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I. Introducción

Tradicionalmente se ha entendido que la persona que pretendiera presentar una denuncia debería identificarse siempre con su nombre y apellidos, así como su dirección, al objeto de que pueda ser localizado para poder practicar diligencias de futuro. Lo que se entendía es que era absolutamente imprescindible esta identificación para poder dar validez inicial al contenido de una denuncia anónima en la que no consta absolutamente ninguna referencia al autor de la misma y que podría hacer dudar al receptor de la denuncia de la veracidad del contenido de la misma ante el anonimato de quien la fórmula.

De esta manera, la posibilidad de denuncias falsas se acrecienta indiscutiblemente al no descubrir ni describir su identidad la persona del denunciante, pudiendo aportar datos falsos de la posible actuación ilícita de la persona del denunciado, y sin que pueda derivarse ningún tipo de responsabilidad ni represalia contra quien formula la denuncia anónima, al poder ampararse en este anonimato para evitar la respuesta del sistema, así como del denunciado, en el caso de que quiera dirigirse contra el denunciante anónimo por la falsedad del contenido de la denuncia.

Sin embargo, la realidad es bien distinta, ya que no se trata, en principio, de la pretensión de querer descubrir la verdad material de un hecho posiblemente ilícito, sino de amparar la posibilidad de que existan personas que no quieran identificarse para trasladar lo que se denomina la noticia criminis, pero con la desventaja de que no podrá utilizarse como prueba la declaración del denunciante si permanece en el anonimato, debiendo incrementar y potenciar la investigación policial, de la fiscalía (Circular 2/2022 de la FGE) y judicial para poder reunir la suficiente cantidad y calidad de las diligencias de investigación al objeto de dar lugar a la continuación de esta investigación, o, en su caso, para conseguir las mismas al objeto de que el juez de instrucción pueda dictar una resolución que permita la injerencia en los derechos fundamentales de la persona afectada por el contenido de la denuncia anónima.

Es por ello, por lo que la denuncia anónima tiene sus ventajas y desventajas, y, desde luego, el mantenimiento del anonimato exige una mayor investigación policial para comprobar la veracidad de la misma, pero no puede descartarse que una investigación pueda llevarse a cabo con el contenido de una denuncia anónima y que sea nulo lo actuado por la no identificación de los datos del denunciante, como ya se ha destacado reiteradamente, y, sobre todo, desde la sentencia del Tribunal Supremo 35/2020 de 6 Feb. 2020, Rec. 2062/2018 (LA LEY 1591/2020), que validó el contenido de la denuncia anónima como noticia criminis para permitir el comienzo de la investigación policial ante el traslado de unos hechos inicialmente delictivos por una persona que no se identificó y que dieron lugar a la averiguación de la autoría de la ilicitud que constaba en el contenido de la denuncia, al verificarse posteriormente con la prueba oportuna la realidad de los hechos denunciados.

Sin embargo, se destaca en esta sentencia que no conlleva vicio procedimental en la averiguación de lo que posteriormente se consideraron como pruebas para ser valoradas por el tribunal, la circunstancia de que el inicio de esa investigación policial partiera del contenido de una denuncia anónima. Es considerado, pues, como mecanismo válido para iniciar la investigación, aunque no para adoptar medidas de injerencia por el juez.

En la misma línea debemos recordar que los confidentes, que son personas que tampoco se identifican al dar determinada información a la policía, pueden ser un dato inicial para abrir una investigación policial, pero que exige a los agentes policiales llevar a cabo las correspondientes diligencias de investigación para comprobar la veracidad de la denuncia, o dato aportado por el confidente, que es, desde luego, mucho menos eficaz y contundente que la denuncia de una persona que se identifica en la denuncia, y que, posteriormente, podrá declarar en la fase sumarial ante el juez de instrucción y, evidentemente, utilizarse como prueba en el plenario como testigo de cargo.

