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I. Introducción

Esta aportación recoge de modo literal el voto en parte concurrente y en parte disidente que realicé en el caso Mortier c. Bélgica del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH, Mortier c. Belgique, n.^o 78017/17, 4 Octobre 2022: disponible AQUÍ. Se traslada el texto que está publicado en la Sentencia. Como el original es en francés, la razón de esta publicación es poner al alcance del lector español su traducción a este idioma (traducción propia). Por tanto, no se añade nada más. En cualquier caso, este voto particular (u opinión, como se denomina en el TEDH) debería leerse junto a la sentencia del caso.

La importancia del asunto radica en que es la primera vez en la que el Tribunal ha tenido ocasión de examinar el alcance y la naturaleza de las obligaciones que incumben al Estado en virtud del artículo 2 del Convenio con respecto, por un lado, a la eutanasia, y, por otro lado, a los pacientes que padecen trastornos psiquiátricos que solicitan someterse a la eutanasia.

Sobre la cuestión de las obligaciones positivas que imponen al Estado de establecer un marco regulatorio efectivo (previendo en particular una investigación a posteriori efectiva), la mayoría ha concluido que en este caso concreto ha habido una violación del artículo 2 por la ausencia en el sistema interno de un control efectivo a posteriori destinado a determinar la causa de la muerte de los pacientes que han sido sometidos a la eutanasia. La independencia requiere no sólo que no exista un vínculo jerárquico o institucional, sino que todos los responsables de realizar una valoración en el marco del procedimiento encaminado a determinar la causa de la muerte de un paciente gocen de independencia formal y de hecho respecto de las personas que participaron en el procedimiento de eutanasia.

El presente voto concurrente y en parte disidente se centra en el análisis del cumplimiento del derecho belga en el presente caso, basándose en los hechos probados y considerando si, en la práctica, se han respetado las garantías concretas previstas por el marco legislativo.

He estado de acuerdo con la mayoría en este punto concreto: «En consecuencia, y teniendo en cuenta el papel crucial jugado por la Comisión en el control a posteriori de la eutanasia, el Tribunal considera que el sistema de control establecido en el caso no asegura su independencia, y ello con independencia de la influencia real que el profesor D. haya podido tener en la decisión tomada por la Comisión en este caso» porque considero como se ha dictado en la sentencia que el marco actualmente previsto por la ley belga, que autoriza al médico que ha practicado la eutanasia a participar en las deliberaciones y decidir sobre sus propios actos, es incompatible con las garantías requerido por el artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950), especialmente cuando el paciente en cuestión sufría de trastornos psiquiátricos.

Sin embargo, creo que el problema no se limita al caso concreto, y que en general no se puede considerar que el marco legislativo actual, que prevé un control a posteriori de la eutanasia, ofrezca garantías suficientes contra los abusos, independientemente de la influencia real que una persona podría tener sobre la decisión.

En consecuencia, después de examinar el caso concreto, llego a la conclusión de que ni el control a posteriori de la eutanasia practicada, ni la comisión instituida por la ley belga, cumplieron con la ley belga, y que parece bastante claro que un sistema que prevé el control a posteriori en el caso de las personas que padecen trastornos mentales (vulnerables) es, debido a esta particular vulnerabilidad de las personas afectadas, incompatible en la práctica con las garantías previstas en el artículo 2 del Convenio.

II. Hechos

1. El demandante alega que su madre se sometió a un acto de eutanasia sin gozar de garantías procesales suficientes (artículo 2) y sin consultar a sus hijos (artículo 8).

Estoy de acuerdo con las conclusiones de la mayoría en dos puntos importantes: por un lado, que ha habido una violación del artículo 2 del Convenio debido a las deficiencias en el control posterior de la eutanasia practicada a la madre del demandante (punto 5 de la parte resolutiva), y, en segundo lugar, que no ha habido violación del artículo 8 de la Convención en el presente caso (punto 6 de la parte resolutiva).

Sin embargo, he votado en contra de otros dos puntos de la parte dispositiva (puntos 3 y 4), porque considero que también ha habido una violación del artículo 2 del Convenio por razón del marco legislativo relativo a los actos previos a la eutanasia.

El presente caso es importante: en efecto, parece que es la primera vez que el Tribunal ha tenido ocasión de examinar el alcance y la naturaleza de las obligaciones que incumben al Estado en virtud del artículo 2 con respecto, por un lado, a la eutanasia, y, por otro lado, a los pacientes que padecen trastornos psiquiátricos que solicitan someterse a la eutanasia.

2. Sobre la cuestión de las obligaciones positivas que imponen al Estado de establecer un marco regulatorio efectivo (previendo en particular una investigación a posteriori efectiva), estoy de acuerdo con la conclusión de la mayoría de que en este caso concreto ha habido una violación del artículo 2 por la ausencia en el sistema interno de un control efectivo a posteriori destinado a determinar la causa de la muerte de los pacientes que han sido sometidos a la eutanasia. La independencia requiere no sólo que no exista un vínculo jerárquico o institucional, sino que todos los responsables de realizar una valoración en el marco del procedimiento encaminado a determinar la causa de la muerte de un paciente gocen de independencia formal y de hecho respecto de las personas que participaron en el procedimiento de eutanasia.

3. En las pocas leyes actualmente vigentes sobre eutanasia (suicidio asistido), se pueden distinguir dos tipos de normas: las que prevén un control a priori destinado a determinar si se respetan las garantías legales, y otras que prevén un control a posteriori. El derecho belga es el único que se encuentra en el segundo caso (para un análisis comparativo reciente, véase Lings c. Dinamarca, núm. 15136/20 , §§ 26-31, 12 de abril de 2022) (1) .

