I. Breve introducción al supuesto de hecho
La resolución del TJUE trae causa de tres cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Constitucional letón («TC») por razón de la compatibilidad del apartado 18.12. de una disposición nacional interna (2) («la Disposición letona») con la Directiva de 2001/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de noviembre de 2001 por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano («Directiva 2001/83/CE (LA LEY 12734/2001)»).
La Disposición letona sirvió de fundamento para que el Servicio de Control de Medicamentos de la Inspección de salud de Letonia («Servicio de Control letón») dictase una resolución («la Resolución letona») (3) al abrigo de sus competencias de inspección, prohibiendo a EUROAPTIEKA (4) la distribución de publicidad consistente en una reducción del 15 % del precio de compra de cualquier medicamento en caso de que el consumidor comprara en las farmacias, al menos, tres productos («la práctica promocional de EUROAPTIEKA») (5) .
En base a los anteriores hechos, el TC suspendió el procedimiento planteando tres cuestiones prejudiciales (6) al TJUE, que han sido resueltas por este último en la Sentencia objeto del presente comentario, esgrimiendo los argumentos que se exponen en el siguiente apartado.
II. Los argumentos utilizados por el TJUE
1. El «ad infinitum» debate entre la información y la publicidad: los principios de interpretación del derecho
No cabe duda de que la sociedad, las empresas, sus prácticas y conductas evolucionan a mayor velocidad que el derecho positivo que instrumenta los ordenamientos jurídicos; más aún, si tenemos en cuenta el impacto de las nuevas tecnologías en los últimos años.
Ante tal evolución, el Derecho se muestra, en ocasiones, falto de respuesta certera a esas nuevas prácticas y conductas; si bien, en esos escenarios, resurgen con fuerza los principios de interpretación del derecho tan necesarios y —a veces— tan olvidados por los operadores jurídicos.
Pues bien, el TJUE acude a los principios de interpretación literal, sistemático y teleológico para zanjar el debate sobre el carácter informativo o publicitario de la práctica promocional de EUROAPTIEKA.
Antes de entrar en dicho análisis, el TJUE recuerda, por si pudiera haber alguna autoridad o interesado quien precisara de una «dosis de recuerdo», que el concepto de publicidad de medicamentos es un concepto autónomo del Derecho de la Unión Europea (apartado 31 de la Sentencia) (7) , por lo que cualquier interpretación que pudiera hacerse del mismo ha de ser compatible con lo previsto en el artículo 86 de la Directiva 2001/83/CE (LA LEY 12734/2001); ello, en defensa de su interpretación uniforme en el territorio de la Unión Europea.
A) El principio de interpretación literal
Reseña el artículo 3.1. del Código Civil (LA LEY 1/1889)«1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras (…)». Pues bien, el TJUE, en los apartados 32 y 33 de la Sentencia, refiere que la publicidad de medicamentos, como concepto definido en el artículo 86 de la Directiva 2001/83/CE (LA LEY 12734/2001) (8) , no excluye la publicidad de medicamentos indeterminados (esto es, cuando no se hace referencia expresa a un medicamento determinado o identificable, sino que la actividad promocional consiste en hacer referencia a medicamentos «en genérico»).
Sin referirlo en la Sentencia, el TJUE, al concluir en los términos del párrafo precedente, implícitamente también trae a colación dos principios, que han servido de sustento para sus resoluciones judiciales: (i)ubilex non distinguit, nec nos distinguere debemus; (ii) el principio de interpretación extensiva del concepto de publicidad de medicamentos, justificada esta última en el bien jurídico protegido que limita tal actividad: la salvaguarda de la salud pública.
B) El principio de interpretación sistemático, integrador o conforme
Reseña nuevamente el artículo 3.1. del Código Civil (LA LEY 1/1889)«1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto (…) en que han de ser aplicadas (…)». Ante interpretaciones que pudieran ser consideradas excesivas o atrevidas, pero que a la vez requieren de cierto ingenio y estudio sosegado del texto de la Directiva 2001/83/CE (LA LEY 12734/2001), consistentes en que existe publicidad de medicamentos cuando nos referimos a un medicamento determinado e identificable (en número singular) (9) , pero no cuando nos referimos a medicamentos indeterminados o «en genérico» (en número plural) (10) , el TJUE, acude a una interpretación sistemática del concepto de publicidad de medicamentos (apartados 34 a 38 de la Sentencia).
