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I. Planteamiento

1. Crisis de liquidez y aumento de la inflación

En los últimos meses, distintas voces vienen alertando del riesgo de una recesión mundial que podría tener lugar a lo largo de 2023. Los Bancos Centrales del mundo entero han incrementado los tipos de interés de forma coordinada a niveles desconocidos en los últimos 50 años y es previsible que esta tendencia continúe hasta bien entrado 2023, según un estudio del Banco Mundial (1) . Al mismo tiempo, Europa acumula un índice de inflación del 3,1% en 2021 y del 9,1% en 2022, mientras que los números de Estados Unidos no son muy distintos (4,7% en 2021 y un 8,2% en 2022) (2) .

La protección frente a la pérdida de valor del dinero se ha convertido en la principal preocupación de los inversores, y las cláusulas de revisión de rentas han cobrado una relevancia sin precedentes en la negociación de los contratos de arrendamiento. Además, tanto los financiadores tradicionales (entidades de crédito) como los alternativos (fondos de deuda) se muestran recelosos a la hora de conceder préstamos a largo plazo, por el mayor riesgo del contexto macroeconómico y por la posibilidad de que el interés pactado no compense la depreciación real del dinero a lo largo del plazo del préstamo si la inflación persiste (escenario probable en opinión del inversor e historiador Russell Napier) (3) . Si sumamos todas estas circunstancias, tenemos la tormenta perfecta que dificulta cada vez más el acceso a las fuentes de financiación.

Desde hace algún tiempo, los actores del sector inmobiliario andan a la búsqueda de una fórmula que sirva, por una parte, para conceder financiación a quienes la necesitan (v.g., grupos hoteleros u operadores de supermercados que buscan adquirir nuevos activos o acometer inversiones intensivas en capex) y que, a su vez, proteja a los financiadores de la inflación.

Pues bien, es posible que dicha fórmula exista, y a ello vamos a dedicar las siguientes líneas.

2. Una variante alternativa del «sale-and-leaseback»

En un artículo publicado hace meses (4) analizamos el subarriendo sobrevenido como aspecto específico de las operaciones de sale-and-leaseback. En aquel trabajo expusimos cómo este tipo de transacciones se han convertido en tendencia en los últimos tiempos, particularmente en el sector retail (supermercados y centros comerciales). Se trata de una versión moderna de la constitutum possessorium del Derecho romano, mediante la cual una sociedad vende un inmueble a un inversor, permaneciendo en el mismo como arrendataria. El inversor se asegura una rentabilidad, pues adquiere el activo arrendado desde el primer momento, generalmente en condiciones muy favorables (bajo arrendamientos «triple neto»). Por su parte, el vendedor —y nuevo arrendatario— consigue una importante inyección de liquidez, que puede reinvertir en su negocio.

Existe una diferencia esencial entre el sale-and-leaseback convencional y la variante que proponemos y analizamos en este artículo (que llamaremos compraventas con cesión de superficie o «CCS»). En la CCS, el comprador no arrienda el edificio al vendedor, sino que constituye un derecho de superficie a su favor. De este modo, el vendedor devendría titular de la edificación existente sobre la misma, o de cuanto construya sobre ella. La CCS se diferenciaría también del sale-and-leaseback «ad meliorandum» en que el vendedor se convierte en arrendatario con facultad (u obligación) de edificar, generalmente bajo un contrato de promoción delegada, pues el arrendatario no adquiere la propiedad de lo construido, sino que la edificación «acrece al suelo».

A efectos puramente ilustrativos, y como «caso base», vamos a suponer que la transacción se realiza sobre un hotel situado en Madrid, correspondiente a una única finca registral (5) . El valor de la finca es de 100 millones, de los cuales 70 corresponden a la edificación y 30 al suelo, tomando como referencia los valores catastrales. Asumimos que se trata de una inversión brownfield (es decir, que el hotel ya está terminado). No obstante, nada impide seguir esta estructura para un proyecto greenfield (en que el edificio esté aún por construir, de manera que el vendedor —y nuevo superficiario— complete su construcción). Pero debemos tener en cuenta que la facultad del Fondo de resolver el derecho de superficie por impago no sería la misma en ambos supuestos, como veremos más adelante.

En el mundo anglosajón se utilizan desde hace tiempo figuras parecidas a la CCS que proponemos, como el llamado income strip y el ground rent, que conducen a resultados similares a los de la CCS, aunque no idénticos (6) .

II. Esquema de la operación

La transacción podría tener lugar en un único cierre notarial, y podría instrumentarse en una única escritura, puesto que, por las razones que veremos, existen buenos argumentos para considerar que se trataría de un negocio jurídico unitario. En el cierre, la sociedad titular del hotel necesitada de liquidez (en adelante, el «Financiado») vendería la finca a un banco o a un fondo de financiación alternativa (en adelante, el «Fondo»). En unidad de acto, el Fondo constituiría un derecho de superficie a favor del Financiado, que continuaría operando el hotel como hasta la fecha. A efectos de fijar los precios de la operación, tendríamos dos alternativas:

• (i) Opción 1: el Fondo compraría la finca por 100 millones, y constituiría el derecho de superficie a favor del Financiado por un precio de 70 millones. Se compensarían los pagos entre las partes, por lo que el Fondo entregaría al Financiado 30 millones el día del cierre (esta compensación no reduciría la carga fiscal que explicaremos más adelante).
• (ii) Opción 2: el Fondo compraría la finca por 30 millones, y se otorgaría un valor testimonial al derecho de superficie (v.g., de 1 Euro).

En ambos casos, el efecto neto sería una entrega de 30 millones del Fondo al Financiado. Desde una perspectiva económica (que no jurídica), estaríamos ante un préstamo de 30 millones, a devolver mediante pagos del canon de superficie durante toda la vida del derecho. Más adelante analizaremos las ventajas e inconvenientes que presentarían ambas opciones.

El tratamiento de la compraventa podría ser el propio de un leaseback de los previstos en el apartado 3 de la Norma y Registro y Valoración 8ª del PGC, pues la venta sería, en realidad, un método de financiación (7) . Sin embargo, tanto este punto como las cantidades por las que se han de registrar contablemente los distintos activos adquiridos deberían confirmarse con los asesores financieros y fiscales para cada operación.