Como jueces, estamos llamados a pronunciarnos sobre un caso determinado, teniendo en cuenta los hechos probados que se nos presentan, y a determinar si ha habido o no una violación de uno o más derechos consagrados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950). Por lo tanto, nuestro papel no es el de actuar como legislador ni el de formular principios in abstracto. En Lings v. Dinamarca (sentencia antes citada) de la que tuvo que ocuparse recientemente, el Tribunal recordó que «según su jurisprudencia reiterada, cuando se encuentra ante un asunto que tiene su origen en una demanda individual presentada en virtud del artículo 34 del Convenio, su tarea no es examinar la ley interna en abstracto, sino determinar si la forma en que esa ley se aplicó al solicitante o lo afectó resultó en una violación del Convenio» (Lings, citado anteriormente, § 47).

Por lo tanto, el voto emitido sobre los puntos en los que suscribo o discrepo de la decisión de la mayoría no me obliga para futuros casos en los que la legislación nacional o los hechos sean diferentes, o en los que ninguna ley estuviera en vigor internamente. Hagamos lo que hagamos para aplicar la jurisprudencia del Tribunal, no hay dos casos idénticos, ni siquiera hay interpretaciones homogéneas dentro de nuestra propia jurisprudencia.

En el análisis que sigue, me centraré en la cuestión del cumplimiento del derecho belga en el presente caso, basándome en los hechos probados y considerando si, en la práctica, se han respetado las garantías concretas previstas por el marco legislativo. En consecuencia, después de examinar el caso concreto, llegaré a la conclusión de que ni el control a posteriori de la eutanasia practicada, ni la comisión instituida por la ley belga, cumplieron con la ley belga, y que parece bastante claro que un sistema que prevé el control a posteriori en el caso de las personas que padecen trastornos mentales (vulnerables) es, debido a esta particular vulnerabilidad de las personas afectadas, incompatible en la práctica con las garantías previstas en el artículo 2 del Convenio.

III. Conflicto de interés entre médicos y pacientes

4. Como ya he dicho, estoy de acuerdo con la conclusión de la mayoría de que ha habido una violación del artículo 2 en el presente caso debido a que el médico que realizó la eutanasia también era miembro de la comisión y no se recusó él mismo. Esta sentencia da al legislador y al gobierno belgas indicaciones más concretas sobre la forma en que esta comisión debe organizar el procedimiento de recusación para preservar el anonimato de las personas involucradas (párrafo 177 de la sentencia). En este punto, habiendo sido durante cinco años Vicepresidenta del Comité de Bioética de la Comunidad Autónoma de Aragón (2012-2018, España) y quince años miembro en el Comité de Ética del hospital de mi universidad en Zaragoza (España), creo que si aplicamos los criterios habituales de los conflictos de interés, podemos entender que un médico que ha practicado la eutanasia no puede formar parte de esta comisión y que no basta con que el interesado guarde silencio. Es necesario, en aras de preservar las garantías y el papel de esta comisión, que el interesado se recuse. Concuerdo con lo señalado por la mayoría en el párrafo 178 de la sentencia: «En consecuencia, y teniendo en cuenta el papel crucial jugado por la Comisión en el control a posteriori de la eutanasia, el Tribunal considera que el sistema de control establecido en el caso no asegura su independencia, y ello con independencia de la influencia real que el profesor D. haya podido tener en la decisión tomada por la Comisión en este caso». Estoy de acuerdo con la mayoría en este punto concreto, porque considero que el marco actualmente previsto por la ley belga, que autoriza al médico que ha practicado la eutanasia a participar en las deliberaciones y decidir sobre sus propios actos, es incompatible con las garantías requerido por el artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950), especialmente cuando el paciente en cuestión sufría de trastornos psiquiátricos. Sin embargo, creo que el problema no se limita al caso concreto, y que en general no se puede considerar que el marco legislativo actual, que prevé un control a posteriori de la eutanasia, ofrezca garantías suficientes contra los abusos, independientemente de la influencia real que una persona podría tener sobre la decisión.

5. Veamos la noción de conflicto de intereses entre un médico y su paciente. Esta puede definirse como «una figura moral que aparece en la conducta de una persona cuyo deber u obligación (interés primario) choca con un interés de carácter personal (interés secundario) y que puede desvirtuar el juicio profesional de la persona afectada hasta un punto inaceptable, dando lugar al temor de que la justicia sea burlada» (2) .

Según muchos médicos, «estos debates son coherentes con la preocupación por la justicia y la ética social de las sociedades democráticas, que exigen que las decisiones que afectan a terceros, y en particular a los pacientes, se tomen de acuerdo con las reglas del juego» (3) . Además, «[a]unque en las últimas décadas, en occidente, se ha consolidado el cambio de paradigma en la relación clínica, pasando del paternalismo médico a la promoción de la autonomía del paciente, los pacientes generalmente acuden al sistema de salud para pedir ayuda en un situación de necesidad, confiando en la integridad moral y competencia de los profesionales de la salud. Esta asimetría, que siempre estará presente en la relación clínica, exige un análisis más riguroso de los conflictos de interés en el campo de la medicina que en otros campos donde, como es el caso, por ejemplo, en el contexto de las relaciones comerciales, los usuarios tienen una mayor capacidad para defenderse de los daños causados por decisiones injustas. Por el contrario, los pacientes generalmente se encuentran en una posición de inferioridad cuando se enfrentan a decisiones sesgadas por un conflicto de intereses en el campo de la medicina» (4) .

Además, «la seguridad jurídica y el miedo a la vía judicial pueden llevar a los profesionales a tomar medidas cuyo objetivo principal no sea el interés del paciente sino su propia protección, lo que algunos denominan como "medicina defensiva" y que algunos autores consideran un verdadero conflicto de intereses» (5) .

En el presente caso, considero no sólo que existieron deficiencias en el control a posteriori de la eutanasia, sino que las normas que rigen el funcionamiento de la Comisión no ofrecen las garantías y resguardos exigidos por el artículo 2 del Convenio, y que este modo de funcionamiento no puede considerarse justificado dentro del margen de apreciación de los Estados (6) .

