en IT (desde enero de 2021) con diagnóstico de lumbalgia que realizó multitud de publicaciones a modo de vídeo en la plataforma «Tik Tok», en un perfil de libre acceso, con movimientos y bailes incompatibles con la lesión diagnosticada que se prolongaron al menos hasta el mes de septiembre de 2021 cuando fue despedida.
Entiende el TSJ de Castilla y León que la trabajadora que queda acreditado la realidad de los hechos imputados, es decir, realizar movimientos incompatibles con la situación de baja por IT, estando con lumbalgia, a través de la plataforma Tik-Tok y durante dicha baja y que dicha situación, por sí misma y sin otras connotaciones, supone una transgresión cierta de la necesaria buena fe contractual y por tanto un incumplimiento grave y culpable que debe llevar al entendimiento de la procedencia del despido.
Por último, una sentencia del Juzgado de lo Social n.o 1 de Gijón de 15-11-2022 rec.467/2022 que ya se ha eco de la Ley 15/2022 (LA LEY 15917/2022) y que sostiene que esta norma predica en su artículo 26 la nulidad de pleno derecho de los actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (artículo 26).
En concreto señala:
«En cuanto a la enfermedad cabe destacar que, en este caso, no se exige ningún tipo de duración. Esto es, la tradicional equiparación a la discapacidad a tenor de la duración deja de tener sentido, pues en sí, la discriminación por enfermedad constituye un motivo de nulidad autónomo.
Y es importante, además, en una construcción muy similar a la inversión de la carga de la prueba en materia de vulneración de derechos fundamentales que el artículo 30 invierte la carga de la prueba, de modo que siel trabajador aporta indicios deuna discriminación, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable,
suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad».
Por tanto, vemos como nuestros Tribunales tienen presente la doctrina del TJUE arriba referida y la normativa actual acerca de la eventual nulidad de los despidos durante la situación de IT, pero que lo cierto y lo real es que los empresarios pueden proceder arealizar despidos cuando existen causas fehacientes para operarlos y siempre que losmismos queden probados en el acto de juicio.
Está claro que durante este año 2023 tendremos nuevas sentencias que podremos analizar y que esperemos arrojen algo de luz a las dudas existentes en la materia, sobre todo en supuestos en los que el empresario tenga dificultades para probar los hechos contenidos en la carta de despido.