Volver a página de inicio

I. «Tres palabras del Legislador rescatan de la basura estanterías enteras de libros jurídicos»

Todos conocemos el duro ataque a la naturaleza científica del saber jurídico que tuvo como protagonista al fiscal prusiano Julius Hermann von Kirchmann, quien en su célebre conferencia pronunciada bajo el título La Jurisprudencia no es Ciencia en 1847, negó categóricamente tal carácter (1) . La base esencial del rechazo de Kirchmann a la Ciencia del Derecho radica en la movilidad de su objeto, esto es, en la mutabilidad del Derecho positivo. Para el fiscal prusiano, al igual que en las ciencias de la naturaleza, la actividad de un científico requiere de un objeto inmutable, pero el Derecho positivo no puede ofrecer ese carácter, dado que cambia con gran frecuencia. Bastan tres palabras rectificadoras del Legislador —dijo— para convertir bibliotecas enteras en maculatura.

La LO 14/2022, de 22 de diciembre (LA LEY 26573/2022), de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso, que ese es su título, va pasar a la historia jurídica reciente de España por muchos motivos, pero probablemente no por la reforma del delito de malversación, por mucho que se esté hablando de ella. Lo que el Legislador ha hecho en este punto es, básicamente, revivir la configuración que tenían en el pasado algunas conductas típicas de malversación. En este sentido podríamos parafrasear a Kirchmann y decir que «tres palabras rectificadoras del Legislador rescatan de la basura estanterías enteras de libros jurídicos».

Esto es lo que ha sucedido con varias monografías específicas sobre el delito de malversación publicadas después de la aprobación del CP de 1995 (LA LEY 3996/1995) (2) y otros libros dedicados a la corrupción o los delitos contra la Administración Pública, en general, que trataban el delito de malversación (3) , por no hablar del trabajo, ya clásico, de Rodrigo Fabio Suárez Montes (4) . La lectura de estos trabajos doctrinales y también de las sentencias pronunciadas en aquellos primeros años de vigencia del CP de 1995 (LA LEY 3996/1995) resulta más que recomendable hoy en día.

En mi modesta opinión, más importantes que la modificación del delito de malversación son otros aspectos de la LO 14/2022 (LA LEY 26573/2022), como la derogación del delito de sedición, la correlativa modificación de los desórdenes públicos, y la fallida reforma del procedimiento de elección de los Magistrados del Tribunal Constitucional, asuntos (5) en los que la controversia está servida y que a buen seguro seguirán suscitando gran debate jurídico en el futuro, y también lo habrá, desde luego, en el foro político. Pero en estos otros aspectos de la LO 14/2022 (LA LEY 26573/2022) yo no voy a entrar. Lo dejo para personas más cualificadas que yo para hacerlo (6) .

No obstante lo dicho, con ello no quiero quitar importancia a la reforma que esta Ley Orgánica hace de un delito con enorme trascendencia jurídica, social y hasta mediática, como es la malversación de caudales públicos. No en vano el delito de malversación de caudales públicos constituye uno de los delitos centrales del acervo punitivo con que contamos para hacer frente al fenómeno de la corrupción. Recordemos en estos momentos, por la importancia que tuvieron en el pasado, casos como el del Informe Crillón (ATS 24-7-1995 (LA LEY 9183/1995)), el caso Marey (STS 29-7-1998; SSTC 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 y 70/2001, 17-3; STEDH 6-1-2010 (LA LEY 7045/2010) Vera Fernández-Huidobro v. España), el caso Roldán (SAP Madrid, Secc. 6ª, 75/1998, 24-2 (LA LEY 26834/1998); STS 1493/1999, 21-12 (LA LEY 4019/2000); STC 39/2003 (LA LEY 1418/2003), 10-2; STEDH 22-3-2005 Blanca Rodríguez-Porto v. España), el de los Fondos reservados I (SAP Madrid, Secc. 5ª, 155/2002, 21-1 (LA LEY 1099/2002); STS 1074/2004, 18-10 (LA LEY 2041/2004); SSTC 111/2011, 4-7 (LA LEY 119289/2011); 126/2011, 18-7 (LA LEY 146261/2011)), el de los Fondos reservados II (SAP Madrid, Secc. 26ª, 769/2007, 16-11 (LA LEY 351926/2007); STS 253/2009, 11-3 (LA LEY 4639/2009)), el de Hormaechea (STSJ Cantabria 24-10-1994, STS 798/1995, 10-6, y STC 162/1999, 27-9 (LA LEY 12075/1999)) o el caso Juan Guerra (SAP Sevilla, Secc. 3ª, 77/1995, 3-3 y STS 752/1996, 24-10, conducta atípica en la fecha de los hechos), todos ellos referidos a hechos anteriores a la aprobación del CP de 1995 (LA LEY 3996/1995), y que acabarían influyendo considerablemente en la regulación de la malversación que hizo el llamado «Código Penal de la Democracia».

Ya bajo la vigencia de dicho texto legal baste con traer a colación algunos otros casos muy conocidos en los que se han condenado por malversación a altos cargos políticos (como Alcaldes, Consejeros autonómicos y hasta Presidentes de Comunidades Autónomas), como el caso Saqueo de Marbella (SAN 4/2009, 23-1 (LA LEY 9/2009), y STS 1394/2009, 25-1-2010 (LA LEY 1547/2010)); el caso Son Oms (STSJ Baleares 4/2009, 17-12 (LA LEY 278620/2009), y STS 580/2010, 16-6 (LA LEY 104034/2010)); el caso del plan de pensiones de los directivos de Ferrocarriles de la Generalitat de Cataluña (SAP Barcelona, Secc. 6ª, 10-3-2011 (LA LEY 309627/2011), y STS 429/2012, 21-5 (LA LEY 71603/2012)); el caso Palma Arena, pieza 2 (SAP Baleares, Secc. 1ª, 18/2012, 19-3 (LA LEY 22400/2012), STS 657/2013, 15-7 (LA LEY 110080/2013)); el caso Maquillaje (SAP Baleares, Secc. 2ª, 68/2012, 16-7 (LA LEY 95460/2012), y STS 696/2013, 26-9); el caso Minutas (SAP Málaga, Secc. 3ª, 660/2011, 16-12 (LA LEY 243085/2011), y STS 841/2013, 18-11 (LA LEY 195559/2013)); el caso del Consejero de Comercio, Industria y Energía de Baleares (SAP Baleares, Secc. 1ª, 73/2013, 26-7 (LA LEY 118145/2013), y STS 394/2014, 7-5 (LA LEY 58877/2014)); el caso Saqueo II (SAN, Secc. 3ª, 27/2013, 30-10 (LA LEY 184728/2013), y STS 625/2015, 22-12 (LA LEY 217835/2015)); el caso Nóos (SAP Baleares, Secc. 1ª, 13/2017, 17-2 (LA LEY 2652/2017), y STS 277/2018, 8-6 (LA LEY 61257/2018)); el caso Playa de las Teresitas (SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 2ª, 176/2017, 27-4 (LA LEY 27082/2017), y STS 163/2019, 26-3 (LA LEY 24609/2019)); el caso Palau de la Música (SAP Barcelona, Secc. 10ª, 29-12-2017, y STS (LA LEY 205684/2017) 693/2019, 29-4); el caso Gürtel (SAN, Secc. 2ª, 20/2018, 17-5 (LA LEY 47688/2018), y STS 507/2020, 14-10 (LA LEY 138050/2020)); el caso del Procés (STS 459/2019, 14-10 (LA LEY 139454/2019)); o el caso de los EREs (SAP Sevilla, Secc. 1ª, 490/2019, 19-11 (LA LEY 159387/2019), y STS 749/2022, 13-9 (LA LEY 195102/2022)).

Estas y otras muchas sentencias conforman una Jurisprudencia bastante consolidada acerca de cómo interpretar el delito de malversación en las distintas redacciones que ha tenido a lo largo de estos más de cinco lustros de vigencia de la LO 10/1995, de 23 de noviembre (LA LEY 3996/1995), del Código Penal.

Todo este bagaje doctrinal y jurisprudencial conforma una poderosa herramienta en la lucha contra uno de los delitos centrales de la corrupción (7) , que además cuenta con gran tradición jurídica, con antecedentes históricos que se remontan —con ciertas matizaciones que ahora no podemos detenernos en ellas—, al Derecho Romano (lex Iulia peculatus, que aparece en varios fragmentos del Digesto) o a las Partidas (P. 7, 14, 14), y que siempre ha estado incriminado en los Códigos históricos de nuestro país. Hago esta mención histórica porque la LO 14/2022, de 22 de diciembre (LA LEY 26573/2022), comienza el apartado VI de la Exposición de Motivos refiriéndose a la malversación diciendo que «La reforma implica un regreso al modelo tradicional español, es decir, al anterior a la reforma de 2015». Luego lo veremos en qué medida esto es así o no.