La sentencia no contiene un análisis en profundidad de la forma en que se entiende y se asegura en la práctica la independencia del médico consultado respecto del paciente/médico tratante (artículo 3 de la ley).

IV. El marco legislativo en Bélgica, según se presenta en las observaciones del Gobierno belga

6. En cuanto al control de la comisión, la ley belga de 28 de mayo de 2002 establece un procedimiento de control a posteriori del acto de eutanasia. Dentro de los cuatro días siguientes al acto, el médico deberá presentar declaración ante la Comisión Federal para el Control y Evaluación de la Eutanasia. Como recordatorio, la Comisión en cuestión tiene dieciséis miembros: ocho doctores en medicina, cuatro profesionales del derecho (profesores de derecho o abogados en ejercicio) y cuatro profesionales de los círculos responsables del problema de los pacientes que padecen una enfermedad incurable. Estos miembros son designados por un período renovable de cuatro años, respetando la paridad lingüística y con vistas a asegurar una representación pluralista: la Comisión puede incluir miembros que no estén necesariamente a favor de la despenalización de la eutanasia. La renovación de los miembros de la Comisión se realiza mediante la publicación de una convocatoria de candidatos en el Monitor Belga. Las candidaturas se presentan a la Cámara de Representantes que, después de examinar las aptitudes y cualidades de los candidatos, forma dos listas, una con los dieciséis miembros efectivos y otra con sus suplentes. También cabe señalar que varios médicos que forman parte de la Comisión también tienen experiencia en cuidados paliativos. El legislador quería que la Comisión incluyera médicos con experiencia real en el campo.

7. La Comisión fue diseñada como un puente entre los profesionales de la salud y el poder judicial. Su función principal es proporcionar a la sociedad control sobre los actos de eutanasia. Por lo tanto, su misión es verificar, sobre la base de las declaraciones, que los médicos han actuado de conformidad con las condiciones previstas por la ley. a priori, se preserva el anonimato de todos los participantes, y sólo puede ser levantado respecto del nombre del paciente y de los médicos interesados, no respecto de las deliberaciones de la Comisión. El último párrafo del artículo 8 de la ley de 8 de mayo de 2002 dispone: «[c]uando el levantamiento del anonimato revele hechos o circunstancias susceptibles de afectar la independencia o imparcialidad de un miembro de la Comisión, éste se recusará a sí mismo o podrá ser recusado para el examen de este asunto por la Comisión». Según las observaciones del Gobierno, además de la obligación legal, los miembros de la Comisión deben respetar claramente las normas de conducta y los principios éticos. Cualquier miembro, doctor en medicina o no, que haya tomado parte en un procedimiento de eutanasia guardará silencio si advierte que la Comisión examina un expediente que le concierne directa o indirectamente. No se indica el desistimiento del interesado. De hecho, tal gesto daría lugar a un levantamiento del anonimato no previsto por la ley.

8. Según el Gobierno belga, se levantó el anonimato en varios casos. Podemos referirnos al octavo informe de la Comisión, que abarca los años 2016 y 2017 y dice lo siguiente en la página 26: «En el 23.7% de los expedientes, la Comisión decidió levantar el anonimato y apertura de la parte I, con el fin de solicitar información adicional del médico declarante. Esta apertura del anonimato estuvo presente en el 6,9% de las declaraciones, justificada únicamente por el deseo de la Comisión de consultar al médico, fundamentalmente con fines de información y pedagógicos, imperfecciones en sus respuestas o errores de interpretación sobre los procedimientos seguidos. Sin embargo, estas investigaciones no cuestionaron el cumplimiento en sí de las condiciones legales. En estos casos, no se solicitó respuesta del médico. En el 16,8% de las declaraciones, la apertura de la parte I tenía por objeto obtener del médico información adicional solicitada por la Comisión sobre uno o más puntos del documento que estaban incorrectamente, insuficientemente o no cumplimentados. La mayoría de estos puntos se referían a la falta de información administrativa o detalles de procedimiento. Todas las respuestas proporcionadas aportaron información útil y las declaraciones pudieron aceptarse». Si la Comisión no estuviera satisfecha con las explicaciones escritas del médico, o incluso con la información escrita comunicada por los médicos que deben ser consultados, la Comisión invita al médico en cuestión a comparecer ante la Comisión. Esta situación sólo se planteó en cinco reconocimientos posteriores a 2015. En cuatro de esas cinco ocasiones, la Comisión consideró que las explicaciones que le habían dado los médicos durante las audiencias eran suficientes para llegar a la conclusión de que se habían respetado las condiciones esenciales previstas por la ley. Sólo en un caso, el expediente fue remitido a los tribunales (7) .

V. El punto de vista del demandante

9. Sobre este punto, el demandante alega por el contrario en sus observaciones (§ 21) que el modo específico de funcionamiento de la comisión requiere un examen más detallado (8) .

Para empezar, el expediente comunicado a la comisión es anónimo en principio: no contiene los datos personales de la persona y los médicos en cuestión. Solo cuando la comisión decide levantar el anonimato ésta misma tiene acceso a esta información (artículo 8 de la ley). Según el solicitante, el Gobierno explicó en sus observaciones que el artículo 8 de la ley belga establece que «Cuando el levantamiento del anonimato revele hechos o circunstancias que puedan afectar la independencia o imparcialidad del juicio de un miembro de la Comisión, este miembro se recusará a sí mismo». o puede ser recusado para el examen de este asunto por la Comisión». En la práctica, sin embargo, se mantiene el anonimato en la mayoría de los casos, como, aparentemente, en el presente caso. Por lo tanto, la ley no contiene disposiciones destinadas a prevenir los conflictos de intereses. Además, es probable la existencia de conflictos de interés, dada la cantidad de médicos que son miembros de la Comisión y practican la eutanasia. El peticionario sostiene que no se dispone de información detallada sobre las prácticas de los médicos, pero en el informe de 2012 se afirma que de los cuatro médicos de habla francesa que formaban parte de la comisión, tres también formaban parte del directorio de la ADMD, y de los cuatro médicos de habla neerlandesa cuya presencia en el comité era requerida por ley, dos también formaban parte de la junta directiva de la asociación LEIF.