III. Contenido básico de la escritura de CCS

La escritura podría denominarse «decompraventa con cesión de superficie», que nos parece el término más correcto técnicamente. Ello sin perjuicio de que estas operaciones podrían tener una denominación distinta a efectos comerciales, como «leaseback de superficie» o «cesión de suelo». Además del precio de la compraventa y de la constitución del derecho de superficie que hemos mencionado antes, la escritura debería regular los siguientes extremos:

(1) Duración del derecho de superficie: el plazo podría ser de hasta 99 años, según establece el art. 53 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16530/2015) (en adelante, la «LS»). Hasta la Ley del Suelo de 1992 (LA LEY 1921/1992) (incluida), la legislación del suelo solo regulaba los derechos de superficie creados por Entidades Locales y demás personas de Derecho público, cualificación que desapareció con la Ley del Suelo de 2008 (LA LEY 8457/2008), y que tampoco está presente en la actual LS. Así, la mayor parte de la doctrina entiende que la LS es aplicable a todos los derechos de superficie, incluidos los creados por sujetos de Derecho privado.

Es dudoso que resultase aplicable el límite máximo de 75 años previsto en el art. 180 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid de 2001. Al contrario que la LS, esta ley se refiere a derechos de superficie creados por «la Administración de la Comunidad de Madrid y los municipios» (art. 179), por lo que, en principio, no debería afectar a los celebrados entre particulares. Para inmuebles situados en otros territorios, debería analizarse caso por caso si la legislación autonómica del suelo (o las compilaciones de Derecho foral) establecen límites inferiores para derechos de superficie de Derecho privado, si bien a la fecha en que escribimos estas líneas (noviembre de 2022) no nos consta que existan tales límites en ninguna Comunidad Autónoma. A modo de ejemplo, el Código Civil de Cataluña («CCCat»), que regula con bastante exhaustividad los derechos de superficie, también prevé un límite de 99 años (art. 564-3, punto 2 (a) CCCat).

(2) Calendario de pagos del canon: debería extenderse a lo largo de la vida del derecho de superficie, pudiendo seguir distintos métodos de amortización (amortización lineal, balloon o incluso bullet) (8) . El calendario inicial, que se adjuntaría a la escritura, se diseñaría en función de un modelo financiero para que el Fondo recuperase los 30 millones de inversión inicial, más un determinado interés. Sin embargo, la escritura no mencionaría un principal ni un interés; tan solo un canon de superficie.

Las partes podrían pactar, además, una cláusula de revisión anual del canon indexada al IPC.

(3) Opción de compra: a semejanza del income strip anglosajón (ver supra) la escritura debería prever una opción de compra a favor del Financiado como «mecanismo de salida» que pudiera ejercitar durante todo el plazo del derecho, siempre y cuando estuviese al día en los pagos. Sería el equivalente a la facultad de amortización anticipada del prestatario en un contrato de préstamo.

La opción de compra recaería sobre la propia finca, de que es titular el Fondo. Mediante su ejercicio, el Financiado recuperaría su pleno dominio. Esta opción de compra debería incluir un precio de constitución (que, entre partes no vinculadas, puede ser testimonial —v.g., 1 €—). El precio de ejercicio sería igual a la suma de las cuotas del canon que quedasen por pagar en la fecha en que se ejercitase la opción, más una determinada cantidad (que económicamente equivaldría a la comisión por amortización anticipada de un contrato de préstamo). Dado que el precio de ejercicio iría disminuyendo hasta ser residual al final de la vida del derecho, es previsible que el Financiado recuperase la propiedad de la finca, como sucede con la opción de compra del arrendamiento financiero.

Sería aconsejable que la opción se ejercitase antes del final del plazo del derecho de superficie. De lo contrario, se podría entender producida una transmisión previa de la edificación al Fondo (por la reversión de la edificación al Fondo como superficiante, ex art. 54.5 LS) (9) , con el consiguiente impacto fiscal. En un apartado posterior estudiaremos la posibilidad de inscribir esta opción de compra incluso si el plazo de ejercicio fuera superior al límite de 4 años previsto en el art. 14 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947) («RH»).

(4) Mecanismo de resolución extrajudicial: para que esta estructura resultase atractiva, debería incorporar un régimen rápido y eficiente de resolución extrajudicial en caso de impago del canon. Entendemos que las partes deberían poder pactar la resolución del contrato con un único impago, quedando extinguido el derecho de superficie. Sin embargo, sería fundamental articular este mecanismo con las debidas cautelas para evitar que se entendiese como un pacto comisorio encubierto, como explicaremos más adelante.

Como hemos adelantado, es importante distinguir, de cara a la resolución por impago, si estaríamos ante una inversión greenfield o brownfield. La LS no incluye expresamente la resolución por impago del canon como causa de extinción del derecho de superficie. El CCCat sí la establece, pero solo la permite para la superficie constituida sobre edificaciones ya existentes (brownfield), mientras que el pacto es nulo si el superficiario ha costeado la edificación (arts. 564-4, número 4 y 564-5 CCCat) (10) . No nos constan decisiones al respecto en Derecho común, pero, parece probable que, llegado el caso, los Tribunales busquen impedir un enriquecimiento injusto del Fondo. Por esta razón, incluso para transacciones sobre inmuebles en territorios de Derecho común, sería recomendable que cualquier cláusula de resolución por impago en estructuras greenfield previese una adecuada compensación al Financiado por las cantidades invertidas en las tareas de construcción, así como otros gastos incurridos. De otro modo, podría declararse la improcedencia de la resolución, por estar fundada en un incumplimiento no esencial. Y, en todo caso (tanto en estructuras greenfield como brownfield) deberían establecerse mecanismos de valoración de la finca en el momento en que se resolviese el contrato, valor que habría de compensarse con las cantidades pendientes de pago por el Financiado (11) . Sobre esto trataremos en detalle más adelante, al hilo del pacto marciano.

(5) Limitaciones a la disposición: tanto la LS en su art. 54 como el CCCat en su art. 564-4, punto 2 (a), permiten que las facultades dominicales del superficiario queden limitadas, o sujetas al consentimiento del dueño de la finca. Por ello estimamos que las partes podrían fijar las condiciones en que el superficiario podría hipotecar su derecho, o arrendar el edificio (v.g., que la renta fuera suficiente para hacer frente a los pagos del canon).