II. Un poco de sosiego legislativo y menos uso político del Derecho penal

Por situarnos con un poco en perspectiva, la LO 14/2022, de 22 de diciembre (LA LEY 26573/2022), es la última, por ahora, de las 16 reformas del CP que se han llevado a cabo en la XIV Legislatura (2019-actualidad), pero es que solamente en el último año el CP se ha modificado en 7 ocasiones, y probablemente no acaben aquí las reformas. Precisamente la avalancha de reformas penales producidas desde 2019 comenzó afectando, entre otros delitos, a la malversación, ya que la LO 1/2019, de 20 de febrero (LA LEY 2044/2019), introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas para este delito en el art. 435.5º CP (LA LEY 3996/1995), sin mucho sentido —hay que decirlo (8) —, pues no en vano dicha incriminación no está prevista ni para la administración desleal, ni para la apropiación indebida, delitos a los que se remitía la regulación entonces vigente de la malversación. Dicha reforma extendió también el ámbito del sujeto activo de la malversación, de modo similar a como sucede en el cohecho, más allá de los funcionarios de las Administraciones Públicas españolas a los funcionarios de la Unión Europea y de otras organizaciones internacionales de carácter público (art. 435 bis CP (LA LEY 3996/1995)). Como decía, la Legislatura comienza y termina, por ahora, reformando el delito de malversación, y eso que se trata de un delito que nunca ha suscitado excesivas polémicas, por lo menos en el terreno jurídico. Otra cosa es en la arena política, en donde el delito de malversación suele estar en el centro de muchos debates, echándose a la cara unos y otros casos y el injustificable «y tú más».

Esta forma de legislar en el ámbito penal no parece la más prudente y habría que pedir un poco más de sosiego y menos uso político del Derecho penal.

III. Más consideración por los trámites legislativos

Asimismo, habría que pedir, si es posible, un poco más de consideración por los trámites legislativos, y es que si nos fijamos en el procedimiento de elaboración de esta Ley Orgánica, no cabe otra cosa que criticar la extraordinaria celeridad con que se ha tramitado la Proposición n.^o 122/000271 que presentaron en el Congreso los Grupos Parlamentarios Socialista y de Unidas Podemos. Yo no recuerdo otra iniciativa legislativa que se haya tramitado tan rápido. Con varios días sin pleno de por medio y con algunos festivos también, se lograron completar todos los trámites parlamentarios en prácticamente mes y medio. El 11 de noviembre de 2022 entra en el Congreso y el 23 de diciembre ya estaba publicada en el BOE.

Por otra parte, la vía elegida por los Grupos Parlamentarios que apoyan al Gobierno, la de presentar una Proposición de Ley, si bien resulta una vía totalmente legítima, quizás por la materia a la que afecta, debiera haberse tratado de un Proyecto de Ley, para que así pudiesen informar o dictaminar los más altos órganos consultivos en la tarea legislativa, como son el CGPJ, el Consejo Fiscal o el propio Consejo de Estado. La supresión del delito de sedición y de la correlativa modificación de los desórdenes públicos, creo que bien merecía dicha consulta. Y tampoco estaría de más, visto lo visto en otras ocasiones, que se les hubiese consultado en lo que respecta a los otros delitos que modifica esta Ley (9) . Son materias que bien merecerían el informe o dictamen del CGPJ, del Consejo Fiscal o del Consejo de Estado. Es más, la propia Exposición de Motivos de la LO 14/2022 (LA LEY 26573/2022), a la hora de explicar la modificación del delito de malversación, alude a los Informes que emitieron en su día el CGPJ y el Consejo Fiscal en relación con la reforma de 2015. Dice que «se mostraron abiertamente contrarios a la propuesta que equiparaba la apropiación indebida con la administración desleal y pidieron mantener el modelo tradicional [de la malversación]». Aunque sólo fuese por alusiones, parece conveniente que se consultase a dichos órganos en esta ocasión.

El problema es que la reforma del delito de malversación ni siquiera figuraba en la Proposición de Ley Orgánica 122/000271 presentada inicialmente. Fue fruto de dos Enmiendas transaccionales, una para el articulado y otra para el texto del apartado correlativo de la Exposición de Motivos, acordadas entre los Grupos Parlamentarios Socialista y Republicano el martes 13 de diciembre de 2022. Ese día, sobre la marcha, se ratificó la composición de la Ponencia de la Comisión de Justicia en el Congreso, se debatieron las 83 enmiendas al articulado presentadas y se votaron, incluidas las transaccionales. Todo el mismo día.

El desarrollo del trámite parlamentario merece la pena exponerlo con cierto detenimiento, porque pone de manifiesto lo que se ha venido denunciando por destacados autores en los últimos tiempos: la poca consideración de la pericia o de los grupos de expertos a la hora de elaborar las leyes penales y paralelamente el extraordinario protagonismo que adquieren las burocracias gubernamentales, cuando no directamente las de los partidos políticos (10) . A menudo podemos constatar que la fase prelegislativa se ha convertido en la práctica en el momento determinante de las decisiones legislativas, en detrimento de la fase legislativa. En el presente caso, para la reforma de la malversación se han invertido los papeles, pero sin que ello haya supuesto una mejora de la técnica legislativa.

El viernes 11 de noviembre de 2022 se presenta por el Grupo Parlamentario Socialista y por el Grupo Parlamentario de Unidas Podemos la Proposición de Ley Orgánica 122/000271, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso. En el texto inicial de esta Proposición figuraba la reforma de diversos delitos, entre los que destaca la derogación del delito de sedición (se suprime el Capítulo I del Título XXII, arts. 544 a 549) y la modificación de los delitos de desórdenes públicos (arts. 557, 557 bis, 557 ter y 559), pero no figuraba la reforma del delito de malversación (11) .

El lunes 14 de noviembre la Mesa del Congreso acuerda admitir a trámite la Proposición de Ley Orgánica, pero en cuanto a la solicitud de tramitación por el procedimiento de urgencia, se dice que sólo procede el acuerdo correspondiente una vez que se haya tomado en consideración por el Pleno. Esa semana no estaban agendadas sesiones en el Pleno, así que la toma en consideración por el Pleno del Congreso de los Diputados se pospuso para la semana siguiente, concretamente para el jueves 24 de noviembre de 2022 (12) .

El viernes 25 de noviembre de 2022 la Mesa del Congreso acuerda encomendar Dictamen a la Comisión de Justicia sobre la Proposición, disponer que se tramite por el procedimiento de urgencia y abrir un plazo de presentación de enmiendas a la totalidad que finalizaba el martes siguiente, el 29 de noviembre, y un plazo de enmiendas al articulado que finalizaba el viernes 9 de diciembre, después del día de la Constitución y de la Inmaculada (festivos) (13) .

El jueves 1 de diciembre de 2022 se debaten en Pleno las cinco enmiendas a la totalidad que presentaron los Grupos Parlamentarios Mixto, Ciudadanos, Plural, Vox y Popular y se rechazan (14) .

En el plazo estipulado, se presentaron asimismo 83 enmiendas al articulado (15) . Es en este momento cuando se plantea la reforma del delito de malversación. Concretamente, se presentaron 4 enmiendas al respecto: una del Grupo Parlamentario Vox, la núm. 5, que no toca las conductas típicas, y simplemente propone agravar las penas; dos del Grupo Parlamentario Plural, la núm. 27 (presentada por el Diputado Pagès i Massó de Junts per Catalunya), que propone retrotraer la redacción del art. 432 CP (LA LEY 3996/1995) a como estaba antes de la reforma de 2015, y la núm. 51 (presentada por los Diputados Bel Accensi y Boadella Esteve del PDeCAT), que quiere dar nueva redacción al art. 432, disminuyendo la pena del apart. 1 relativo a la modalidad de administración desleal y cambiando la redacción del apart. 2 relativo a la modalidad de apropiación, volviendo a como estaba redactada originariamente en el CP de 1995 (LA LEY 3996/1995); y una del Grupo Parlamentario Republicano, la Enmienda núm. 48, que proponía igualmente retrotraer las conductas típicas a las previstas originariamente en el CP de 1995 (LA LEY 3996/1995), aunque con algunos matices (16) . También añade una definición auténtica de lo que se entiende por patrimonio público.

Si el plazo de presentación de enmiendas al articulado finalizó el viernes 9 de diciembre, el lunes 12 de diciembre la Mesa de la Comisión de Justicia acuerda admitirlas a trámite y acuerda también la composición de la Ponencia. El martes 13 de diciembre, se ratifica tal composición, se elabora el informe y se emite el dictamen tras el correspondiente debate y votación de las 83 enmiendas ese mismo día. En dicha sesión se aprueban dos Enmiendas transaccionales a la núm. 48 presentadas por el Grupo Parlamentario Socialista y el Grupo Parlamentario Republicano, por las que se modifican los arts. 432 (LA LEY 3996/1995), 432 bis (LA LEY 3996/1995), 433 (LA LEY 3996/1995), 433 ter (LA LEY 3996/1995) y 434 CP (LA LEY 3996/1995) (la n.^o 1) y se introduce un nuevo apartado en la Exposición de Motivos para explicar la reforma (la n.^o 2) (17) . El texto resultante de estas dos Enmiendas transaccionales es el que finalmente se convertiría en Ley, y que luego comentaré.