En conclusión, es fácil observar que las garantías previstas en el contexto de la aplicación de la ley están fallando, en particular con respecto al sistema de «control», que el organismo responsable de garantizar las garantías caso por caso la base del caso debe ser independiente y que debe ser necesaria una revisión judicial efectiva.

10. El solicitante alega un conflicto de intereses (Observaciones del solicitante, § 64). Por mi parte, considero que para garantizar la rendición de cuentas en la práctica de todos los involucrados, el público debe tener el derecho de escrutinio sobre la investigación y sus hallazgos, y la investigación debe realizarse de manera independiente, tanto en el plan jerárquico como institucional, con respecto a las personas involucradas. A tal fin, los familiares de los fallecidos deben tener acceso al expediente de investigación porque son los únicos garantes e interesados, especialmente cuando se trata de personas vulnerables, frágiles y aisladas (Hugh Jordan v. United Kingdom, núm. 24746/94 , § 109, 4 de mayo de 2001).

Refiriéndose al párrafo 3 de las observaciones del Gobierno belga, el solicitante alega además lo siguiente en sus observaciones (Observaciones del solicitante, § 66): «Además, el gobierno belga revela que la decisión de la comisión en este caso fue tomada "por unanimidad". No hay nada que sugiera que alguno de los miembros se abstuvo. En consecuencia, o el Dr. D. votó a favor de aprobar la eutanasia en este caso, o la información proporcionada por el gobierno demandado es falsa o engañosa, lo que nuevamente muestra las disfunciones del mecanismo de control que las autoridades belgas afirman haber puesto en marcha».

11. Según el Gobierno, la práctica es que la persona que participó en el procedimiento de eutanasia que se examina permanece en silencio. Pero, si las deliberaciones son confidenciales, ¿cómo podemos estar seguros, a posteriori, que el interesado ha guardado silencio? Además, solo un colega de la persona en cuestión podría tener sospechas y hacer un informe. Todo esto es muy poco probable.

Por otro lado, es común en formaciones judiciales y otros órganos que la persona que se recusa no esté presente en la sala de deliberación cuando se considera el caso en cuestión (Paul and Audrey Edwards v. United Kingdom, no _ 46477/99 , §§ 80-84, CEDH (LA LEY 16/1950) 2002 —II, y McKerr v. Reino Unido, n.^o 28883/95 , § 34, CEDH (LA LEY 16/1950) 2001 —III).

12. En el párrafo 43 de sus observaciones, el solicitante alega lo siguiente: «[L]a ley belga exige que se presente una solicitud por escrito en cada caso. Sin embargo, del primer informe de la comisión federal se desprende que no se hizo ninguna solicitud por escrito en catorce declaraciones, y que la Comisión no comunicó ninguno de estos casos al fiscal. Además, el informe es un documento oficial comunicado al Senado belga, que también se ha abstenido de tomar cualquier medida al respecto [Comisión Federal de Control y Evaluación, primer informe (2004), p. 18]. Asimismo, este informe menciona varios casos de "suicidio asistido por un médico". Sin embargo, este procedimiento no está cubierto por la ley belga y, a pesar de la decisión del Parlamento de no legislar sobre esta práctica, el comité escribe que considera "que (...) esta práctica (...) entra en el contexto de la eutanasia como se define por la ley (...)" [ ibídem, p. 17. Véase también el segundo informe de la comisión (2006), pág. 24. Véase también el tercer informe del comité (2008), pág. 24. Tales violaciones se registran hasta el quinto informe (2012), pág. 17]. La comisión es incompetente para reescribir la ley de esta manera».

13. De los 12.000 casos examinados por la comisión, solo uno fue comunicado a la fiscalía (Observaciones del demandante, § 71), y este caso solo se informó porque había sido mencionado en un documental que se había emitido en Australia. Se trataba del caso de una mujer de ochenta y cinco años que padecía depresión desde la repentina muerte de su hija. Sin embargo, el médico que había realizado la eutanasia no había consultado a ningún psiquiatra (ibid). Este caso fue desestimado debido a que no cumplía con los requisitos legales para los casos de eutanasia. De hecho, el veneno había sido entregado por el médico, por supuesto, pero la demandante se lo había administrado ella misma (ibid., § 72).

Solo un caso llegó al Tribunal de lo Penal de Gante. Cerrado el 31 de enero de 2020, resultó en tres absoluciones a pesar de que ambas partes reconocieron que la firma de uno de los tres médicos que aparentemente autorizó la eutanasia había sido «utilizada indebidamente (...) por los otros dos médicos» (Observaciones del solicitante, § 45; el gobierno belga confirmó este punto en sus observaciones (9) ).

VI. La desaparición del documento de registro de la eutanasia

14. Ya en 1996, una de las primeras tareas que se me encomendaron —y de la que fui responsable hasta 2013— en el marco de mis funciones dentro del Comité de Ética Médica del hospital Lozano Blesa de la Universidad de Zaragoza (España) fue examinar los formularios de consentimiento informado de todos los servicios hospitalarios con el fin de verificar que cumplieran con los requisitos de la legislación española, la Ley General de Sanidad (LA LEY 1038/1986) (N.^o 14/1986, 14 de abril de 1986), a raíz de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 41/2002, de 14 de noviembre de 2002, sobre la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones aplicables en materia del derecho a la información y de documentación clínica. Había más de sesenta impresos de consentimiento informado diferentes, teniendo en cuenta la diversidad de las áreas sanitarias en cuestión.