También podrían regularse limitaciones a la disposición de la finca por el Fondo, si las partes lo considerasen oportuno. En este sentido, si el Fondo vendiese la finca, en nada cambiaría la posición del Financiado, cuya obligación de pago del canon no se vería alterada. Por tanto, no vemos inconveniente en que la finca se vendiese sin el consentimiento del Financiado, en analogía con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) («LH») para los préstamos hipotecarios. En cuanto a las hipotecas que pudiera constituir el Fondo sobre la finca, éstas deberían cancelarse con cargo al precio de ejercicio de la opción de compra, en su caso. El Fondo respondería ante el Financiado si, no encontrándose éste en situación de incumplimiento (o habiéndose ejercitado ya la opción de compra sin proceder a la cancelación de cargas), su derecho quedase resuelto por la ejecución de una hipoteca sobre la finca por un acreedor del Fondo. Ello por analogía con lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de febrero de 2009 y 30 de diciembre de 2015 para los supuestos en que el hipotecante por deuda ajena pierde el bien hipotecado en ejecución.

De la inscribilidad de estos pactos nos ocupamos también más adelante.

IV. Sobre la venta en garantía y la fiducia cum creditore

El lector podrá considerar que la compraventa de la finca por el Fondo en el día 1 sería realmente una venta en garantía de un crédito, y que el Fondo ostentaría una propiedad fiduciaria sobre la finca (fiducia cum creditore). No es objeto de este artículo analizar con carácter general la validez en Derecho español de la transmisión de la propiedad en garantía (si bien la Ley 572 de la Compilación navarra la admite expresamente, y el Convenio de Ciudad del Cabo de 16 de noviembre de 2001, ratificado por España, prevé modalidades de dominio fiduciario para determinados bienes muebles —v.g., aviones o material ferroviario—). En nuestro caso, existiría una transmisión plena de la finca al Fondo a todos los efectos (que se manifestaría en la constitución por el Fondo de un derecho de superficie a favor del Financiado). Por su parte, el Financiado se reservaría la facultad de recuperar su propiedad en cualquier momento si pagase el precio de ejercicio convenido en la opción de compra. En este sentido, la CCS se asemejaría a una compraventa con pacto de recompra (art. 1507 CC (LA LEY 1/1889)).

La transmisión de la finca al Fondo en el día 1 no sería una técnica ejecutiva, por lo que conceptualmente no sería contraria al artículo 1859 CC. (LA LEY 1/1889) Lo que dicho artículo prohíbe no es la transmisión fiduciaria del dominio como forma de garantía, sino que, habiéndose acordado una garantía típica cuya ejecución requiere necesariamente de una venta pública, las partes sustituyan aquélla por una adjudicación directa al acreedor (cfr. CARRASCO) (12) .

Desde una óptica material, consideramos que la estructura propuesta respetaría todas las cautelas que la Dirección General viene exigiendo para la validez del pacto marciano ex ante como mecanismo de resolución. Como veremos, las partes deberán llevar a cabo una tasación actualizada de toda la finca (esto es, tanto del suelo como de la edificación), que determinará el valor por el que el Fondo adquiriría el derecho de superficie, y también se deberían establecer precauciones para el supuesto de que el Fondo, en abuso de derecho, no ejercitase su facultad resolutoria una vez producido el impago. Para CARRASCO, el deudor (en este caso, el Financiado), «queda protegido suficientemente cuando, merced a la incorporación de un pacto marciano, la atribución del bien en propiedad al acreedor se realiza tomando como precio el valor real del bien y de la deuda al tiempo de la adjudicación, es decir, incorporando términos que […] aseguren que la ejecución se ha realizado por medio de procedimientos "comercialmente razonables"»

La opción de compra tiene una naturaleza jurídica análoga a la del derecho de redimir que el art. 568-1 CCCat prevé para la compraventa a carta de gracia (también conocida como empenyament, pues suele constituir una modalidad de venta en garantía). En nuestra opinión, dado que la causa fiduciae de la CCS podría entenderse inoponible frente a terceros de buena fe, sería necesario que la opción de compra constase expresamente en la escritura para asegurar su plena efectividad (aun cuando ello supusiese un mayor coste fiscal, como veremos).

Por las razones expuestas, creemos que existen buenos argumentos para sostener que la CCS, como método de financiación alternativa, sería plenamente respetuosa con todas las normas imperativas en Derecho español, con independencia de que técnicamente pueda considerarse o no una venta en garantía o fiducia cum creditore.

V. Fiscalidad de la operación

Hemos visto que la CCS sería un negocio jurídico unitario, análogo a un préstamo. Sin embargo, para calcular su coste fiscal, lo prudente es analizar cada uno de los actos en que se puede «deconstruir» la transacción, siguiendo el argot culinario. Esto es, debemos examinar por separado la tributación de la compraventa, de la superficie y de la opción de compra. Dicho lo anterior, sería conveniente establecer de lege ferenda un régimen fiscal específico para la CCS, que resulte eficiente para ambas partes y responda mejor a la naturaleza y finalidad de estas operaciones como modalidad de financiación.

Con independencia de cuanto aquí se expone, es clave llevar a cabo un análisis detallado de la fiscalidad para cada operación, pues las circunstancias podrían variar (afectando, por ejemplo, a la posibilidad de aplicar la inversión del sujeto pasivo en IVA).

1. Compraventa

La compraventa de la finca tributaría (a) por Impuesto de Transmisiones Patrimoniales («ITP») (modalidad TPO), o bien (b) por IVA más AJD, dependiendo de las características del hotel. Lo más habitual sería que se produjese la renuncia a la exención y por tanto se tributaría por IVA (al tipo general del 21%) más AJD (tipo incrementado del 1,5% en Madrid si se produce la renuncia) (13) . Entendemos que este IVA es 100% deducible y, además, debería poder evitarse la salida de caja al aplicar la inversión del sujeto pasivo. En el peor de los casos, si no pudiera aplicarse la inversión, el IVA implicaría un coste financiero derivado de la necesidad de financiar el pago, y que dependerá del tiempo que se tarde en recuperarlo (normalmente, alrededor de 6 meses).

La base imponible sería el precio de compraventa, tanto para el IVA como para el AJD (14) . En este sentido, la Opción 2 (ver supra) sería fiscalmente más eficiente que la Opción 1.