El 15 de diciembre de 2022 se aprueba por el Pleno del Congreso el Dictamen remitido por la Comisión de Justicia (18) . No obstante, hay que decir que en una decisión inusitada, el Pleno del Tribunal Constitucional, por Auto de 19 de diciembre de 2022, admitió a trámite el Recurso de Amparo interpuesto por trece Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso contra el texto aprobado en lo relativo a las Enmiendas n^os 61 y 62 que habían presentado los Grupos Parlamentarios Socialista y Unidas Podemos sobre la designación de los Magistrados del Tribunal Constitucional y que modificaban la LOTC (LA LEY 2383/1979) y la LOPJ (LA LEY 1694/1985), y estimó la solicitud de medidas cautelarísimas, acordando suspender cautelarmente la tramitación parlamentaria de esas enmiendas.

Me permito transcribir a continuación una serie de párrafos de esta resolución, porque podrían resultar perfectamente aplicables también a la reforma del delito de malversación y hasta cuestionar la constitucionalidad de la modificación del CP a través de las transaccionales a la núm. 48. Sin embargo, esto no fue objeto de Recurso por parte de los Sres. Diputados.

Dice el ATC de 19 de diciembre de 2022 (LA LEY 322229/2022):

«Conviene asimismo advertir que la cuestión controvertida en el presente recurso de amparo no afecta en lo más mínimo al ejercicio de la función legislativa del Parlamento en cuanto al contenido material de las enmiendas núms. 61 y 62 […], sino que nuestro escrutinio habrá de ceñirse, en el momento de resolver sobre el fondo del recurso de amparo, a comprobar si la tramitación del procedimiento legislativo se ajustó en este caso a los principios que, conforme a su normativa reguladora y a la interpretación que de la misma viene haciendo este Tribunal, han de presidirlo. Y ello en garantía no solo del derecho de la mayoría parlamentaria a adoptar las decisiones que legítimamente le corresponden, sino también del derecho de las minorías a participar en los procesos de formación de la ley, expresión, como se ha dicho, de la voluntad popular que ha de integrar, a través precisamente del procedimiento legislativo, la expresión del pluralismo político, elevado por el art. 1.1 CE (LA LEY 2500/1978) a la categoría de "valor superior" de nuestro ordenamiento jurídico» (f.j. 6).

A este respecto, el Alto Tribunal recuerda lo dicho ya en otras ocasiones, como en la STC 115/2019, de 16 de octubre (LA LEY 159341/2019) (f.j. 3), sobre un Recurso de Amparo presentado por varios diputados del Grupo Parlamentario Socialistes del Parlamento de Cataluña, en relación con la admisión a trámite por la Mesa de la Cámara en julio de 2018 de una iniciativa parlamentaria que reitera los objetivos de una resolución declarada inconstitucional y nula por el TC. En este sentido, dice que «la alegada vulneración del derecho de los diputados recurrentes al ejercicio del cargo representativo de conformidad con lo establecido en la ley (art. 23.2 CE (LA LEY 2500/1978)), en conexión con el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos por medio de representantes libremente elegidos en comicios periódicos por sufragio universal (art. 23.1 CE (LA LEY 2500/1978)), no carece de verosimilitud, a la vista de la doctrina constitucional acerca del ejercicio del derecho de enmienda y la inequívoca relación de homogeneidad que ha de existir entre las enmiendas y la iniciativa legislativa que se pretende modificar (SSTC 119/2011 (LA LEY 119665/2011) y 136/2011 (LA LEY 184290/2011), cuya doctrina recuerda la STC 172/2020 (LA LEY 174332/2020))» (f.j. 6).

Cita a continuación la STC 119/2011 (LA LEY 119665/2011) (f.j. 6), que otorgó el amparo a varios Senadores del Grupo Parlamentario Socialista que presentaron Recurso de Amparo a los acuerdos de la Mesa del Senado por los que se admitieron a trámite sendas enmiendas que presentó el Grupo Parlamentario Popular al Proyecto de Ley Orgánica complementaria de la Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003) por las que se pretendía tipificar el delito de convocatoria ilegal de referenda, y una malversación especial consistente en allegar fondos o bienes de naturaleza pública, subvenciones o ayudas públicas de cualquier clase a asociaciones ilegales o partidos políticos disueltos o suspendidos, así como a los partidos, entes o Grupos Parlamentarios que los sucedan. En dicha STC se dice que «Con carácter general, la necesidad de una correlación material entre la enmienda y el texto enmendado se deriva, en primer lugar, del carácter subsidiario que, por su propia naturaleza, toda enmienda tiene respecto al texto enmendado. Además, la propia lógica de la tramitación legislativa también aboca a dicha conclusión, ya que, una vez que la iniciativa legislativa es aceptada por la Cámara o Asamblea Legislativa como objeto de deliberación, no cabe alterar su objeto mediante las enmiendas al articulado, toda vez que esa función la cumple, precisamente, el ya superado trámite de enmiendas a la totalidad, que no puede ser reabierto. En efecto, la enmienda, conceptual y lingüísticamente, implica la modificación de algo preexistente, cuyo objeto y naturaleza ha sido determinado con anterioridad; sólo se enmienda lo ya definido. La enmienda no puede servir de mecanismo para dar vida a una realidad nueva, que debe nacer de una, también, nueva iniciativa».

Por eso, la citada STC 119/2011 (LA LEY 119665/2011) (f.j. 9) concluyó en aquel caso que «con la admisión a trámite como enmiendas de unas propuestas de modificación del Código penal que no guardaban relación material alguna con el contenido de la ley» entonces afectada, «los recurrentes vieron restringidas sus posibilidades de deliberación sobre un nuevo texto que planteaba una problemática política por completo ajena a la que hasta el momento había rodeado al debate».

Cabría plantearse hasta qué punto las enmiendas transaccionales a la n.^o 48 no resultan una materia por completo ajena a la que hasta el momento constituía el objeto del debate parlamentario. Lo dejo ahí.

El trámite en el Senado durante la semana siguiente resultó intrascendente y visto como se procedió, bien podría haberse prescindido de él (pero, claro, hay que cumplirlo por imperativo constitucional). Así, el viernes 16 de diciembre de 2022 se remite al Senado el texto aprobado por el Congreso y se concede plazo improrrogable para la presentación de enmiendas y propuestas de veto hasta el lunes 19 de diciembre a las 14:00 (19) . Se presentan 5 propuestas de veto y 55 enmiendas al articulado (20) , que se debaten en Comisión de Justicia del Senado al día siguiente y se acuerda aprobar como Dictamen el texto tal y como había sido remitido por el Congreso, con la excepción de las Disposiciones transitorias 4ª y 5ª y las Disposiciones Finales 1ª y 2ª, apart. 4, cuya tramitación había sido suspendida cautelarmente por el TC (21) . El 22 de diciembre de 2022 el Pleno del Senado rechaza los vetos y las enmiendas, se aprueba definitivamente la Proposición y ahí concluye el procedimiento legislativo. Al no haber sufrido el texto modificación alguna en el Senado, no hace falta enviarlo de nuevo al Congreso para someterlo a una votación final sobre el conjunto de la propuesta. Se publica en el BOE n.^o 307, viernes 23 de diciembre de 2022, pp. 179570-179592.

Así es como se tramitó la reforma del delito de malversación, y también la derogación del delito de sedición y la modificación de los desórdenes públicos y de otros once delitos más

IV. La vuelta al pasado en la regulación de la malversación

Para valorar la trascendencia de los cambios provocados por la aprobación de la LO 14/2022, de 22 de diciembre (LA LEY 26573/2022), con carácter previo y de modo resumido, debemos exponer cómo estaba regulado antes el delito de malversación.

1. La redacción originaria de la malversación en el CP/1995 (vigente entre el 24 de mayo de 1996 y el 30 de junio de 2015)

La LO 10/1995, de 23 de noviembre (LA LEY 3996/1995), del Código Penal, incriminó tres modalidades distintas de malversación: una de apropiación, otra de distracción o uso y una tercera de aplicación de bienes públicos a fines privados.

La primera, prevista en el art. 432 CP (LA LEY 3996/1995), castigaba a la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que otro sustraiga con igual ánimo caudales o efectos públicos que tuviese a su cargo por razón de sus funciones. Las penas previstas para esta figura delictiva se graduaban en función de la cuantía de lo malversado: si era menos de 500.000 ptas., se imponía una pena de prisión de entre seis meses y tres años, multa de dos meses y un día a cuatro meses y suspensión de seis meses a un año (la LO 15/2003, de 25 de noviembre (LA LEY 1767/2003), actualizó las cuantías a euros, elevando esa cifra a los 4.000 €); si excedía de dicha cuantía, pero no llegaba a considerarse de especial gravedad, la pena era de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta de seis a diez años; y si se consideraba de especial gravedad (lo cual requería conjuntamente que el valor de lo sustraído fuese muy elevado y se causase daño o entorpecimiento al servicio público) la pena era prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta de diez a veinte años. Estas últimas penas se preveían también si las cosas malversadas habían sido declaradas de valor histórico o artístico o si estaban destinadas a aliviar alguna calamidad pública.