15. Según consta en el expediente ante el Tribunal y reproducido en la sentencia, el documento de registro de consentimiento de los médicos a la eutanasia no fue comunicado al Dr. C. con el resto del expediente médico (párrafo 34 de la sentencia), y la Comisión se negó a proporcionar una copia al solicitante por ser confidencial (párrafos 35, 37 y 38). Además, el demandante no pudo consultarlo entre el 26 de junio de 2012, fecha en que la Comisión, cuyo copresidente era el profesor D., lo examinó y concluyó por unanimidad que la eutanasia se había practicado en las condiciones y procedimiento previstos por la ley (párrafo 30), y el 4 de marzo de 2020, fecha en que se adjuntó su segunda parte, la parte anónima, a las observaciones comunicadas por el gobierno belga al Tribunal.

16. Se desprende de la versión de los hechos que se reprodujo en la sentencia del Tribunal y que consideramos establecida que cuando el Dr. C., a quien el demandante había designado para tener acceso al historial médico de su madre (párrafo 31), consultó el expediente el 2 de agosto de 2013, se dio cuenta de que no estaba la constancia de registro de eutanasia (párrafo 34). El 23 de octubre de 2013, el solicitante solicitó nuevamente a la Comisión una copia de este documento, pero esta solicitud quedó sin respuesta (párrafo 35). El 16 de febrero de 2014 presentó una denuncia ante el colegio médico, pero no obtuvo respuesta (párrafo 36). Volvió a solicitar una copia del documento de registro de eutanasia el 4 de marzo de 2014. Sin embargo, la Comisión se basó erróneamente en la alegación de que el solicitante no tenía derecho a consultar los datos en cuestión. De hecho, la legislación belga establece que los familiares del paciente y/o las partes interesadas tienen derecho a acceder al expediente una vez realizada la eutanasia, excepto en los casos en que el paciente haya indicado expresamente que no autoriza a nadie a acceder post mortem a los datos que le conciernen, lo que no hizo la madre del demandante en el presente caso.

La primera denuncia que el demandante interpuso ante el Ministerio Público el 4 de abril de 2014 no fue contestada hasta tres años después, en 2017, y es claro que se reactivó el procedimiento porque el demandante acudió al Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 15 de octubre de 2014 (párrafos 39-40). Sin embargo, el Tribunal rechazó esta primera solicitud por no haberse agotado los recursos internos (párrafo 40). Por lo tanto, el 8 de mayo de 2017, el Fiscal de la Corona decidió desestimar la denuncia por no haber pruebas para concluir que la eutanasia se había realizado en violación de los requisitos legales (párrafo 41).

Una vez más, fue solo después de que el demandante presentara una nueva demanda ante el TEDH, el 6 de noviembre de 2017, después de que el gobierno belga tuvo conocimiento de que el TEDH se había hecho cargo del caso, cuando las autoridades judiciales decidieron el 2 de mayo de 2019 reabrir un proceso penal. investigación a nivel interno, que se cerró el 11 de diciembre de 2020 (párrafo 49).

17. Otro elemento llamativo muestra claramente que la ley no ofrece garantías ni salvaguardias a las personas vulnerables a nivel procesal: ya que el perito médico que fue instruido por el juez de instrucción para examinar el historial médico de la madre del demandante (párrafo 45) y que presentó un informe de once páginas, advierte curiosa y misteriosamente, como se indica en las últimas líneas del párrafo 46 de la sentencia, «que no existía en el expediente un solo documento relativo a la declaración de eutanasia presentada a la comisión, ni a su evaluación por este último» (párrafo 46).

Sobre la base de todos estos elementos, el fiscal consideró que la eutanasia de la madre del demandante había cumplido con las condiciones prescritas por la ley. En mi humilde opinión como juez, uno se pregunta sobre qué base el fiscal pudo llegar a tal conclusión cuando ni él, ni nadie más durante el proceso vio el documento de registro de la eutanasia (párrafo 48).

18. Este elemento sigue siendo asombroso. Precisamente por la falta del formulario de consentimiento informado una Sala de la Sección Tercera de la Corte condenó por unanimidad a España en el caso Reyes Jiménez, donde los padres de un menor de seis años no habían dado su consentimiento por escrito ante una operación quirúrgica para la cual la legislación española exigía tal documento, y cuando se acreditaba que el documento en cuestión no estaba firmado y que los tribunales españoles (en el marco del recurso contencioso-administrativo que habían interpuesto los padres de la demandante contra el hospital por falta de consentimiento informado) habían querido proteger al médico que había practicado la operación y que había escrito de su puño y letra en el expediente del niño que «la familia ha[bía] sido informada» (Reyes Jiménez c. España, núm. 57020/18 , 8 de marzo de 2022).

VII. La reapertura del documento de registro de eutanasia y el contenido de este documento

19. La sentencia destaca acertadamente que el demandante no pudo acceder al expediente de su madre a posteriori y que el procedimiento fue muy largo, se prolongó durante ocho años hasta que el caso se cerró en 2020. Esta observación lleva a la conclusión de que las garantías procesales no se cumplieron en relación con varios aspectos.

20. En primer lugar, fue a raíz de la demanda que el hijo de la fallecida presentó ante el Tribunal cuando el demandante pudo tener acceso por primera vez al documento de registro de eutanasia, cuando el documento en cuestión fue presentado ante el TEDH. En particular, se denegó al solicitante (o a su representante, es decir, al médico designado por él) el acceso al documento en cuestión durante ocho años (Alegaciones del solicitante, § 11). En la misma línea, solo cuando el caso estuvo ante el TEDH, el Gobierno comunicó el documento en cuestión al demandante. Como señalamos anteriormente, la Comisión se negó a dar acceso a este documento al médico designado por el solicitante; sin embargo, de acuerdo con la ley belga, un médico designado por un miembro de la familia puede ver el expediente. El Gobierno belga sostiene que el acceso a dicho documento debe obtenerse de un juez, pero en el presente caso, el demandante ya era parte en un proceso penal que era archivado constantemente.