El obligado tributario en los anteriores impuestos sería el Fondo. No obstante, estos costes podrían tenerse en cuenta en el modelo financiero, y sumarse a los 30 millones de base para el cálculo del canon (de forma que se trasladarían al Financiado). Alternativamente, el Fondo podría descontar este coste de los 30 millones a entregar al Financiado el día del cierre (como es habitual en las operaciones de financiación).

El Financiado debería soportar por la compraventa: (i) la plusvalía municipal (que dependerá del valor catastral y del período de tenencia); y (ii) la ganancia patrimonial, gravada al 25% en el Impuesto sobre Sociedades («IS»). Por consiguiente, en este punto a priori también más eficiente la Opción 2 (podría incluso haber una pérdida patrimonial si el precio de venta es de 30 millones en vez de 100). Sin embargo, si la operación se registrase contablemente como un leaseback, no se produciría ganancia patrimonial (ni contable ni fiscal). De este modo, se evitaría el impacto negativo en IS para el Financiado, tanto en la Opción 1 como en la 2.

2. Constitución del derecho de superficie

La constitución del derecho de superficie tributaría en todo caso por IVA (deducible) al tipo general del 21%, y en AJD, al tipo ordinario del 0,75% en Madrid. La base imponible de este último sería el mayor de (a) el precio de constitución; o (b) todo el canon a pagar durante la vida del derecho de superficie, capitalizado al momento de la constitución al tipo de interés legal del dinero publicado por el Banco de España (del 3% para 2022). Por tanto, en nuestro caso, la base del AJD sería siempre (b), tanto en la Opción 1 como en la Opción 2.

El IVA sería residual en la Opción 2 (en que el precio de la superficie es de 1 €). Sin embargo, en la Opción 1, el IVA en nuestro ejemplo sería de 14.700.000 Euros (21% de 70 millones). El Financiado debería pagar ese IVA en el cierre, sin perjuicio de que luego pudiese recuperarlo. Como solución, el Fondo podría conceder un préstamopuente (mecanismo habitual para financiar pagos de IVA). El préstamo se repagaría, junto con el interés pactado, una vez que la Agencia Tributaria devuelva el IVA al Financiado (lo cual, como hemos dicho, sucedería en unos 6 meses).

Por último, en la constitución del derecho de superficie habría que liquidar la plusvalía municipal (artículo 107.2, letra (b) de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (LA LEY 362/2004)).

3. Constitución de la opción de compra

La constitución de una opción de compra es una prestación de servicios sujeta al tipo general de IVA (15) sobre el precio de constitución de la opción, y a AJD. Como ya hemos dicho que entre partes no vinculadas la opción puede ser de 1 Euro, no habría coste de IVA. En cuanto al AJD, el tipo aplicable en Madrid sería el ordinario (0,75%), y la base imponible sería el mayor de (a) el precio de constitución o (b) el 5% del precio de ejercicio. Dado que este último es variable (pues depende del momento en que se ejercite, y del canon que quede por pagar), creemos que lo prudente sería tributar sobre el precio que sería aplicable en el momento de la constitución (es decir, 30 millones más la cantidad asimilable a la comisión por amortización anticipada). Si suponemos que esta cantidad es, digamos, de 20.000 Euros, el coste de AJD sería de: 0,75% * 5% * 30.020.000 = 11.325 Euros.

El obligado tributario sería el Financiado, como beneficiario de la opción.

El ejercicio de la opción de compra tributaría como cualquier compraventa de un hotel con las características descritas.

4. Régimen de IVA durante la vida del derecho de superficie

El Fondo repercutiría IVA (deducible) al Financiado con las facturas del canon, al tipo general del 21%.

Cada 31 de diciembre, el Fondo debería emitir otra factura al Financiado sobre el valor del inmueble puesto a su disposición, prorrateado anualmente, y, además, debería auto-repercutirse el IVA correspondiente a la devolución del inmueble que se va a revertir en el futuro (16) (esto es, una suerte de «anticipo» del impuesto que se devengaría por la reversión, prorrateado anualmente) (17) . Como hemos adelantado, el derecho de superficie y la opción de compra a favor del Financiado se considerarían operaciones independientes a efectos de IVA. Por tanto, no creemos que las partes pudieran librarse de esta obligación, aun cuando el Financiado fuera a ejercitar previsiblemente la opción de compra (y el edificio no fuera a revertir al Fondo).

Dicho lo anterior, sí creemos que, para el cálculo del IVA, el «valor de la edificación que habrá de revertir en el futuro» (en los términos que emplea la DGT) podría ser el valor residual del inmueble en el momento de ejercitarse la opción. Por consiguiente, si las partes pactaran un último pago residual por el inmueble bajo la opción de compra, el IVA repercutible cada 31 de diciembre también lo sería. A falta de otro parámetro para estimar el valor futuro del edificio, este criterio nos parece defendible. Sin embargo, no existen (o, al menos, no nos constan) pronunciamientos al respecto, por lo que convendría contar en cada operación con asesoramiento fiscal e incluso formular consulta vinculante ante la DGT, si se estimase oportuno.

En cualquier caso, insistimos en que, dada la naturaleza de estas operaciones, debería establecerse un marco fiscal específico para las mismas, que, entre otras cosas, eximiese de la obligación de repercutir IVA a cuenta de la reversión cada 31 de diciembre, dado que lo previsible es que la edificación no revirtiese al Fondo.

VI. Beneficios respecto de otras figuras

En este apartado expondremos las ventajas que esta modalidad de transacción presentaría respecto de sus dos figuras afines: el préstamo hipotecario y el sale-and-leaseback convencional (con derecho de arrendamiento). Estas ventajas son tres: una para el Fondo (mayor protección frente a la inflación) y dos para el Financiado (posibilidad de conseguir financiación hipotecaria adicional y de contabilizar la depreciación del inmueble).

1. Protección frente a la inflación

Al igual que en un arrendamiento, en la CCS sería posible actualizar periódicamente el canon en función del IPC. Esto supondría una ventaja para el Fondo respecto de la mayoría de los préstamos hipotecarios, en los cuales el acreedor solo puede protegerse frente a la pérdida de valor del dinero a través del tipo de interés, siempre y cuando se haya pactado un interés variable. Pero, incluso en estos casos, como señala Napier (op. cit.), los tipos de interés siempre suben menos que la inflación. De modo que la protección del financiador tradicional no es completa, salvo si el interés variable estuviese referenciado al IPC (lo que no suele ser habitual, pues en la mayoría de los préstamos a tipo variable el interés se calcula mediante la adición al Euribor de un margen fijo).