Una segunda figura delictiva, contenida en el art. 433 CP (LA LEY 3996/1995), sancionaba el destinar a usos ajenos a la función pública, que se interpretaba como una conducta de uso indebido de los caudales públicos separándolos o apartándolos del ámbito público en que se encontraban, pero sin intención de apropiárselos y con ánimo de restituirlos. El párr. 2º venía a contener una presunción de la voluntad de apropiación definitiva si no se devolvían los caudales públicos antes de los 10 días siguientes a la incoación del proceso, imponiéndose entonces las graves penas de la malversación por apropiación del artículo anterior.

Y una tercera figura delictiva, recogida en el art. 434 CP (LA LEY 3996/1995), que penaba al funcionario que, con ánimo de lucro y con grave perjuicio para el servicio público, diese una aplicación privada a bienes muebles e inmuebles públicos. Esta conducta se interpretaba como un uso privado de los bienes públicos, pero sin desplazamiento, quedándose dentro del ámbito público, pues aquí no había previsión de reintegro, y los bienes inmuebles, por definición, no se pueden desplazar.

Finalmente, en el art. 435 CP (LA LEY 3996/1995) se preveía que estas disposiciones se extendiesen a sujetos que no eran funcionarios públicos, sino a simples particulares, pero que se hallaban encargados por cualquier concepto de fondos públicos o que habían sido designados como depositarios de ellos, y también a los administradores o depositarios de bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque dichos bienes perteneciesen a particulares.

Las novedades con respecto al CP de 1973 (LA LEY 1247/1973) fueron las siguientes. Quizás la más importante fue la introducción del «ánimo de lucro» en la malversación por apropiación, que pese a lo que diga la Exposición de Motivos de la LO 14/2022 (LA LEY 26573/2022), carece de todo precedente en nuestros Códigos, ni tampoco es exigido de manera uniforme en el Derecho comparado (22) . Sí tiene, en cambio, antecedentes en los Proyectos habidos en España en los años 80 y 90 del siglo pasado. Concretamente, el ánimo de lucro aparece por vez primera en la regulación de la malversación que ofrecía la PANCP de 1983 (art. 409) (23) , manteniéndose de modo invariable en los restantes Proyectos hasta llegar al Código de 1995 (LA LEY 3996/1995). El Proyecto de CP de 1980, por el contrario, seguía el criterio tradicional y no exigía el requisito del ánimo de lucro.

Otros cambios significativos de la nueva regulación fueron la desincriminación de la malversación por imprudencia (art. 395 CP/1973 (LA LEY 1247/1973)), del dar una aplicación pública diferente de la asignada (art. 397 CP/1973 (LA LEY 1247/1973)) y de la retención injustificada de fondos públicos (art. 398 CP/1973 (LA LEY 1247/1973)). En cuanto a las penas, cabe destacar la notable rebaja que supuso el CP/1995 (LA LEY 3996/1995), pues los casos más graves de malversación (cuando superaban los 2.500.000 ptas.) en el CP/1973 (LA LEY 1247/1973) estaban castigados con reclusión menor, que tenía una duración de doce años y un día a veinte años (24) , y además, con independencia de cuál fuese su cuantía, la malversación por apropiación conllevaba siempre inhabilitación absoluta (de seis años y un día a doce años). En el CP/1995 (LA LEY 3996/1995) pasaron a prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta de diez a veinte años.

La LO 7/2012, de 27 de diciembre (LA LEY 22075/2012), de reforma del CP en materia de transparencia y de lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, introdujo una nueva figura delictiva en el Capítulo de la malversación, en el art. 433 bis CP (LA LEY 3996/1995), que viene a ser un trasunto en el ámbito público del delito de falsificación de la contabilidad en el ámbito societario del art. 290 CP (LA LEY 3996/1995) (25) .

2. La remodelación de la malversación por la LO 1/2015 (vigente entre el 1 de julio de 2015 y el 11 de enero de 2023)

La LO 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), supuso una remodelación trascendental del delito de malversación, pues dejó de ser un delito exclusivamente de enriquecimiento y se convirtió en un delito mixto en el que se equiparó punitivamente la apropiación ilícita de bienes públicos por parte del funcionario en beneficio propio o de tercero con la administración desleal del patrimonio público causándole un perjuicio. Lo que se hizo fue configurar la malversación como un delito especial impropio de los delitos de administración desleal y de apropiación indebida, y para ello, lo que hace es remitirse directamente a los arts. 252 (LA LEY 3996/1995) y 253 CP (LA LEY 3996/1995) cuando estos delitos los cometiere autoridad o funcionario público sobre patrimonio público: en el apart. 1 el art. 432 se remitía a la administración desleal del art. 252 y en el apart. 2 a la apropiación indebida del art. 253.

En términos generales, este cambio de naturaleza mereció el aplauso por parte de la doctrina (26) . No obstante, ello no implica que pudiese ser objeto de alguna crítica, pues la técnica empleada (por remisión a los arts. 252 y 253 CP para definir las conductas típicas) y las penas asignadas a las diferentes conductas (igual en ambos casos) no eran correctas, por no hablar de las dificultades de interpretación que presenta el delito de administración desleal, tal y como está redactado en el art. 252 CP. (LA LEY 3996/1995)

Entre otras cuestiones en las que no vamos a entrar ahora, como la falta de taxatividad y la dificultad para abarcar las conductas omisivas a través del art. 252, cosa que en el anterior art. 432 estaba expresamente previsto («o consintiere que otro sustraiga»), la técnica legislativa empleada presupone una clara distinción entre ambas figuras delictivas. Sin embargo, no está claro que ello sea así, ya que la supresión de la administración como título jurídico de la obligación de entrega o devolución en el art. 253, supone que hay que reconducir al nuevo delito de administración desleal todas las conductas desleales (incluyendo, las apropiaciones definitivas) cometidas por un administrador que actúa en el ejercicio de las funciones propias de su cargo.

Como es sabido, la reforma de 2015 introdujo un nuevo delito de administración desleal general en el art. 252 CP (LA LEY 3996/1995), tanto para el patrimonio de personas jurídicas como para el de personas físicas. Como consecuencia lógica de ello y ante la falta de necesidad de un paralelo delito societario de administración desleal, derogó el art. 295 CP. (LA LEY 3996/1995) Asimismo, modificó el delito de apropiación indebida, previsto ahora en el art. 253 CP (LA LEY 3996/1995), suprimiendo la administración como título por el que el sujeto activo recibe la cosa previamente y eliminó también como conducta típica la modalidad de distracción. Además, ambas figuras delictivas se equipararon en pena a la de la estafa.

Esta reforma estuvo muy influida por la manera en que se resolvió en la práctica la relación entre la administración desleal societaria y la apropiación indebida, que fue muy complicada y variada. Por no entrar ahora en detalle en ello, diremos simplemente que al final, justo antes de reformarse el CP en 2015, había más o menos acuerdo entre la Doctrina y la Jurisprudencia a la hora de diferenciarlas; y no se las distinguió tanto por la obligación infringida (si era una concreta de dar un destino específico, o si era la genérica de administrar lealmente), como en si la disposición de los bienes fue con carácter definitivo, actuando con vocación de permanencia y sin visos de retorno, o si se les daba un destino distinto al que correspondía, pero sin ánimo de disponer de forma definitiva de los bienes en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce (27) .

Sin embargo, la reforma llevada a cabo por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) en este punto vuelve a generar cierta confusión entre la administración desleal y la apropiación indebida, porque no las distingue en función de la naturaleza de la conducta realizada, sino más bien atendiendo al título por el que se ha recibido o por el que se puede disponer de los bienes ajenos (28) .

Hoy en día y conforme a la regulación vigente, si se tiene la disponibilidad de los bienes en virtud de un título que otorga una facultad de disposición limitada estaríamos ante una apropiación indebida (significativo es que se excluya del art. 253 la administración como título por el que se reciben los bienes). Si, en cambio, el sujeto activo tiene amplias facultades de disposición o gestión del patrimonio ajeno, con la única limitación de actuar como un «buen padre de familia» (p.ej. arts. 1.094 (LA LEY 1/1889) y 1.104 CC (LA LEY 1/1889)) o como un «ordenado empresario» (art. 225 LSC), estaríamos ante una administración desleal, con independencia de la conducta que se realice, pues esta viene expresada en términos extraordinariamente amplios (el art. 252 CP (LA LEY 3996/1995) simplemente dice que se cause un perjuicio al infringir las facultades de administración excediéndose en su ejercicio). Conforme a esta delimitación, y para no generar una laguna de punibilidad, dentro de la administración desleal habría que incluir no sólo usos dominicales ilícitos no apropiatorios, sino también conductas de apropiación en sentido estricto. Por tanto, el art. 432 en la redacción dada por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) parece que reduplica la incriminación de la apropiación de caudales públicos al remitirse a los arts. 252 (LA LEY 3996/1995) y 253 CP. (LA LEY 3996/1995)

Por otra parte, la remisión al delito de administración desleal genérico no tiene mucho sentido. Esa supuesta estructura común entre los dos delitos, el de malversación y el de administración desleal, resulta inapropiada para ámbitos tan heterogéneos, en los que de ningún modo pueden equipararse las finalidades, contornos y limitaciones de la gestión del patrimonio público y el privado (29) . Así, la gestión del patrimonio público está sujeta a una exhaustiva regulación (Ley General Presupuestaria (LA LEY 1781/2003), Ley de Haciendas Locales (LA LEY 362/2004), Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LA LEY 1671/2003), Ley de Transparencia, Ley de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LA LEY 7774/2012) de las Administraciones públicas, Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas (LA LEY 1196/1982), y un largo etc.), mientras que en el ámbito privado rige una amplia libertad a la hora de tomar decisiones. Pero es que, además, el gasto público está afecto a satisfacer políticas de interés general, mientras que la administración de un patrimonio privado se rige por aquello que sea mejor para el interés de su titular, y particularmente en el ámbito empresarial, perseguirá la obtención del máximo beneficio posible. Se podría ir incluso más allá y cuestionar la propia remisión al art. 252 CP (LA LEY 3996/1995), porque los funcionarios públicos son meros servidores de la posesión o meros detentadores de los bienes que la Administración Pública posee a través de ellos. Por tanto, se puede incluso discutir que se haya remitido al delito de administración desleal y no al hurto, en el cual se quebranta la posesión de otro. Esa es la explicación que tiene el que los Códigos históricos empleasen el verbo «sustraer» en vez de apropiarse para describir la conducta típica.

La LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) también modificó los tipos agravados de malversación. Así, desapareció, lo cual es discutible, la agravación cuando la malversación recayese sobre cosas declaradas de valor histórico o artístico, y la de cosas destinadas a aliviar alguna calamidad pública; separó los dos elementos que configuraban la especial gravedad de la malversación, contentándose con que exista o bien grave daño o entorpecimiento al servicio público, o bien que la cuantía de la malversación excediese de 50.000 €, agravándose incluso más si excediese de 250.000 € (pudiendo llegar la pena en este último caso hasta los doce años de prisión).

Desde otro ángulo, el régimen punitivo de la malversación también se agravó, pues se introdujo la incriminación de la conspiración, proposición y provocación para cometer malversación (art. 445 CP (LA LEY 3996/1995)) (30) , y también, dentro de la malversación impropia, se extendieron las disposiciones de este Capítulo a los administradores concursales (art. 435.4º CP (LA LEY 3996/1995)).

Como contrapartida, además de rebajar de tres a dos años el mínimo de la pena de prisión para el tipo básico de malversación, lo que permitiría suspender su ejecución si se impone ese mínimo, y de cambiar la inhabilitación absoluta por inhabilitación especial, la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) también introdujo un régimen muy favorable para el caso de reparación íntegra y efectiva o de colaboración activa con la Justicia por parte de los malversadores, que resulta muy criticable, ya que carece de toda justificación dogmática o político-criminal, permitiendo rebajar la pena correspondiente en uno o dos grados.

3. La vuelta al pasado por la LO 14/2022 (vigente a partir del 12 de enero de 2023)

La LO 14/2022, de 22 de diciembre (LA LEY 26573/2022), supone, en cierto sentido, una vuelta al pasado en la regulación de la malversación. Ya no se remite a los arts. 252 y 253, como acabamos de ver que hacía la reforma de 2015, sino que recupera en gran medida la configuración originaria de la malversación, como estaba en la LO 10/1995 (LA LEY 3996/1995). La LO 14/2022, de 22 de diciembre (LA LEY 26573/2022), introduce o da nueva redacción a los arts. 432 (LA LEY 3996/1995), 432 bis (LA LEY 3996/1995), 433 (LA LEY 3996/1995), 433 ter (LA LEY 3996/1995) y 434 CP (LA LEY 3996/1995) relativos a la malversación. Veamos uno a uno lo más relevante.

Así, prevé la tradicional modalidad de apropiación en el art. 432, aunque con las mismas penas que había previsto la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015). Ahora bien, existen ciertas diferencias con respecto a la redacción originaria del CP/1995 (LA LEY 3996/1995) que cabe destacar. Antes se utilizaba la expresión «sustraer o consentir que otro sustraiga», ahora se sustituye por la más correcta de «apropiarse o consentir que otro se apropie»; asimismo cambia el objeto material, que antes eran los «caudales o efectos públicos» y ahora es el «patrimonio público»; y además se modifica la relación que debe unir al sujeto activo con este objeto material, que entonces era la tenencia «a su cargo por razón de sus funciones» y ahora cabe, dando un sentido más amplio dicha la relación, que sea también «con ocasión de ellas» (31) , recogiendo así en el texto legal lo que venía siendo ya el criterio jurisprudencial mayoritario (32) .

Asimismo, en un nuevo art. 432 bis, se recupera la modalidad de distracción o de uso temporal, consistente en «destinar a usos privados» el patrimonio público, aunque castigándola ahora con prisión de seis meses a tres años (33) , frente a la multa que estaba prevista en la LO 10/1995 (LA LEY 3996/1995) (también se incrementan los límites mínimo y máximo de la pena de suspensión que tiene asociada). Si bien «apropiarse» también podría considerarse como una forma de destinar el patrimonio público a usos privados, sin embargo, la LO 14/2022 (LA LEY 26573/2022) ha querido dejar claro que la diferencia entre ambas modalidades de malversación estriba en el tipo subjetivo, pues precisa que esta modalidad de uso debe hacerse «sin ánimo de apropiárselo». No obstante, igual que antes, en el párr. 2º se ha previsto una presunción ope legis de voluntad de apropiación si no se reintegran «los mismos elementos del patrimonio público distraídos dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso», castigándose entonces con las graves penas de la malversación por apropiación. Antes se decía que había que reintegrar «el importe de lo distraído». Ahora se especifica que tienen que ser «los mismos elementos distraídos», para evitar —parece ser— que el funcionario pudiese vender los bienes públicos y luego beneficiarse de esta atenuación reintegrando a las arcas públicas el dinero obtenido por la venta. Dicho proceder, por lo demás, no dejaría de ser un auténtico acto de apropiación por parte del servidor público, con lo que no podríamos subsumirlo en el párr. 1º del art. 432 bis, sino directamente en el art. 432. Pero lo que viene a poner de manifiesto esta cláusula de restitución de los bienes distraídos es que en el peculado de uso previsto en el art. 432 bis habría que distinguir dos supuestos: uno en el que se ha producido una separación o apartamiento de dichos bienes del ámbito público, en el cual tiene sentido hablar de restituir los mismos elementos, y otro, en el que se han usado para fines privados, pero sin salir del ámbito público, lo cual, por definición, es imposible que suceda en el caso de los bienes inmuebles, por ejemplo. Llama la atención que, habiendo estado en la mente del Legislador el regreso a la redacción originaria del CP/1995 (LA LEY 3996/1995), no se haya recuperado aquel precepto que se había incorporado en aquel texto, en el art. 434 CP/1995 (LA LEY 3996/1995), para sancionar conductas como las del caso Juan Guerra de dar una aplicación privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administración pública, pero sin salir del ámbito público. No obstante, estos supuestos pueden subsumirse ahora dentro del peculado de uso del art. 432 bis, sin que haya que proceder a restituirlos si es que no han salido del ámbito público.

La modalidad de malversación prevista en el art. 433, consistente en dar una aplicación pública diferente de aquella a la que estuviere destinado, revive el art. 397 CP/1973 (LA LEY 1247/1973), si bien con penas más severas que las de entonces (34) . Esta figura delictiva carece de correlato entre las infracciones patrimoniales y la justificación de la intervención penal ante este tipo de conductas por parte de los servidores públicos hay que situarla más en el terreno del correcto ejercicio de las funciones públicas, que en el de la lesión al patrimonio público, por cuanto que aquí no se produce perjuicio económico alguno para la Administración. Por eso, parece excesivo que se hayan incriminado también simples desvíos presupuestarios, aunque no causen perjuicio a la prestación de los servicios públicos. Estas conductas no dejarían de ser simples faltas administrativas o figuras delictivas puramente formales, sin suficiente contenido material de injusto que justifique la intervención penal (35) , que además en muchas ocasiones habrán de quedar amparadas por la aplicación de un estado de necesidad justificante. No obstante, sí que parece oportuna su tipificación, pero con un criterio restrictivo, limitándola a casos graves de cambio de destino, en los que, aunque no se dé un perjuicio económico-contable para el Erario público, sí que desde el punto de vista de la correcta gestión y del daño a los servicios públicos, pueden ser de consecuencias equiparables a las de una apropiación. Pensemos, por ejemplo, en el supuesto del gerente de un hospital público que en vez de destinar los caudales públicos al fin que tenían asignado, que no era otro que la compra de medicamentos, de los cuales, además, escaseaba el hospital, los destina a la redecoración de las salas de espera, de lo que no estaban necesitadas, por lo demás.

Las novedades de la LO 14/2022 (LA LEY 26573/2022) respecto de la malversación se completan con un nuevo art. 433 ter en el que se ofrece un concepto a efectos penales de patrimonio público, que resulta, a mi modo de ver, superfluo, insuficiente y confuso. Superfluo, pues resulta obvio lo que dice y tampoco añade nada, antes al contrario es más escueto que el art. 3 Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LA LEY 1671/2003). Insuficiente, porque no resuelve los casos que ofrecen los mayores problemas interpretativos, como puedan ser los bienes de las entidades de Derecho público, pero con régimen jurídico privado, o también los de las empresas públicas, particularmente las sociedades de economía mixta (36) . Y confuso, ya que al definirlo como «todo el conjunto de bienes y derechos», parece que asemeja de nuevo la malversación en este punto más a una administración desleal, que a una apropiación indebida.