21. En segundo lugar, y este punto es aún más importante, si bien la ley belga ofrece varias garantías con respecto a la eutanasia de pacientes que padecen trastornos mentales (para estos pacientes se requieren tres informes médicos, dos de los cuales deben ser elaborados por psiquiatras, mientras que para los otros pacientes sólo se deben presentar dos informes), el médico que realizó la eutanasia en este caso solicitó que los otros dos informes fueran redactados por psiquiatras miembros de LEIF (LevensEinde InformatieForum), asociación fundada y presidida por el Dr. D., y que por lo tanto no cumplía las condiciones requeridas de independencia (Observaciones del demandante § 12, p. 4-5). Como se puede verificar a partir de los documentos comunicados al TEDH, el documento que registra la eutanasia de la madre del demandante no cumplía con los requisitos de la ley belga. En efecto, tal como explica el solicitante, «consta que una de las consultas requeridas se realizó (pregunta 9.2) el 17 de enero de 2012; sin embargo, también según el formulario (pregunta 8), la solicitud oficial de eutanasia se hizo tan sólo el 14 de febrero de 2012. Además, la ley exige explícitamente que los médicos consultados sean independientes del médico "tratante" y del paciente. Por lo tanto, parece que este psiquiatra debería haber sido excluido ya sea por sus vínculos anteriores con el médico tratante, o por sus vínculos anteriores con el paciente, o por ambas razones. En consecuencia, no hay pruebas que respalden la afirmación del Gobierno de que "se obtuvo la opinión de dos médicos independientes". Además, cuando el representante del solicitante [es decir, el médico designado por el solicitante de conformidad con el artículo 9 de la Ley de derechos de los pacientes] examinó el expediente médico en presencia del Dr. D., explicó que los tres médicos que habían autorizado la eutanasia eran él mismo y los doctores T., y V. o B. (psiquiatra habitual del paciente). Sin embargo, esta declaración no concuerda con la información que proporcionó en el formulario. Efectivamente, en el formulario se indicaba que el examen había sido realizado por el Doctor D. y dos médicos de la asociación LEIF, de los cuales sólo uno era psiquiatra. Además, en las notas de la paciente consta que "los contactos con el doctor B. ya no tienen utilidad" a partir del 11 de marzo de 2021. Al parecer, el psiquiatra habitual de la paciente había sido retirado del proceso; sin embargo, las notas y documentos difundidos no muestran claramente quién validó este acto letal en circunstancias en que no menos de seis médicos —algunos de los cuales consideraron que no se cumplían las disposiciones de la ley sobre eutanasia— fueron parte en el procedimiento» (Observaciones del demandante § 12, página 5).

22. Además, se debate la cuestión de qué se considera una depresión incurable. Aunque el TEDH no disponga de la inmediatez de la prueba, de la lectura de los documentos comunicados por el demandante se desprende que, en el caso concreto de su madre, no se respetó la legislación belga. El 19 de abril de 2012, el Dr. D. practicó la eutanasia por inyección letal a la madre de la demandante, alegando que sufría una depresión «incurable». En el momento de los hechos, la demandante gozaba de buena salud física, pero sufría de depresión desde hacía varios años. El doctor D. no tenía ninguna titulación conocida en el campo de la psiquiatría, y el psiquiatra que había tratado a la madre de la demandante durante veinte años consideró que la depresión que padecía no era incurable y que, por lo tanto, no se daban las condiciones necesarias para practicar la eutanasia. Los médicos habituales de la madre de la demandante se negaron a autorizar la eutanasia de la madre del demandante. Por esta razón, ella buscó un nuevo médico de la asociación militante a favor de la eutanasia que accediera a realizar el acto. En el expediente existe una diferencia entre la opinión médica de los médicos que conocieron al paciente y la del Gobierno, que en sus observaciones considera incurables la depresión y cualquier forma de enfermedad mental.

23. La eutanasia plantea dos cuestiones cruciales en el caso de los pacientes con trastornos mentales. El primero se relaciona con la diversidad de opiniones de los psiquiatras sobre la cuestión de saber si un paciente que padece trastornos psiquiátricos, y en particular depresión, es incurable o no. El segundo se relaciona con la cuestión de si un paciente que padece una enfermedad mental goza de la autonomía necesaria para consentir de manera informada un procedimiento de eutanasia. Siendo nuestro papel como jueces pronunciarnos sobre un caso determinado, debo decir que la lectura de las observaciones de las partes me planteó muchas preguntas: dada la gran heterogeneidad de las opiniones médicas, me pregunto si la paciente realmente era plenamente autónoma, consciente y libre para tomar esta decisión. El procedimiento seguido en el país, tanto por la Comisión como por la fiscalía y los tribunales, revela muchos datos discordantes.

VIII. Examen, en virtud del artículo 8 del convenio, de la comunicación a la familia de la decisión de practicar la eutanasia. el principio de autonomía del paciente y los otros tres principios de la bioética

24. Desde la perspectiva del artículo 8 de la Convención, yo también suscribo la determinación de admisibilidad y aplicabilidad de este artículo, y la conclusión de que no hay nada en el presente caso que apoye la conclusión de que existe una violación por cuenta de la decisión de la madre de la demandante de solicitar la eutanasia sin informar a sus hijos.

25. En el caso particular de este demandante, varios elementos revelan problemas de comunicación entre él y su madre, lo que nos lleva a concluir en este caso que no ha habido violación del derecho del demandante al respeto a su derecho familiar (Art. 8) por motivos que nadie puede obligar a un adulto que no lo desee a mantener una relación con sus hijos adultos. Sin embargo, esto no significa que el papel de la familia deba quedar excluido de los medios que pueden utilizarse para prevenir casos de suicidio motivados precisamente por un sentimiento o una situación de soledad.

26. El hecho de que en este caso la madre de la demandante no quisiera informar a sus hijos de la decisión que había tomado, o que finalmente sólo accediera a enviarles un correo electrónico, no significa que la vida y el entorno familiar de la paciente no deba ser tenido en cuenta, para nada, por los médicos, especialmente cuando el paciente sufre de trastornos psiquiátricos. En pacientes con enfermedad mental puede darse una pérdida de autonomía; también se puede observar una tendencia al aislamiento y al suicidio. Una de las reglas a seguir en psiquiatría es precisamente evitar dejar solos a estos pacientes.