2. Posibilidad de apalancamiento

En la CCS, la edificación y el «suelo» (rectius, la finca sin la edificación) serían propiedades distintas, ambas negociables y gravables de forma separada.

Esto sería una ventaja para el Financiado respecto del sale-and-leaseback convencional, pues no es pacífico que el arrendatario pueda hipotecar su derecho. En anteriores trabajos hemos sostenido que el arrendamiento cumple todos los requisitos para ser calificado de derecho real (18) . De manera que debería poder hipotecarse, con base en el apartado segundo del art. 106 LH, siempre y cuando el arrendamiento estuviese inscrito (lo cual no suele ser habitual). Sin embargo, muy a nuestro pesar, la opinión mayoritaria es otra, y lo cierto es que la hipoteca del derecho del arrendatario no-financiero no está testada, ni figura en el elenco de bienes y derechos hipotecables del art. 107 LH (19) . Por el contrario, la hipoteca del derecho de superficie se prevé expresamente en el inciso Quinto del art. 107 LH, y es pacífica en la doctrina.

Por consiguiente, el Financiado podría constituir hipotecas sobre el edificio a favor de nuevos financiadores, y el Fondo podría también hipotecar la finca (hipoteca que no se extendería a la edificación). Esto podría llevar a problemas de concurrencia de varios acreedores ante un impago del Financiado. A falta de pactos expresos al respecto, entendemos que el régimen legal sería el siguiente:

• (i) Para inmuebles situados en Cataluña, la hipoteca concertada por el superficiario no se extinguiría en caso de resolución del derecho de superficie por impago del canon: solo si transcurre el plazo máximo legal de la superficie, o si la edificación se destruye por completo (art. 564.3, punto 3 del CCCat);
• (ii) Para inmuebles en territorios de Derecho común, es un tema discutido. La doctrina mayoritaria sostiene que la solución es igual que en Cataluña, de modo que la hipoteca sobrevive a la resolución por impago. Desde luego, creemos que debería ser así si la hipoteca sobre el derecho de superficie ha sido consentida expresamente por el concedente (en caso contrario resultaría más discutible).

Dado que las cargas creadas por el superficiario podrían afectar al Fondo, la escritura de constitución podría establecer limitaciones a la facultad de gravar el derecho de superficie, como hemos adelantado. Por ejemplo, podría pactarse que el Financiado solo pueda hipotecar su derecho sin el consentimiento del Fondo si la escritura de hipoteca previese expresamente:

• (a) que el gravamen se extinguirá en caso de resolución por impago del derecho de superficie; o bien
• (b) mecanismos de resolución que aseguren que el Fondo cobre su crédito antes que el acreedor hipotecario.

Como alternativa a estas limitaciones, en la escritura de CCS podría pactarse que, en caso de resolución y ejercicio del pacto marciano por el Fondo, el importe de las cargas constituidas por el Financiado se descontará del precio de venta del derecho de superficie, ya que dichas cargas continuarán gravando el edificio.

3. Amortización del inmueble

Con la constitución del derecho de superficie, el Financiado adquiriría un nuevo inmueble, distinto de la finca que ha vendido en unidad de acto, y con distinto valor contable. Por tanto, el Financiado debería poder contabilizar la amortización o depreciación de dicho inmueble. Fiscalmente, el Financiado aplicaría una amortización lineal a lo largo de toda la vida útil del edificio (20) , que coincidiría con la duración del derecho de superficie, y sería un gasto deducible en IS. Por supuesto, esto solo sería posible en la Opción 1, en la que se daría a la superficie un precio de 70 millones de Euros (que sería la cantidad por amortizar) y no en la Opción 2, en la que el precio de la superficie sería puramente simbólico.

Esto sería una ventaja para el Financiado respecto del sale-and-leaseback convencional (en el que nada puede amortizar el arrendatario, por no ser titular del edificio).

El Fondo no podría amortizar su derecho de propiedad, ya que mientras dura la superficie solo es dueño del «suelo», y los terrenos no se amortizan (21) .

VII. Régimen jurídico de la CCS

En este último apartado analizamos el régimen legal que podría ser aplicable a la CCS propuesta desde diversos ángulos: los aspectos regulatorios, la normativa registral y los requisitos exigibles para la resolución extrajudicial.

1. Aspectos regulatorios

La CCS propuesta presenta diferencias esenciales respecto del leasing inmobiliario. Esto es de una importancia crucial, pues la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública tiene declarado que la Disposición Adicional Tercera de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de Entidades de Crédito (LA LEY 10274/2014) establece una reserva de actividad a favor de las entidades de crédito y los establecimientos financieros de crédito (22) . Para el Centro Directivo, la finalidad del leasing es «la de producir una transmisión gradual y fraccionada de las facultades y obligaciones inherentes al dominio, transmisión que no se consumará hasta la completa realización por el arrendatario financiero de la contraprestación asumida». Pues bien, en nuestro caso sucede exactamente lo contrario: el objetivo del Financiado (al contrario que el arrendatario financiero en el leasing) no sería adquirir el inmueble (que ya es de su propiedad), sino conseguir financiación para otros fines, para lo cual «desmembra» su propiedad mediante la «venta del suelo». Esta es la finalidad prevista en el apartado 3 de la NRyV 8ª para el leaseback, y no en lo que el apartado 1 describe como «arrendamiento financiero». A su vez, el Fondo no sería titular del edificio (como sucede en el leasing), sino que solo adquiriría «el suelo».

La CCS compartiría objeto y causa con el préstamo hipotecario y con el sale-and-leaseback convencional, y no con el leasing inmobiliario. Ni la concesión de préstamos ni el sale-and-leaseback son actividades reservadas a entidades financieras: cualquier persona física o jurídica puede ser titular registral de préstamos hipotecarios, o comprar un inmueble y arrendarlo acto seguido al vendedor. Por consiguiente, la CCS no estaría sujeta a la reserva de actividad a favor de entidades financieras.