Finaliza la reforma de la malversación con unos retoques menores a la atenuante específica prevista en el art. 434 para funcionarios malversadores que reparen íntegramente el perjuicio causado o colaboren con la Justicia en el esclarecimiento de los hechos. Establece ahora un límite temporal a la reparación, que tiene que hacerse «antes del inicio del juicio oral», y vincula la colaboración con las autoridades a que haya sido además de activa, también «eficaz», de tal manera que no baste simplemente con la intención del sujeto de colaborar, sino que haya tenido un resultado positivo. Todo esto está bien (quizás el plazo para la reparación siga siendo excesivo, debiendo haberlo acortado algo más y aproximarlo, por ejemplo, al de la regularización tributaria los delitos contra la Hacienda Pública, art. 305.4 CP (LA LEY 3996/1995)), pero lo que debería haber hecho la reforma de 2022 es suprimir esta disposición, que resulta inaceptable tanto desde un punto de vista político, como jurídico (37) . Políticamente no resulta coherente con el mensaje de tolerancia cero que se quiere dar hacia este tipo de conductas corruptas. Jurídicamente tampoco resulta aceptable, pues si a la atenuante específica le sumamos un posible pacto de conformidad, al final un funcionario que se ha aprovechado de su cargo para llevarse el dinero público puede ser condenado a una pena ridícula. Esto es inadmisible tanto desde el punto de vista preventivo de la pena, como desde la retribución. Además, esta atenuante específica no añade nada a las atenuantes previstas ya con carácter general de confesión y de reparación del daño en los arts. 21.4 (LA LEY 3996/1995) y 5 CP. Esta atenuante específica sólo piensa en la reparación del daño al Erario público, pero no dice nada acerca del perjuicio que se haya podido causar a la prestación del servicio público. Lo único que cuenta es que se reintegre el dinero malversado, pero nada más. Para esto ya está previsto el decomiso y la responsabilidad civil o contable.

V. Consecuencias de la reforma de la malversación

1. Actuaciones sin ánimo de lucro quedan fuera de la malversación

La principal novedad de la reforma de la malversación de 2022, para mí, ha sido la restricción de la modalidad de apropiación de recursos públicos únicamente a aquellos casos en los que el funcionario público actúe con ánimo de lucro (igual ánimo debe tener aquel a quien se consiente su sustracción).

Ni la administración desleal (art. 252) ni la apropiación indebida (art. 253) exigen ánimo de lucro. Sí aparece como requisito típico en el hurto (art. 234), el robo (art. 237), la extorsión (art. 243), la estafa (art. 248), la receptación (art. 298) y en algún otro delito. Si en la mente del Legislador estuvo revertir la patrimonialización del delito de malversación e intensificar más la dimensión de correcto ejercicio de las funciones públicas, mal ha hecho reintroduciendo el ánimo de lucro en la malversación por apropiación del art. 432.

El problema estriba en cómo interpretar dicho ánimo, pues, aunque pueda parecer sencillo, la cuestión es más complicada y polémica de lo que parece. Creemos que esta dificultad interpretativa se ha puesto de manifiesto a propósito de la causa especial n.^o 20907/2017 —caso del Procés—, en el que se pueden observar, al menos, tres modos distintos de concebir el ánimo de lucro.

En primer lugar, el ánimo de lucro puede concebirse de una manera amplia. Este concepto amplio es seguido fundamentalmente por la Jurisprudencia en los delitos patrimoniales, la cual lo define como la intención del sujeto activo de obtener cualquier tipo de beneficio, ventaja, provecho o utilidad, incluida la meramente contemplativa o de ulterior beneficencia. En este sentido, cabe citar el Decreto de 25 de enero de 2023 de la Fiscalía General del Estado, que concibe el ánimo de lucro hasta tal punto de manera amplia que ni siquiera le otorga un contenido económico y se confunde en cierta medida con cualquier tipo de motivación que haya podido tener el funcionario a la hora de apropiarse del patrimonio público.

Según ese Decreto, en el apart. 7.1 podemos leer que «el ánimo de lucro se apreciará en todos los casos en los que el sujeto activo obre con conciencia y voluntad de disponer de la cosa como si fuera propia, destinándola a unos fines ajenos a la función pública al objeto de conseguir una ventaja o beneficio propio o ajeno de cualquier tipo. Por consiguiente, este elemento subjetivo del injusto también se apreciará cuando el responsable del delito no persiga la obtención de una ventaja patrimonial o de un incremento económico personal» (pág. 12).

En igual sentido amplio cabe citar la STS 749/2022, 13-9 (LA LEY 195102/2022), con ulteriores referencias, que habla de «toda clase de ventaja, patrimonial o espiritual (animus lucri faciendi gratia), criterio este último que hemos acogido de forma reiterada, señalando que en la malversación no se exige el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial… Esta Sala, por tanto, ha ido flexibilizando de forma progresiva el concepto de ánimo de lucro de modo que en la actualidad alcanza cualquier aprovechamiento o satisfacción, aunque no tenga significado económico».

Negar el carácter económico al ánimo de lucro tiene un problema, que es que no permitiría distinguir el delito de hurto del de daños. Como es sabido, el delito de daños se distingue del hurto por la intención de perjudicar. Si el autor sustrae la cosa con tal fin, y si por lucro entendemos cualquier tipo de beneficio, prescindiendo de su carácter económico, no se podría distinguir el hurto de los daños (38) .

Asimismo, un concepto económico amplio de ánimo de lucro plantea problemas a la hora de distinguir el delito de hurto del delito de realización arbitraria del propio derecho del art. 455 CP. (LA LEY 3996/1995) Pensemos en el supuesto de quien se apodera de una cosa perteneciente a su deudor. Si admitiésemos que el lucro fuese una satisfacción de cualquier género, cuando el acreedor se apoderase sin violencia (ni tampoco intimidación, ni fuerza en las cosas) de una cosa perteneciente a su deudor para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, un concepto amplio de ánimo de lucro daría lugar a considerar esta conducta como un delito de hurto, y no meramente atípica. Tal concepto amplio llevaría a la conclusión absurda de tener que castigar el apoderamiento no violento ni intimidatorio, que sería considerado como hurto (y el tipo básico de hurto está castigado con pena de prisión de seis a dieciocho meses, según el art. 234.1) con penas más severas que si ese mismo apoderamiento se hace con violencia o intimidación, que sería considerado como un delito de realización arbitraria del propio derecho (y el art. 455.1 prevé tan sólo una pena de multa de seis a doce meses) (39) .

Una segunda manera de concebir el ánimo de lucro es equiparándolo al ánimo de apropiación o al animus rem sibi habendi. Así, se puede entender el ánimo de lucro como una tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de tráfico (40) . Esta concepción diría que es la seguida de forma mayoritaria en el delito de malversación, y que podríamos denominar como económica objetiva. Este modo de configurar el ánimo de lucro ha sido sostenido por el Magistrado Instructor de la causa especial n.^o 20907/2017, en el ATS de 12 de enero de 2023 (LA LEY 845/2023), quien trayendo a colación sentencias que aplicaron la redacción originaria del CP/1995 (LA LEY 3996/1995), afirma que «En relación con el ánimo de lucro del artículo 432 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), [la jurisprudencia estable de la Sala de lo Penal del TS] ha proclamado que, en tanto que el delito de malversación constituye un delito de adjudicación de bienes que han sido confiados al autor, el ánimo de lucro no resulta diferente del "animus rem sibi habendi", esto es, del ánimo de tener o disponer de la cosa como propia». Y más adelante también señala que «el ánimo de lucro resulta igualmente apreciable cuando se despoja a la Administración de unos fondos públicos para atender obligaciones de pago que corresponden al sujeto activo del delito y que están plenamente desvinculadas del funcionamiento legítimo de la Administración, como cuando se atribuye a la Administración una obligación de naturaleza particular y totalmente ajena a los intereses públicos que se gestionan. En ambos supuestos se dispone de los bienes públicos como propios y se apartan de su destino para la obtención de un beneficio particular».