En efecto, el TJUE, en el apartado 38 de la Sentencia resuelve afirmando «la circunstancia de que las normas específicas contenidas en sus artículos 89 y 90 se refieran a la publicidad de un medicamento determinado no desvirtúa ni la definición muy amplia del concepto de "publicidad de medicamentos" contenida en su artículo 86, apartado 1, ni el alcance general de las normas enunciadas en sus artículos 86 a 88. Por consiguiente,no cabe deducir del artículo 89 de la Directiva que el concepto de "publicidad de medicamentos", a efectos de su artículo 86, apartado 1, deba entenderse en el sentido de que subsume únicamente la publicidad de un medicamento determinado».
C) El principio de interpretación finalista o teleológico
Reseña igualmente el artículo 3.1. del Código Civil (LA LEY 1/1889)«1. Las normas se interpretarán (…) atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas». La finalidad u objetivo esencial de la Directiva 2001/83/CE (LA LEY 12734/2001) (11) , como resalta el TJUE en la Sentencia, es la salvaguarda de la salud pública toda vez que por razón de la naturaleza de los medicamentos, su uso inadecuado o abusivo (esto es, irracional) puede perjudicar la salud pública (apartados 39 a 46 de la Sentencia).
Efectivamente, el TJUE, en el apartado 44 de la Sentencia, con la firme convicción de la defensa de la salud pública que preside las prohibiciones, límites y restricciones del texto de la Directiva 2001/83/CE (LA LEY 12734/2001) sostiene «pues bien,el objetivo esencial de la salvaguardia de la salud pública se vería gravemente comprometido si el artículo 86, apartado 1, de la Directiva 2001/83 (LA LEY 12734/2001) se interpretara en el sentido de que una actividad de oferta informativa, de prospección o de incitación que esté destinada a promover la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo de medicamentos sin hacer referencia a un medicamento determinado no está comprendida en el concepto de "publicidad de medicamentos",a efectos de dicha disposición, y, por tanto, queda fuera de las prohibiciones, los requisitos y las restricciones establecidas en materia de publicidad por dicha Directiva».
«A fortiori», el TJUE refiere que una tesis como la planteada por EUROAPTIEKA privaría de efecto útil a las prohibiciones, requisitos y restricciones referentes a la publicidad de medicamentos cuando la publicidad no tuviera por objeto un medicamento determinado o identificable.
El TJUE concluye que la publicidad de un medicamento determinado, como la publicidad de medicamentos genéricos o indeterminados, en tanto que incita a promover su venta o consumo, debe ser considerada publicidad de medicamentos
Esto es, el TJUE concluye que la publicidad de un medicamento determinado, como la publicidad de medicamentos genéricos o indeterminados, en tanto que incita a promover su venta o consumo, debe ser considerada publicidad de medicamentos pues una interpretación distinta únicamente podría conducir al absurdo («reductio ad absurdum») de que la información promocional sobre una gama de medicamentos indeterminados no constituyese publicidad, pero si aquella sobre un medicamento determinado e identificable, cuando en uno y en otro caso la publicidad puede ser irracional y por ende perjudicar la salud pública.
2. La Directiva 2001/83/CE, con clara intención homogeneizadora (armonización completa) vs. la Disposición letona. Principio de compatibilidad del derecho nacional
Habiéndose concluido que la práctica promocional EUROAPTIEKA ha de ser calificada como promocional, resta el análisis concerniente a si la Disposición letona que sirve de fundamento al Servicio de Control letón para prohibir la distribución de su práctica promocional es o no compatible con la Directiva 2001/83 (LA LEY 12734/2001), ello, teniendo en consideración que el TJUE en el asunto C-374/05 (LA LEY 170219/2007) (Gintec) (12) ya apuntó que «la Directiva 2001/83 (LA LEY 12734/2001) ha llevado a cabo unaarmonización completa en el ámbito de la publicidad de medicamentos, al enumerar expresamente los casos en los que los Estados miembros están autorizados para adoptar disposiciones que se aparten de las normas fijadas por la Directiva (…)». Criterio éste que sostiene nuevamente el TJUE en el apartado 60 de la Sentencia (13) .
Pues bien, al contrario de lo que pudiera deducirse de los argumentos esgrimidos por EUROAPTIEKA, lo cierto es que la Disposición letona no introduce una nueva o distinta prohibición de las ya recogidas en el artículo 90 Directiva 2001/83/CE (LA LEY 12734/2001), que aplican específicamente a la publicidad de medicamentos dirigida al público, antes al contrario, el fundamento de la prohibición de la Disposición letona pivota sobre el requisito general aplicable a toda publicidad de medicamentos (tanto la dirigida al público como la dirigida a profesionales sanitarios), a saber, la objetividad, debiéndose promover un uso racional de los medicamentos, sin exagerar sus propiedades (esto es, se trata de impedir una publicidad excesiva o imprudente que pueda perjudicar la salud pública) ex. artículo 87.3. de la Directiva 2001/83/CE (LA LEY 12734/2001).