El testigo que se identifica podrá dar cuenta informativa al Tribunal de enjuiciamiento de los datos que conoce sobre la ilicitud que ha denunciado, lo que es distinto al hecho de que el contenido de ese dato ilícito parta de una denuncia anónima, o de un confidente, que no van a declarar posteriormente como testigos en el acto del juicio oral, con lo que se disminuye la posibilidad de aportación probatoria de cargo por la acusación en estos casos y exige un complemento más fuerte y eficaz de la prueba que debe aportarse para la enervación de la presunción de inocencia.

Por último, los canales de denuncia suponen una herramienta o instrumento incluido, tanto por las personas jurídicas como por la Administración Pública para poder potenciar, precisamente, la existencia de la denuncia anónima por parte de denunciantes que no se quieren identificar, pero que suponen un instrumento imprescindible hoy en el ordenamiento jurídico y con el aval internacional para poder dar inicio a una investigación, tanto interna en una persona jurídica, como desde el punto de vista policial, siendo plurales los instrumentos que se han aprobado, precisamente, para facilitar la implementación de canales de denuncia para posibilitar la interposición de las mismas por personas que no quieran denunciar abiertamente con sus datos por las circunstancias privadas que los mismos posean y que no es posible criticar ni minusvalorar, aunque bien sea cierto que, como decimos, merman la capacidad acusatoria de la acusación pública y de quien quiera constituirse como acusación particular por perder la directa fuente de la información del hecho presuntamente ilícito y que no va a querer declarar en el plenario.

II. La denuncia anónima y la sentencia del Tribunal Supremo 35/2020 de 6 Feb. 2020, Rec. 2062/2018

1. El efecto preventivo de la denuncia anónima de cara a saber el posible autor de un delito que cualquiera le puede vigilar ad intra

La denuncia anónima se ha erigido hoy como pieza clave y esencial en las personas jurídicas y cualquier tipo de organización para actuar, en primer lugar, desde el punto de vista preventivo que conlleva el dato de que los potenciales autores de ilícitos penales saben que cualquier persona que con ellos trabaja puede ser en el futuro un «denunciante anónimo», lo que lleva consigo que se retraigan más los posibles autores de ilícitos penales al conocer que la denuncia anónima es un instrumento válido de investigación y para que se abra la misma sin necesidad de que se identifique quien denuncia.

Esto provoca que desde el punto de vista ad intra en la organización la eficacia de la validez y posibilidad de la denuncia anónima reduce ostensiblemente la «capacidad» de quien pretenda cometer ilicitudes y aminora, por ello, las mismas.

Así, en el caso analizado por el Tribunal Supremo en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero (LA LEY 1591/2020) se trató de la existencia de unas maniobras fraudulentas por parte de algunos proveedores de común acuerdo con los clasificadores de una empresa de acero. Se estaban llevando a cabo actos ilícitos en connivencia entre los condenados para llevar la chatarra a la empresa perjudicada, mezclándola con una cantidad inusualmente alta de estériles que, una vez que llegan a las básculas, los clasificadores de forma consciente la calificaban como de más elevada calidad de la que realmente es, por lo que se trataba de una maquinación que inducía a la propia empresa a pensar que era un producto más útil para generar acero de lo que realmente le estaban proporcionando, y en consecuencia, que debía pagar una cantidad superior a su real valor.

Las actuaciones delictivas fueron llevadas a cabo entre miembros de la empresa y ajenos a la misma con un enriquecimiento personal de los partícipes, y ante estos hechos fue uno de los trabajadores que llegó a conocer este ilícito proceder el que presentó una denuncia anónima que fue la que dio lugar al inicio de la investigación.

Por ello, el inicio de las actuaciones lo fue a partir de una denuncia anónima. Y se hizo constar que de no haber sido por la denuncia anónima no se hubiera provocado la investigación policial.