El concepto económico objetivo, pese a que resulta ya consolidado en nuestra Jurisprudencia relativa a la malversación, diría que tampoco parece adecuado, porque no permite distinguir el ánimo de apropiación del ánimo de lucro, que entiendo que son dos cosas distintas. El delito de malversación era buena prueba de dicha distinción, ya que con anterioridad a 1995 en ningún Código Penal que ha existido en España se ha exigido el ánimo de lucro, siendo suficiente la intención de apropiación ilícita de los caudales. Por otra parte, tampoco se exige en el delito de apropiación indebida (art. 253). Es más, el art. 434 CP/1995 (LA LEY 3996/1995), que no contemplaba una modalidad de apropiación, sino de uso (aplicación a usos privados), exigía expresamente la concurrencia de ánimo de lucro. Por tanto, se puede decir que no existe identidad entre ánimo de lucro y ánimo de apropiación, pues es posible éste sin aquel, como ocurre en el supuesto de quien se apropia de algo para hacerse pago de un crédito (art. 455), y viceversa, puede haber ánimo de lucro sin ánimo de apropiación, como sucedía en la aplicación a usos privados de caudales públicos del art. 434, o como ocurre también ahora en el art. 432 bis de destino a usos privados del patrimonio público, pues en esta modalidad de malversación debe estar ausente el ánimo de apropiación, pero a la voluntad de uso le es inherente la voluntad de obtener un provecho o lucro, consistente en el disfrute temporal del patrimonio público (41) . En este caso, el ánimo de lucro no es una finalidad trascedente a la acción, sino que se da en ella, fundiéndose cronológica y sustancialmente con el dolo o voluntad de uso. La realización de la conducta típica comporta ya de suyo la obtención de un lucro.

En tercer lugar, el ánimo de lucro puede ser concebido desde una perspectiva más estricta, ligada a un enriquecimiento o provecho económico personal (propio o de tercero), ilícito y vinculado directamente al objeto de la apropiación. Esta concepción, propia de la imagen que se tiene de la corrupción como desvío del poder público hacia intereses particulares con el objeto de obtener rédito económico, parece haber estado en el pensamiento de algunos Diputados que intervinieron en la elaboración de la LO 14/2022 (LA LEY 26573/2022) (42) . No obstante, otra cosa es que la ley se pueda interpretar de otro modo, como hemos visto antes.

Esta concepción del ánimo de lucro, que podríamos denominar económico subjetiva, la sostienen las defensas de los condenados por malversación en la STS 459/2019, 14-10 (LA LEY 139454/2019) (recordemos, sólo cuatro: Oriol Junqueras, Raúl Romeva, Jordi Turull y Dolores Bassa), que alegan no haberse enriquecido personalmente. También es el punto de vista que ha mantenido la Abogacía del Estado, en su escrito de alegaciones a la revisión de la pena de los condenados por malversación.

En sus alegaciones, la Abogacía del Estado subraya que «ni se practicó en el juicio prueba alguna al respecto, ni se declaró en la sentencia que los hechos cometidos por los acusados lo fueran con ánimo de lucro propio ni de terceros, ni con el ánimo de obtener los condenados por malversación un beneficio propio ni ajeno, con ocasión de aquellos, por lo que los hechos objeto de condena no pueden ser subsumidos en la conducta de apropiación con ánimo de lucro que ya tipificaba el artículo 432 en la redacción original de 1995, ni en la ahora vigente tras la LO 14/2022 (LA LEY 26573/2022) al faltar en los mismos ese elemento del tipo». Concluye que la celebración de un referéndum ilegal puede ser considerado como un fin público y en consecuencia enmarcada en el art. 433 CP. (LA LEY 3996/1995)

En mi modesta opinión, esta subsunción no es correcta, pues para poder aplicar el art. 433 CP (LA LEY 3996/1995) la desviación hacia un fin público diferente éste tiene que ser legal, no puede ser ilegal, ni estar prohibido, ni menos aún ser constitutivo de delito. Si se me permite la comparación, el caso del Procés guarda una gran semejanza con el caso Marey (STS 29-7-1998), por lo que auguro que el TS mantendrá la calificación de los hechos objeto de la causa especial n.^o 20907/2017 como malversación agravada del art. 432.2 CP (LA LEY 3996/1995), tanto para los ya condenados e indultados, como para los que todavía no han sido juzgados. Otra cosa es la revisión de la pena de inhabilitación absoluta por el concurso medial con el delito de sedición, que tras la derogación de este delito debería ser, lógicamente, objeto de alguna rebaja. (43) .

Recordemos que en aquel caso se pagó un millón de francos franceses para financiar lo que se pretendía que fuese el secuestro de un miembro de ETA, como guerra sucia contra dicha organización terrorista. Se condenó por ello, conforme al art. 432 CP/1995 (LA LEY 3996/1995), por considerarlo más favorable que el art. 394 CP/1973 (LA LEY 1247/1973), al Ministro del Interior, al Director de la Seguridad del Estado y al Gobernador Civil de Vizcaya, como autores de un delito de malversación y otro de detención ilegal en concurso medial a una pena de diez años de prisión y a otra de inhabilitación absoluta de doce años. Posteriormente el Gobierno concedió un indulto de dos tercios de la pena privativa de libertad, y parcial de la de inhabilitación (BOE n.^o 19, de 22 de enero de 1999).

El TS dijo en aquella ocasión:

F.J. 18º: «En los hechos que hemos declarado probados concurren, en efecto, todos los elementos del tipo básico de malversación de caudales públicos que aparece definido en tal párrafo del art. 432:

[…] 3º. La acción u omisión delictiva ha de consistir en la sustracción, o en el consentimiento de que otro sustraiga, esos caudales o efectos públicos, acción que aquí se produjo cuando se efectuó la entrega a Julián Sancristóbal, por parte de Rafael Vera con el consentimiento de José Barrionuevo, del referido millón de francos franceses. Se sacaron de las arcas del Estado tales cantidades para una finalidad delictiva: esto es una acción de sustraer que constituye el núcleo de esta clase de delito.

4º. Por último, esa sustracción ha de ser realizada "con ánimo de lucro", elemento subjetivo del injusto añadido a esta figura de delito por el nuevo CP del 95, pues no aparecía en el paralelo 394 CP anterior, requisito que, como bien dice el Ministerio Fiscal, ha de ser interpretado, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala para otros delitos también patrimoniales (hurtos, robos, estafas), en un sentido amplio, que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda recibir el propio autor del delito o un tercero, en el supuesto presente el Comisario francés y los mercenarios con los que éste concertó, quienes iban a beneficiarse con la nada despreciable cantidad de unos dieciocho millones de pesetas (en francos). Aunque la finalidad remota a la que se destinaban los fondos del Estado era otra, el secuestro de Lujúa, lo que se consiguió de inmediato fue el enriquecimiento de esos mercenarios, enriquecimiento que, aun indeseado, estuvo en el propósito de quienes dispusieron indebidamente de los fondos reservados y de sus colaboradores: no se podía conseguir tal secuestro sin que se lucraran las personas que organizaron y realizaron en Francia la inicial acción de privar de libertad a una persona para su posterior traslado forzado a España.

En definitiva, la utilización de los fondos reservados para la realización de un delito tan grave como lo es la detención ilegal de una persona hace que el sacarlos de las arcas públicas, constituya la acción de sustracción definida como delito en el art. 432.1 del CP (LA LEY 3996/1995), por concurrir todos sus requisitos».

En el caso del Procés, se financió, con un importe cuya cuantía exacta todavía está por determinar (44) , los gastos directos de la convocatoria ilegal de un referéndum de autodeterminación, que además se materializó a través de actos de abierta hostilidad (los días de 20 de septiembre y 1 de octubre de 2017) constitutivos de un delito sedición, según el TS. Se condenó al Vicepresidente y a tres Consejeros de la Generalitat de Cataluña como autores de un delito de malversación y otro de sedición en concurso medial, al primero a las penas de 13 años de prisión y 13 de inhabilitación absoluta, y a los otros tres a 12 años de prisión y 12 de inhabilitación absoluta. Posteriormente el Gobierno les concedió el indulto parcial de la pena privativa de libertad pendiente de cumplimiento, a condición de que no se volviese a cometer delito grave en el plazo de seis años, en el caso del Vicepresidente y del Consejero de Presidencia, de cuatro en el caso del Consejero de Relaciones Institucionales y Exteriores, y tres en el caso de la Consejera de Trabajo (BOE n.^o 149, de 23 de junio de 2021).

En conclusión, y por darle un significado propio al ánimo de lucro en la modalidad de apropiación del art. 432, considero que deberían quedar fuera del ámbito punible aquellas conductas apropiatorias por parte del funcionario público que tuviesen única y exclusivamente la intención de dañar o destruir el patrimonio público y también aquellas otras que estuviesen llevadas a cabo con la intención de hacerse pago de un crédito contra la Administración pública, pues en ambos casos no concurre ánimo de lucro entendido en términos patrimoniales o económicos de este elemento subjetivo del injusto. No debemos perder de vista que estos supuestos pueden tener especial importancia en la malversación impropia del art. 435 CP. (LA LEY 3996/1995)

2. Disposiciones no apropiatorias de fondos públicos consideradas como un delito común

La reforma de 2022, al suprimir la remisión que se hacía al art. 252 CP (LA LEY 3996/1995) que incrimina la administración desleal de patrimonio ajeno, también ha supuesto que algunas de las conductas que podría abarcar el art. 432.1 CP (LA LEY 3996/1995), ahora ya no puedan serlo. Por ejemplo, ya no se podrían incluir dentro de la modalidad de apropiación del art. 432 actual, conductas como la enajenación de bienes del Erario público a un precio muy inferior a su valor real de mercado (véase, por ejemplo, la STS 1026/2009, 16-10 (LA LEY 200572/2009)); o a la inversa, la adquisición de bienes y servicios por un precio muy superior a su valor real, lo cual tiene particular importancia en supuestos de sobrecostes de obras públicas que no tengan ningún tipo de explicación; o la aplicación temporal o uso particular de bienes muebles o inmuebles públicos con perjuicio para la Administración; o la decisión por parte del responsable público competente de ordenar unos gastos absolutamente superfluos e injustificados (45) .

