El Supremo unifica doctrina y declara que, durante la vigencia de las normas anteriores a las reformas de 2019, la adoptante del hijo biológico de su cónyuge sí tiene derecho a la prestación asociada a tal acontecimiento, aunque el padre biológico ya la hubiera disfrutado hubiera habido convivencia familiar desde el nacimiento, fruto de gestación subrogada.
La particularidad del caso es que el hijo biológico del esposo de la solicitante nace por gestación subrogada, y desde el mismo momento del nacimiento, ambos cónyuges conviven con él. La esposa desempeña, de facto y desde entonces, las labores y la responsabilidad de una madre. Pero no es hasta que la madre biológica presta su consentimiento para la adopción cuando se formaliza ésta por Auto del Juzgado de Primera Instancia y para entonces, el INSS ya había reconocido al padre biológico (pareja de la demandante) una prestación por maternidad.
Pero lo verdaderamente relevante para el Supremo es que la adoptante actúa como madre de facto desde el mismo momento del nacimiento, pero al no haber sido gestante ni poder obtener la adopción, si se le negara la prestación, se vería privada del tiempo de suspensión subsidiada con el efecto de penalizar la conducta asociada al papel de quien ejerce como madre del menor adoptado, pese a no haberlo llevado en su seno.
Si procede la suspensión del contrato de trabajo y prestación de maternidad en supuestos de adopción, igual solución debe darse en los supuestos de maternidad subrogada, de modo que el solo hecho de que el padre biológico del adoptado hubiera disfrutado del permiso de maternidad, no puede impedir que ahora lo haga la adoptante.
El menor sí puede generar dos prestaciones sucesivas. Así lo reconoce el Informe de Fiscalía cuando afirma que no impide reconocer la prestación a la madre adoptante solo el hecho de que el padre biológico hubiera disfrutado con anterioridad del permiso de maternidad, y esa es la clave, que "se han producido situaciones sucesivas que han generado el derecho al descanso por maternidad y a la prestación correspondiente y la adopción como madre", sin que el legislador haya dispuesto "que el percibo de la prestación por parto excluya el percibo de la prestación por adopción".
Aunque el sujeto causante sea el mismo, se han producido sucesivamente las dos situaciones protegidas legalmente establecidas, la maternidad y la adopción, y, en consecuencia, procede reconocer el derecho a la prestación a la adoptante, porque aunque la actual regulación legal (LGSS (LA LEY 16531/2015)) y reglamentaria (RD 295/2009 (LA LEY 4448/2009)) omite estos supuestos, pero no es tan cerrada como para impedir su interpretación en el sentido más favorable a los objetivos constitucionales de protección al menor, con independencia de su filiación, y de conciliación de vida familiar y laboral.
En suma, debe prevalecer la protección del menor dando una interpretación más acorde con la protección de la familia pues, en caso contrario, muchos casos de adopción en los que conviven previamente adoptante y adoptado no tendrían amparo.