Estas operaciones estarían excluidas del ámbito de aplicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo (LA LEY 3741/2019), reguladora de los contratos de crédito hipotecario («LCCI (LA LEY 3741/2019)»). Como excepción, creemos que la LCCI (LA LEY 3741/2019) sí sería aplicable si fuese un consumidor quien realiza la operación sobre su vivienda para conseguir financiación adicional (por ejemplo, para poder pagar la hipoteca que grava dicha vivienda). Dadas las notables limitaciones que la LCCI (LA LEY 3741/2019) supone para los prestamistas, la CCS no es un instrumento adecuado para la financiación a consumidores, sino que su uso debería limitarse a transacciones entre sociedades mercantiles.

Sí sería aplicable la Ley Azcárate (LA LEY 3/1908) de represión de la usura, aun cuando la CCS no se trate de un préstamo, pues su artículo 9 establece que: «Lo dispuesto por esta ley se aplicará [á] toda operación sustancialmente equivalente [á] un préstamo de dinero, cualesquiera (sic) que sea la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido». Estimamos que el baremo para apreciar usura en una operación de estas características debería ser bastante menos estricto que en el crédito al consumo: se debería atender al estándar de mercado de la «financiación alternativa» que protagonizan los fondos de «direct lending», con tipos de interés más elevados. Esta diferencia se explica por el mayor riesgo de estos proyectos y porque ambas partes son empresarios independientes con capacidad de negociación (no se trata de contratos de adhesión celebrados entre un empresario y un consumidor).

2. Inscribilidad de los pactos

Las limitaciones a la facultad de gravar o arrendar el derecho de superficie son inscribibles, pues forman parte del contenido del derecho previsto en la ley (arts. 54 LS y 564-4.2 (a) del CCCat): la inscripción, que es constitutiva (art. 53.2 LS), debe incluir todos los elementos delimitadores del derecho real. Más cuestionable es si pueden inscribirse limitaciones que afecten al Fondo como titular de la finca. Al contrario que las impuestas al superficiario, aquéllas no están específicamente previstas en la LS ni en el CCCat, por lo que se podría entender que prevalece la prohibición general de inscribir limitaciones de disponer de origen contractual (art. 27 LH).

Con respecto a la opción de compra sobre la finca a favor del superficiario, creemos que debería poder inscribirse aun cuando el plazo de ejercicio superase los 4 años previstos en el art. 14 RH. Esto es así porque la CCS podría ser considerada un negocio jurídico unitario y complejo: no estaríamos ante un contrato autónomo de opción de compra, sino ante un derecho real sui generis de configuración voluntaria por las partes, al amparo del sistema de numerus apertus que instituye el art. 2 LH. La DGRN distinguió entre el contrato de opción de compra y la opción de compra constituida como derecho real, por ejemplo, en la Resolución de 7 de diciembre de 1978: «la distinción entre la opción constituida como derecho real y el contrato de opción inscribible conforme al artículo 14 del Reglamento tiene trascendencia a efectos de determinar los requisitos de inscripción ya que el derecho real se inscribe sin más, sin los requisitos del artículo 14 del Reglamento hipotecario (LA LEY 3/1947)». También destaca la Resolución de 10 de abril de 1987: «conviene en este caso precisar que no podría haber sido insuficiente para negar la inscripción, dado nuestro sistema de numerus apertus, el que el derecho de adquisición no responda exactamente […] al tipo previsto en el artículo 14 del Reglamento hipotecario (LA LEY 3/1947)» (23) .

Además, el art. 14 RH in fine prevé una excepción al máximo de 4 años para el arrendamiento con opción a compra, en el cual la opción puede alcanzar la totalidad del plazo del arrendamiento. Consideramos que dicha excepción podría ser extensible a la opción de compra a favor del superficiario, por analogía y por el principio favor negotii. Si el RH no prevé supuestos distintos del arrendamiento se debe exclusivamente a que, en el momento de su redacción (en la década de 1940), el arrendamiento era el único contrato que típicamente venía acompañado de opción de compra (desde luego no es habitual que un derecho de superficie incluya una opción de compra). A modo de ejemplo, con posterioridad se ha admitido la opción de compra en el leasing inmobiliario, incluso si el arrendamiento financiero excede de 4 años.

A esta interpretación contribuirían dos disposiciones de Derecho foral:

• (i) el punto 3 del art. 568-8 CCCat, que habla de la duración del derecho de opción constituido como pacto integrado en otro negocio jurídico, en abstracto (no solo para el arrendamiento). En tal caso, el límite será el de dicho negocio jurídico, con sus prórrogas; y
• (ii) la Ley 461 de la Compilación Navarra, que permite configurar el derecho de opción de compra como anejo «a un arrendamiento, superficie u otro derecho real inscribible en el Registro de la Propiedad». Se establece expresamente que estas opciones pueden alcanzar la totalidad del plazo del negocio principal (pero no sus eventuales prórrogas).

Además, el Colegio de Registradores, en un documento de «Preguntas y Respuestas» sobre la inscribilidad de la opción de compra en Derecho común, también utiliza el Fuero Nuevo de Navarra (LA LEY 269/1973) como criterio interpretativo, al señalar: «de acuerdo con el criterio que resulta de lo previsto en la legislación navarra, se ha de considerar el plazo del artículo 14 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947) aplicable a cualquier derecho de opción, cualquiera que sea su configuración real o personal, que pretenda su acceso al Registro, salvo que se halle integrado en un contrato complejo del que forme parte, en cuyo caso podrá inscribirse con la duración de éste» (24) .

3. Resolución extrajudicial y pacto marciano

Como ya hemos dicho, la CCS propuesta no podría encubrir un pacto de lex commissoria: el mecanismo de resolución extrajudicial debería ser extremadamente cauteloso, evitando el enriquecimiento injusto del Fondo en perjuicio del Financiado.

En nuestra opinión, la mejor alternativa sería configurar la resolución del derecho de superficie por impago como un pacto marciano: una vez que el Fondo notificase la resolución al Financiado, se activaría un mecanismo de venta extrajudicial. La escritura debería prever un mecanismo de valoración objetiva del inmueble a fecha de la resolución, conforme a los criterios previstos en la Resolución de la DGSJFP de 15 de marzo de 2021 (25) . Además, sería conveniente que se respetasen los valores de adjudicación que la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) («LEC») prevé para la ejecución hipotecaria: de esta forma no podría interpretarse que las partes buscan sustraer de facto una hipoteca a las normas imperativas de la ley rituaria.