La supresión de dicha remisión a la administración desleal no significa que tales conductas hayan dejado de ser punibles. El Legislador de 2022 ha recuperado antiguas figuras delictivas en los arts. 432 bis y 433, que ya hemos visto, que podrían abarcar algunas de estas conductas, y, en cualquier caso, lo que la LO 14/2022 (LA LEY 26573/2022) ha hecho es derogar la administración desleal común, por lo que allí se podrían reconducir los llamados usos dominicales no apropiatorios. Así lo considera el Decreto de 25 de enero de 2023 de la Fiscalía, según el cual da instrucciones a las/los Fiscales para que:

«1º. Las conductas incardinadas en la modalidad de malversación consistente en la administración desleal del patrimonio público del derogado art. 432.1 CP (LA LEY 3996/1995) (versión LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015)) no se considerarán destipificadas en ningún caso.

2º. Las conductas sancionadas en el derogado art. 432.1 (versión LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015)) podrán subsumirse, según los casos, en los arts. 432 (LA LEY 3996/1995), 432 bis (LA LEY 3996/1995) o 252 CP.

Cuando una misma conducta sea susceptible de calificarse simultáneamente con arreglo al art. 432 (LA LEY 3996/1995) o 432 bis CP (LA LEY 3996/1995) y conforme al art. 252 CP (LA LEY 3996/1995) se apreciará un concurso de normas a resolver, con arreglo a la regla de la especialidad del art. 8.1.ª CP (LA LEY 3996/1995), en favor de la correspondiente modalidad de malversación.

3.º Cuando la conducta incardinada en el derogado art. 432.1 CP (LA LEY 3996/1995) (versión LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015)) únicamente pueda ser castigada con arreglo al art. 252.1 CP (LA LEY 3996/1995) se considerará de aplicación, con carácter general, la circunstancia agravante de prevalimiento del cargo público del art. 22.7.ª CP (LA LEY 3996/1995), así como la pena accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público del art. 56.3.º CP. (LA LEY 3996/1995)

Se valorará, asimismo, la posibilidad de subsumir los hechos en alguna de las modalidades agravadas del art. 250 CP. (LA LEY 3996/1995)

4.º La posibilidad de revisar las condenas firmes impuestas con arreglo al derogado art. 432.1 CP (LA LEY 3996/1995) (versión LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015)) por hechos que ahora sean incardinables en el art. 252 CP (LA LEY 3996/1995) y, en su caso, en los arts. 250 (LA LEY 3996/1995) y 22.7.ª CP, se analizará caso por caso […].

Cuando la conducta sancionada en el derogado art. 432.1 CP (LA LEY 3996/1995) (versión LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015)) sea subsumible en el art. 252.2 CP (LA LEY 3996/1995) procederá practicar la revisión de la sentencia» (págs. 17-18 del Decreto).

El problema interpretativo que se plantea es cómo resolver el posible concurso aparente entre los arts. 432 (LA LEY 3996/1995), 432 bis (LA LEY 3996/1995), 433 (LA LEY 3996/1995) y 252 CP. La Fiscalía opta por el criterio de la especialidad para resolverlo en favor de la malversación. Sin embargo, ello puede conducir a algún privilegio punitivo injustificado. Por ejemplo, una desviación transitoria a finales particulares o un uso temporal de bienes públicos que acabe causando un grave daño o entorpecimiento al servicio público, según el art. 432 bis, estaría castigado con pena de prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o cargo público de uno a cuatro años. Sin embargo, si aplicamos el art. 252.1 CP (LA LEY 3996/1995) con la agravante de prevalimiento del carácter público del culpable del art. 22.7ª, la pena sería prisión de un año y nueve meses a tres años, pudiendo imponer como accesoria, no sólo la de suspensión, sino la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, que es más grave que la suspensión. Pero es que incluso si resultase aplicable alguno de los tipos agravados del art. 250, las penas podrían ser mucho mayores.

Por tanto, y para no incurrir en esos privilegios punitivos absurdos, considero que habría que optar por el criterio de la alternatividad (art. 8.4ª CP (LA LEY 3996/1995)) para resolver esta posible concurrencia de preceptos.

VI. Conclusión: reforma inoportuna, innecesaria y contraproducente

La reforma del delito de malversación llevada a cabo por la LO 14/2022, de 22 de diciembre (LA LEY 26573/2022), plantea muchos problemas interpretativos, algunos de los cuales han sido analizados en este trabajo, pero en términos generales, sin negar en absoluto la legitimidad a los cambios llevados a cabo, considero que ha sido una reforma inoportuna, innecesaria y en algunos aspectos contraproducente.

No entro a valorar otras modificaciones importantes que ha hecho del CP, pero no parece oportuno que la reforma del delito de malversación se haya hecho a través de sendas enmiendas transaccionales a una Proposición de Ley Orgánica que ni siquiera la había contemplado inicialmente. Dichas enmiendas transaccionales fueron motivadas por la enmienda n.^o 48 que presentó el Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana de Cataluña, cuyo propósito era rebajar las penas a los condenados por el TS en el caso del Procés (STS 459/2019, 14-10 (LA LEY 139454/2019)). A través de una negociación exprés con el Grupo Socialista, se presentaron las citadas transaccionales que en cierta medida, aunque no completamente, limitaron el alcance de la enmienda inicial. En esta transacción no intervino el otro Grupo Parlamentario que presentó la Proposición (Unidas Podemos), aunque finalmente votaría a favor del texto resultante.

Tampoco parece una reforma necesaria, pues aunque la técnica legislativa empleada en la reforma de 2015 podía resultar criticable, y desde luego era más que mejorable, sin embargo, no generaba lagunas de punibilidad dignas de rectificación y ofrecía una incriminación razonable de las conductas malversadoras de fondos públicos y preveía también unas penas proporcionadas a la gravedad de los hechos.

Por último, puede ser una reforma que produzca efectos indeseados, ya que la vuelta al pasado con la introducción del ánimo de lucro como elemento del tipo subjetivo de la modalidad de apropiación de la malversación, aunque la Jurisprudencia trate de ponerle coto, a nuestro entender, distorsiona la naturaleza de la malversación. Parece que dicha inclusión obedece a la imagen que se tiene del funcionario malversador como un funcionario corrupto, y, en efecto, en la mayoría de los casos es así. La malversación es una de las figuras delictivas más importantes que tenemos para hacer frente a la corrupción, entendida como la utilización de unas facultades públicas en interés privado, distinto del general a que toda actuación pública debe estar encaminada. El ánimo de lucro en la malversación haría referencia, por tanto, a una conducta corrupta, y sólo a esa clase de conductas ahora cabe atribuirles el calificativo de malversadoras. Sin embargo, debemos preguntarnos si lo que se quiere hacer con la nueva regulación es dar respuesta a unas conductas corruptas de unos sujetos que pretenden enriquecerse a costa del patrimonio de todos o si la regulación penal de la malversación debe estar orientada a la protección de la correcta gestión del patrimonio púbico, de un correcto funcionamiento de la Administración pública. Parece, por tanto, que el ánimo de lucro se presenta en este ámbito de funcionalidad como un cuerpo extraño, pues con su introducción se hace un flaco favor a la protección de la correcta gestión del patrimonio público, como patrimonio destinado a la prestación de servicios públicos.

Finalizo volviendo al principio. La crítica a la Ciencia del Derecho que vertió von Kirchmann en su momento obedecía al ambiente de la época, en el que predominaba un concepto de ciencia empírica como la «verdadera» ciencia. Él decía que las ciencias de la naturaleza pueden descubrir una realidad permanente, como sucede por ejemplo con la Tierra, que sigue girando alrededor del Sol como hace miles de años, o los árboles y los animales que viven como en tiempos de Plinio. Pero en la ciencia jurídica la situación es bien distinta.

Sin embargo, la movilidad de su objeto no es un obstáculo insalvable para reconocer el carácter científico a la actividad jurídica, y creo que esta reforma del CP de 2022 lo pone de manifiesto. Como dijera Antonio Hernández Gil, expresidente del Tribunal Supremo:

«La movilidad del objeto no hace anticientífico o acientífico el conocimiento. La afirmación contraria es tan absurda como si en la física la conversión de la materia en energía pudiera comprometer su rango científico. En todos los dominios del saber el estatismo de las "cosas", según la vieja concepción naturalística, ha ido siendo reemplazado por el dinamismo de las funciones y de las relaciones [...]. Si la Ciencia jurídica tuviera que pagar como precio de su cientificidad la invariación del objeto, indiscutiblemente no sería Ciencia; mas no lo sería tampoco ninguna otra actividad cognoscitiva. [...] El Tratado de Pandectas, de Windscheid —por citar un autor coterráneo y coetáneo de Kirchmann—, no podrá ser nunca basura, aunque el "Derecho privado común alemán de origen romano" haya dejado de estar vigente en Alemania desde 1900» (46) .