27. Como precaución, cabe señalar que no puede decirse en general que el principio de autonomía prevalece sobre los otros tres principios de la bioética en todos los casos y a toda costa. En particular, debemos tener en cuenta las consecuencias de nuestros actos sobre el resto de la unidad familiar o el círculo de amigos.

28. La sentencia hace una breve referencia a la guía del Consejo de Europa sobre pacientes al final de la vida (Guía sobre el proceso de toma de decisiones en relación con el tratamiento médico en situaciones al final de la vida, apartado 68 de la sentencia).

Vale la pena recalcar que la guía se refiere a los cuatro principios de la bioética. Si bien se enfoca en el proceso de toma de decisiones y no aborda el tema de la eutanasia o el suicidio asistido, que algunas leyes nacionales permiten y regulan a través de normas específicas, contiene algunas definiciones que son útiles en este caso. Sus partes relevantes dicen lo siguiente (p. 9-10):

«El problema del proceso de toma de decisiones relativas a los tratamientos médicos al final de la vida cuestiona los grandes principios éticos reconocidos a nivel internacional, que son en particular la autonomía, la beneficencia, la no maleficencia, la justicia. Estos principios constituyen los derechos fundamentales consagrados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) y aplicados en el campo de la medicina y la biología por el Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina. Estos principios están estrechamente relacionados y sus interrelaciones deben tenerse en cuenta al considerar su aplicación.

A. El principio de autonomía

El respeto por la autonomía comienza con el reconocimiento de la legitimidad y la capacidad de una persona para tomar decisiones personales. El principio de autonomía se implementa en particular a través del ejercicio del consentimiento libre, es —decir, sin coacciones o presiones indebidas, e informado, es decir, después de la entrega de información adecuada a las intervenciones propuestas. La persona puede retirar su consentimiento en cualquier momento.

(...)

Las situaciones de final de vida corresponden muy a menudo a un alto grado de vulnerabilidad en la vida de un ser humano, lo que puede tener un profundo impacto en la capacidad de los pacientes para ejercer su autonomía. (...)

La autonomía no implica el derecho del paciente a recibir cualquier tratamiento que solicite, en particular cuando el tratamiento en cuestión se considere inadecuado (...). En efecto, la decisión en materia asistencial resulta del encuentro de la voluntad del paciente y de la valoración de la situación por parte de un profesional, con sujeción a sus obligaciones profesionales y, en particular, a las derivadas de los principios de beneficencia y no —maleficencia, así como justicia.

(...)

Los principios de beneficencia y no —maleficencia se refieren a la doble obligación del médico de buscar maximizar el beneficio potencial y limitar en lo posible el daño que puede resultar de una intervención médica. El "equilibrio" entre los beneficios y los riesgos de daño es un punto esencial de la ética médica. El daño previsto puede ser no sólo físico, sino también psíquico, o constituir una invasión de la intimidad de la persona.

A nivel normativo, estos principios encuentran expresión en el derecho a la vida consagrado en el artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) y el derecho a la protección contra los tratos inhumanos y degradantes establecido en el artículo 3. También subyacen —en la afirmación de la primacía de la ser humano por encima del interés exclusivo de la sociedad y de la ciencia, previsto en el artículo 2 del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, y muy concretamente la obligación de respetar las normas profesionales y las obligaciones a que se refiere el artículo 4 de este último Convenio.»

IX. El riesgo de reemplazar el antiguo paternalismo médico por el actual maltrato médico y el riesgo al que los pacientes vulnerables se vean expuestos por una falsa autonomía del paciente y por la exclusión familiar

29. Invocar el principio de autonomía sin tener en cuenta los otros tres principios de la bioética no tiene sentido desde el punto de vista jurídico. No solo eso, sino que la noción de autonomía es, como muchas otras nociones jurídicas, un concepto abstracto que puede definirse de muchas maneras. Los países occidentales han pasado de una medicina «paternalista», en la que el médico decidía todo sin mantener informado al paciente ni obtener su consentimiento, a un nuevo enfoque de la salud en el que es el paciente adulto y capaz es el responsable de la toma de decisiones sobre su salud. En el pasado, la familia tomaba decisiones sin tener en cuenta los deseos del paciente o sin consultarle. Hoy, en cambio, asistimos a otro tipo de riesgos para el respeto a la dignidad y los derechos de los pacientes, siendo el primero dejar de nuevo a una persona indefensa y vulnerable sola en manos del médico, aislándola de familiares y amigos (10) .

30. En el presente caso, la madre del demandante estaba sola y aislada (véase el apartado 18 de la sentencia): su marido había muerto dos años antes y su hija vivía en el extranjero, lo que le impedía ver a sus nietos. Es interesante señalar que uno de los médicos de la paciente, el Dr. B., se tomó la libertad de considerar que ya no tenía sentido contactar a los hijos de la paciente (párrafo 23). Esto significa que, en última instancia, es el médico quien decidió en lugar de la paciente.

31. Hay muchas maneras de ver la autonomía. Algunos lo ven como una dimensión relacional (en la que encaja el entorno del paciente): consideran que la autonomía de una persona no es absoluta (11) , esté enferma o sana, y que en el fondo todos somos dependientes unos de otros, en otras palabras, que no solo tenemos derechos, sino también obligaciones entre nosotros. Otros tienen una visión puramente individualista de la autonomía, donde la relación entre el médico y su paciente se limita a una relación contractual y, en última instancia, presenta un riesgo de abandono del paciente vulnerable, especialmente si este padece una enfermedad mental o la enfermedad de Alzheimer. — que se encuentra luchando con el anonimato del sistema de salud y la arrogancia del médico, cada vez más alejado de su familia y amigos.