A continuación, propongo un ejemplo de lo que podría ser este mecanismo de resolución o pacto marciano:

• (i) Tras la notificación de resolución, las partes nombrarían un tasador independiente de entre un elenco de entidades previsto en la escritura de CCS. Esta entidad llevaría a cabo una valoración actualizada de todo el inmueble (suelo y edificio) a fecha de la resolución. Creemos que ésta debería ser una tasación realizada conforme a las normas de la Orden ECO/805/2003.
• (ii) El Fondo podría adquirir el derecho de superficie (consolidando así el pleno dominio) por un precio que será como mínimo del 50% del valor de tasación de la finca en su totalidad (en consonancia con el valor mínimo de adjudicación previsto en el art. 670 LEC (LA LEY 58/2000)), con los siguientes ajustes:
  • (a) Se compensaría el importe de las cargas constituidas por el Financiado que sobrevivan a la resolución del derecho (ver apartado «Posibilidad de apalancamiento» supra);
  • (b) Se añadiría, en su caso, el incremento de valor de la finca desde el cierre de la operación (de toda la finca, esto es, tanto del suelo como de la edificación). Esto es así porque el análisis de la prohibición del pacto comisorio ha de efectuarse no solo al momento de la resolución, sino también respecto de la venta inicial ya que, en palabras de CARRASCO (op. cit., p. 668), el acreedor no puede aprovecharse de la plusvalía del activo vendido. Por tanto, el Fondo no se beneficiaría de haber pagado menos por la finca en el cierre, si esta valiese más a fecha de la resolución;
  • (c) Se compensarían cualesquiera comisiones por impago o resolución anticipada pactadas en la escritura.

  El Fondo abonaría el precio del derecho de superficie mediante compensación con el canon pendiente de pago. Si dicho precio fuese superior a la cantidad pendiente de pago, el Fondo debería cubrir la diferencia en efectivo. Si fuese inferior, mantendría un crédito (sin garantía) frente al Financiado, como si se tratase de un remanente o «cola hipotecaria».

• (iii) Si el Financiado no estuviese conforme con la tasación, podría solicitar una valoración alternativa, o bien presentar a un tercero que ofreciese un importe mayor por la totalidad de la finca (tanto por el suelo como del derecho de superficie) (26) , o bien solicitar la venta de toda la finca en pública subasta (27) . El tipo de salida de la subasta sería el valor de la tasación. El importe obtenido en la venta se destinaría a pagar al Fondo el canon pendiente y las comisiones por resolución, en su caso. Si hubiese sobrante, se entregaría al Financiado. Si la subasta quedase desierta, el Fondo podría adquirir el derecho de superficie por la cantidad prevista en el apartado (ii) anterior.
• (iv) Las Partes podrían pactar una sumisión a arbitraje (más rápido que el procedimiento judicial) para decidir sobre la procedencia de la resolución. Esto sería posible porque la resolución contractual es en sí misma una acción personal, y no real (en cuyo caso la competencia quedaría reservada a los Tribunales ordinarios). Una vez recaído el laudo arbitral que declarase válidamente resuelto el derecho de superficie, el Fondo podría ejecutarlo ante la Jurisdicción Ordinaria, de tal forma que un juzgado compeliese al Financiado a cumplir con el pacto marciano (art. 705 LEC (LA LEY 58/2000)) y, en su caso, emitiese las declaraciones de voluntad sustitutiva necesarias para llevarlo a término (art. 708 LEC (LA LEY 58/2000)).

No podemos descartar que, llegado el caso, el Financiado iniciase un procedimiento judicial separado (por ejemplo, interesando la nulidad del mecanismo de resolución), lo que podría demorar la adquisición por el Fondo del pleno dominio de la finca (o su venta a un tercero). Sin embargo, creemos que (i) si se ha pactado sumisión a arbitraje, el juzgado debería estimar la declinatoria que proponga el Fondo (28) y (ii) si se adoptan todas las cautelas que se describen en el presente artículo, el negocio jurídico debería considerarse perfectamente lícito en su conjunto, pues no se darían los riesgos para el Financiado que el artículo 1859 CC (LA LEY 1/1889) busca evitar para los derechos de garantía. En opinión de CARRASCO (op. cit., p. 670), el Financiado (como fiduciante) no puede reclamar «la nulidad del asiento de dominio, la retrocesión de la venta ni la reconstrucción del asiento impugnado como una suerte de garantía hipotecaria [ni puede] impugnar como nulo el negocio "simulado"».

Además, el Financiado podría otorgar poderes irrevocables a favor del Fondo para que éste pudiese instar la subasta y/u otorgar la escritura de compraventa del derecho de superficie en nombre del Financiado, sin la comparecencia de este último. Esto es relativamente frecuente en las operaciones de refinanciación.

Ilustremos este mecanismo de resolución con un ejemplo numérico, partiendo de nuestro caso base: imaginemos que el Financiado impaga el canon cuando aún quedan por amortizar 20 millones de «principal», valga la expresión (es decir, habiendo abonado ya 10 millones), y el Fondo activa el mecanismo de resolución. La entidad de tasación valora la finca en su totalidad (tanto suelo como edificación) en 105 millones. El Financiado ha constituido una hipoteca con una entidad bancaria para garantizar un préstamo de 2 millones de Euros (hipoteca que sobrevive a la resolución del derecho de superficie). La comisión por resolución anticipada es del 2,5 % del importe pendiente de pago.

Para mayor facilidad, asumiremos que la cantidad pendiente de pago es de 20 millones, sin tener en cuenta el «interés» que se haya considerado para fijar las cuotas del canon. Por consiguiente, la comisión por resolución será de 500.000 Euros.

En tales circunstancias:

• (i) El Fondo podría adquirir el derecho de superficie por el 50% de su valor (52,5 millones), menos (i) el importe de la hipoteca a favor de tercero (2 millones), más (ii) el incremento de valor de toda la finca en su conjunto (5 millones) y menos (iii) la comisión por resolución (0,5 millones). Esto es, por un precio total de 55 millones de Euros.
• (ii) El Fondo abonaría el precio de la siguiente forma:
  • — 20 millones, mediante compensación con el canon pendiente de pago (con la consiguiente liberación total del Financiado por dicho importe) y
  • — 35 millones, mediante un pago en efectivo al Financiado.