El TJUE, en el apartado 62 de la Sentencia, recalca « (…) de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el hecho de que dicha Directiva, y concretamente dicho artículo 90, no incorporen normas específicas sobre un determinado elemento publicitario no obsta para que, con el fin, mencionado en su considerando 45, de impedir cualquier publicidad de medicamentos excesiva e imprudente que pudiera afectar a la salud pública, los Estados miembros prohíban, basándose en su artículo 87, apartado 3, dicho elemento en la medida en que favorezca la utilización irracional de medicamentos (…)».
Por tal razón, el TJUE, claro conocedor de que las prohibiciones del artículo 90 de la Directiva 2001/83/CE (LA LEY 12734/2001) no dan respuesta a todas las conductas o prácticas publicitarias de publicidad dirigida al público que se llevan a término en la actualidad —han pasado más de 20 años desde su aprobación—, razona que los Estados Miembros podrán prohibir conductas o prácticas promocionales dirigidas al público que, aun no encontrándose prohibidas expresamente en el citado artículo 90, promuevan el uso irracional de los medicamentos, ello en defensa de la salud pública.
Tal razonamiento del TJUE no conculca el carácter de armonización completa de la Directiva 2001/83/CE (LA LEY 12734/2001), pues el TJUE no afirma en ningún caso que los Estados Miembros puedan introducir nuevas o distintas prohibiciones sobre la publicidad de medicamentos dirigida al público de aquellas actualmente citadas en el artículo 90, antes al contrario, sostiene que los Estados Miembros podrán prohibir aquellas conductas promocionales dirigidas al público que a pesar de no encontrarse vedadas expresamente por virtud del citado artículo 90, pueda concluirse que promueven el uso irracional de los medicamentos (esto es, que conculquen el principio de objetividad que ha de presidir la publicidad de medicamentos) (14) , pues «está en juego» la salvaguarda de la salud pública.
Sobre la base de lo expuesto, se puede concluir que la Disposición letona resulta compatible con la Directiva 2001/83/CE (LA LEY 12734/2001), pues el fundamento que la preside es prohibir aquellas conductas publicitarias de medicamentos destinadas al público que conculcan el principio de objetividad de la publicidad, al promover un uso irracional de los medicamentos.
Principio de objetividad que se manifiesta con mayor intensidad —si cabe— en la publicidad de medicamentos dirigida al público, pues, como bien recuerda el TJUE en el apartado 65 de su Sentencia: « (…) en lo que atañe a medicamentos no sujetos a receta médica ni reembolsables, es frecuente, según ha subrayado el Abogado General en el punto 30 de sus conclusiones complementarias de 9 de junio de 2022, que el propio consumidor final evalúe por sí mismo, sin la asistencia de un médico, la utilidad o necesidad de comprar tales medicamentos. Pues bien, ese consumidor no siempre dispone de conocimientos específicos y objetivos que le permitan analizar su valor terapéutico. Por tanto, la publicidad puede ejercer una influencia particularmente importante en la evaluación y elección de dicho consumidor, tanto por lo que se refiere a la calidad del medicamento como a la cantidad que debe comprar» (15) .
III. Conclusiones
La publicidad de medicamentos es un concepto autónomo del derecho de la Unión Europea, por lo que toda labor de política legislativa, de interpretación y/o aplicación del mismo ha de realizarse en cumplimiento de lo previsto en la Directiva 2001/83/CE (LA LEY 12734/2001).
Los principios de interpretación del derecho permiten dar respuesta a las nuevas conductas y/o prácticas promocionales, cuando el derecho positivo no prevé una respuesta certera.
El razonamiento del TJUE en la Sentencia no pretende traducirse en una suerte de «carta blanca» para que los Estados Miembros puedan introducir nuevas o distintas prohibiciones —de las ya previstas en el artículo 90 Directiva 2001/83/CE (LA LEY 12734/2001)— en la publicidad de medicamentos dirigida al público, antes al contrario, el TJUE sostiene que los Estados Miembros podrán prohibir aquellas conductas promocionales —que a pesar de no encontrarse vedadas expresamente por virtud del citado artículo 90— promuevan el uso irracional de los medicamentos (principio de objetividad) al albur de la protección de la salud pública.
La obligatoriedad de promover el uso racional de los medicamentos en las prácticas promocionales, consecuencia directa del principio de objetividad, se manifiesta con toda su intensidad en la publicidad de medicamentos dirigida al público, al tener que evaluar el consumidor el valor terapéutico del medicamento sin que, por regla general, cuente con los conocimientos objetivos y técnicos necesarios para realizar tal labor. He aquí donde la figura del farmacéutico adquiere una importancia capital.