32. Varias de las ONG que remitieron su informe al TEDH en este caso insistieron en el carácter relacional de la vida humana, así como en la dificultad que existe para saber si la autonomía de una persona se ve disminuida por causa de la enfermedad (European Centre for Law and Justicia, párrafo 104 de la sentencia; Instituto Ordo Iuris, párrafo 110; Dignitas, párrafo 108). Se ha establecido que en las sociedades europeas en las que las familias apoyan a las personas con enfermedades mentales, la tasa de suicidio es muy inferior a la observada en países donde el Estado es más intervencionista en el campo de la salud y donde los medios económicos son quizás más importantes, pero donde los pacientes se quedan solos (12) .

33. Todas las terceras partes que han intervenido aportando sus observaciones ante el TEDH en este caso coinciden de una forma u otra en la importancia del apoyo familiar para las personas con enfermedad mental que deseen tomar esta decisión. Es más, algunos, como Ordo Iuris, insisten en las repercusiones que tal decisión puede tener en los demás miembros de la familia: para cualquier persona adulta la posibilidad de decidir, de forma autónoma, cómo y cuándo terminar con su vida (lo cual es discutible), no se puede negar que tal decisión conlleva graves consecuencias para la vida privada y familiar de los amigos, cónyuges y parientes de la persona en cuestión» (Observaciones del Ordo Iuris, § 14). La eutanasia no afecta sólo a quienes deciden someterse a ella. Afecta también a los miembros de la familia del interesado, ya que su muerte destruye toda posibilidad de vínculo con él (ibíd., § 15). Las terceras partes también se refieren al trauma vivido por familias en las que un miembro se suicida sin haber informado a sus parientes, y evocan un derecho a despedirse (ibid., § 16) (13) .

34. La asociación Dignitas defiende la idea de poder discutir libremente el deseo de una persona de terminar con su vida, y ofrece sus servicios de diálogo y asistencia en este sentido. Esta asociación apoya el suicidio asistido. En sus observaciones, afirma lo siguiente: «La publicación sobre el suicidio muestra que la tasa de suicidios en Suiza ha estado disminuyendo constantemente desde 2005. Al mismo tiempo, la tasa de suicidios asistidos ha aumentado durante el mismo período. Sin embargo, las cifras absolutas de casos de suicidio asistido/acompañado siguen siendo moderadas: "En 2014, la Oficina Federal de Estadística registró 742 casos de suicidio asistido entre personas que residen en Suiza. Esto corresponde al 1,2% de todas las muertes"». También hace campaña para que la familia participe en el proceso y sea informada de la decisión de la persona, aunque admite que la experiencia demuestra que esto no siempre es posible con algunos familiares que no respetan la decisión de la persona en cuestión. Por el contrario, insiste en la necesidad de prevenir los casos de suicidio: «[e]n otras palabras: del deber social nace del deber del Estado de velar por que se prevengan las muertes prematuras. Es importante —y por desgracia esto se olvida a menudo— tomar medidas eficaces para prevenir los intentos de suicidio y, por tanto, los suicidios en particular».

35. Care Not Killing es una alianza de varias personas y organizaciones que trabajan en las áreas de discapacidad y derechos humanos, salud y cuidados paliativos, entre otras (Observaciones de Care Not Killing, § 1.1). Proporciona información sobre cómo se organiza el suicidio asistido en Bélgica. El suicidio asistido es un servicio público, financiado por el estado, con todos los gastos cubiertos por un seguro médico público. El estado financia todos los hospitales públicos, donde se realiza el 42% de los casos de eutanasia. También financia establecimientos semiprivados, incluidos los asilos de ancianos, donde se realiza el 12% de los casos de eutanasia. También remunera al médico que redacta el certificado de eutanasia antes y al que realiza la eutanasia, ya sea que se realice en uno de los lugares mencionados anteriormente o en el domicilio del paciente. También cubre el costo de las sustancias que se administran como parte del procedimiento de eutanasia (ibid., § 3.1.) (14) . Los médicos son las únicas personas autorizadas para realizar la eutanasia y son «agentes del Estado».

36. Care Not Killing enfatiza la importancia del artículo 8, que consagra el derecho al respeto de la vida familiar, en conjunción aquí con el artículo 2, que consagra el derecho a la vida: «La muerte de una persona afecta necesariamente los intereses de un gran número de personas, en la medida en que entre en el ámbito del artículo 8» (ibíd., § 12.2). «Esto es una consecuencia de la naturaleza relacional de la existencia humana, una relacionalidad que se refleja en las consideraciones sociales descritas en el artículo 8 § 2» (ibíd., § 12.3). Care Not Killing argumenta que la supuesta eutanasia voluntaria de pacientes con trastornos mentales incapacitantes termina convirtiéndose en eutanasia no voluntaria (ibíd., § 12.4), y que la relación entre el paciente y sus médicos también se ve afectada.

37. Por su parte, el Centro Europeo para el Derecho y la Justicia (ECJJ) destaca el riesgo de abuso y se refiere a varios casos (15) así como a problemas vinculados a una posible falta de autonomía entre pacientes con trastornos mentales. «Para el Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (DSM 5), el deseo de morir es uno de los indicadores para el diagnóstico de depresión (American Psychiatric Association, 2013). A causa de la depresión, el deseo de morir y la petición de eutanasia que de ello resulta, pueden ser, pues, más el síntoma de la afección que la manifestación bien meditada de la voluntad. En esta situación, la capacidad del paciente para decidir sobre su propia muerte puede verse seriamente cuestionada» (Observaciones de la CEDJ, § 5) (16) . El CEDJ añade que según el Comité Belga por los Derechos de las Personas con Discapacidad, los pensamientos suicidas de una persona deprimida son consecuencia de su discapacidad, y no una expresión libre de su voluntad. Considera que es problemático afirmar que una persona en tal situación está en posesión de su plena libertad de consentimiento y de su capacidad de discernimiento, y que está expuesta a un riesgo de abuso y de «compra médica» (17) .