Quedaría por cubrir un último riesgo a efectos de considerar plenamente protegido al Financiado frente a un pacto de lex commissoria. Y es que, bajo determinadas condiciones, al Fondo podría interesarle no declarar la resolución, y, en su lugar, esperar al final del plazo del derecho de superficie. De esta forma, el Financiado (por encontrarse en incumplimiento) no podría ejercitar la opción de compra, y el edificio caería como fruta madura al dominio del Fondo, consolidando éste su propiedad sobre la finca. Para conjurar este riesgo, proponemos dos cautelas adicionales, que habría que incluir en la escritura de CCS:

• (i) En primer lugar, un pacto por el cual el Fondo solo pudiese hacer efectivo el cobro del canon mediante el mecanismo de resolución. Esto evitaría que, en lugar de acudir al pacto marciano, el Fondo iniciase una ejecución dineraria sobre otros bienes del Financiado mientras espera a consolidar su dominio. Se trataría de un pacto análogo a la limitación de la responsabilidad a los bienes hipotecados, previsto en el art. 140 LH.
• (ii) En segundo lugar, un plazo máximo para que el Fondo declarase la resolución. Cumplido este, tendría lugar la resolución automática de la CCS con la restitución de prestaciones (siempre que las partes no llegasen a un acuerdo alternativo como un aplazamiento del pago, claro está). Transcurrido este plazo, ante la inacción del Fondo, el Financiado podría requerir a cualquier notario de su elección para que levantase acta notificando la resolución al Fondo, concediéndole un término para comparecer y, en su caso, acreditar el inicio del mecanismo de resolución dentro del plazo estipulado en la escritura. De no aportar el Fondo dicha evidencia (v.g., copia sellada de la demanda arbitral o judicial), el notario cerraría el acta, que se presentaría al Registro para el reflejo registral de la extinción del derecho de superficie y la restitución del pleno dominio de la finca al Financiado. El Financiado quedaría así protegido por un sistema de autotutela registral similar al que el artículo 59 RH dispensa al beneficiario de una condición resolutoria explícita. De producirse esta resolución, las partes procederían a la liquidación de cantidades dinerarias, de forma que ninguna de las dos resultase beneficiada ni perjudicada por la transacción en su conjunto.

4. Breve referencia a inmuebles arrendados

Para finalizar, creemos conveniente aclarar qué sucedería si el inmueble estuviese arrendado por el vendedor a un tercero en el momento en que se otorgue la escritura de CCS. En tal caso, en nada cambiaría la posición contractual de las partes del arrendamiento: el vendedor seguiría siendo titular de la edificación objeto del arrendamiento (y, por tanto, seguiría siendo arrendador). El arrendatario mantendría su posición (no se convertiría en subarrendatario). Por tanto, no estaríamos ante un subarriendo sobrevenido aguas arriba (29) .

VIII. Conclusiones

1. La CCS podría ser admisible como un negocio jurídico complejo, compuesto por una compraventa, un derecho de superficie y una opción de compra a favor del superficiario, ejercitable durante toda la vida del derecho. El precio de ejercicio de la opción en cada momento sería igual al canon de superficie que quede por pagar, más una determinada cantidad, asimilable a una comisión por amortización anticipada.

2. La causa del negocio sería análoga a la del préstamo hipotecario y a la del sale-and-leaseback convencional, pero distinta de la del leasing inmobiliario. Por tanto, la CCS no estaría reservada a entidades de crédito y los establecimientos financieros de crédito.

3. Para el Fondo, la CCS presentaría una ventaja respecto del préstamo hipotecario, como es la mayor protección que proporciona frente a la inflación (salvo si se trata de un préstamo de interés variable indexado a IPC).

4. Para el Financiado, la CCS presentaría otras dos ventajas respecto del sale-and-leaseback convencional (con arrendamiento), pues le permite (i) hipotecar su derecho y (ii) contabilizar el gasto por amortización del edificio (siempre y cuando se haya asignado un precio al derecho de superficie).

5. Estas ventajas convertirían a la CCS en un método de financiación muy interesante en un contexto macroeconómico como el actual, con elevada inflación y dificultades de acceso al crédito bancario.

6. Sería importante que la escritura de CCS estableciera claramente las limitaciones al derecho del superficiario (en particular, las limitaciones a gravar su derecho, ya que las hipotecas que constituya el superficiario sobrevivirán a la resolución de su derecho por impago del canon). Dichas limitaciones serían inscribibles en el Registro de la Propiedad, al igual que la opción de compra.

Como alternativa, se podría pactar que el importe de las cargas se descontase del precio de venta del inmueble (esto es, tanto del suelo como del derecho de superficie) si se resolviese el derecho de superficie.

7. Para evitar que pudiera considerarse un pacto de comiso encubierto, el mecanismo de resolución extrajudicial debería observar las cautelas fijadas por la RDGSJFP de 15 de marzo de 2021 y los valores mínimos de adjudicación de la LEC. Además, debería tener en cuenta el posible incremento de valor de la totalidad del inmueble (tanto del suelo como del derecho de superficie) entre la constitución del derecho de superficie y su resolución, y debería neutralizar el riesgo de que el Fondo decidiese no instar la resolución, esperando en su lugar al final del plazo del derecho de superficie.

8. El principal inconveniente de la CCS a día de hoy sería su coste fiscal, ya que los tres elementos que la compondrían (compraventa, derecho de superficie y opción de compra) se consideran transacciones separadas a efectos de su tributación. Dada su causa unitaria, sería aconsejable una reforma legal para lograr una fiscalidad más eficiente.

Este coste fiscal, no obstante, podría ser financiado por el Fondo y soportado por el Financiado, ya fuera descontándolo de la cantidad a entregar al Financiado en el cierre o incluyéndolo en la base de cálculo del canon de superficie.

9. Del mismo modo, hay que tener en cuenta que la operación debería analizarse a la luz de la legislación sobre usura, de modo que el interés que habría de tenerse en cuenta en el modelo para calcular el canon de superficie no podría ser notablemente superior al interés normal en las operaciones de direct lending.