Se cuestionó como motivo de casación que la investigación que se llevó a cabo era inválida al haber partido la misma de una denuncia anónima, y, en consecuencia, sin que se identificara la persona del denunciante. Pero ello fue rechazado por el Tribunal Supremo que dio validez a la denuncia anónima como «notitia criminis» para iniciar la investigación, aunque, eso sí, perdiendo al denunciante anónimo como «testigo de cargo».

2. La denuncia anónima exige depurar la investigación aunque se disminuya la prueba de cargo por el anonimato del denunciante, pero no se vicia lo obtenido por el hecho de que sea anónima la denuncia

No podemos ubicar la denuncia anónima dentro del sistema de la prueba ilícita, y, por ello, no podemos hablar de que exista una prueba prohibida o derivada de una prueba ilícita en el caso de investigaciones policiales que puedan partir de una denuncia anónima. Lo que sí puede constituir prueba ilícita es la existencia de la adopción de medidas de injerencia en derechos fundamentales del investigado que partan directamente de su adopción previa petición policial en el oficio correspondiente, y sin que la policía haya realizado una investigación policial complementaria al conocimiento del contenido de la denuncia anónima, así como que el juez de instrucción adopte la medida de injerencia sin que conste esa investigación que se torna como suficiente y autónoma, pero que es exigible tras el conocimiento del contenido denunciado sin identificación del denunciante.

La clave va a estar, en consecuencia, en que el juez de instrucción conozca por los agentes policiales que la investigación partió de una denuncia anónima, pero que a raíz de la misma se ha llevado a cabo una investigación policial suficiente que, en modo, alguno va a ser prospectiva si se han realizado tareas de investigación suficientes para dar lugar a la medida de injerencia, y que no estará basada tan solo en una denuncia anónima, sino que ello ha constituido la noticia criminis que dio lugar a la investigación policial objetivamente considerada con datos suficientes y que han permitido a los agentes policiales la conclusividad de unos indicios mínimos para dar lugar a la petición ante el juez de la medida de injerencia.

Sobre esta cuestión ya se pronunció el Tribunal Constitucional en sentencia de Pleno 184/2003 de 23 Oct. 2003, Rec. 4857/2001 (LA LEY 2955/2003) al señalar que:

«La existencia de un escrito anónimo de denuncia, como el que consta en autos, con independencia de la cuestión de si es legítimo iniciar diligencias penales contra persona determinada con base exclusivamente en él, no puede considerarse suficiente para restringir un derecho fundamental de quien en él se menciona y a quien se conecta con la comisión de un hecho delictivo, pues un escrito anónimo no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que, en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de los hechos delictivos y la implicación de las personas a las que en el mismo se atribuye su comisión.

La intervención de las comunicaciones, como acto limitativo de un derecho fundamental, no puede ser la primera medida de investigación penal, pues el juicio de necesidad, esto es, el carácter imprescindible de la medida como parte esencial del juicio de proporcionalidad, requiere ponderar la eventual existencia de medios alternativos de investigación.»

Con ello, el TC no invalidaba ya en el año 2003 la denuncia anónima, sino que acordaba que se había producido la vulneración del derecho en la autorización judicial de la injerencia sin exteriorizar datos objetivos ajenos al anónimo de denuncia por la investigación policial.

Respecto al quantum de esa investigación policial cuando ésta se inicia por denuncia anónima debe ser el «suficiente» como para poder dar lugar a la existencia de datos objetivos tenidos como indicios suficientes, sin que se exijan pruebas auténticas de que se está cometiendo un delito, pero sí datos objetivables tras la investigación detallada que deberán constar en el oficio y que hagan ver al juez de instrucción la proporcionalidad suficiente de la petición que se realiza por los agentes policiales de que la medida de injerencia que se solicita está debida y suficientemente justificada.

III. El confidente y la comunicación de datos a la policía

Lo mismo que ocurre con el denunciante anónimo y la falta de operativa de su conocimiento de la ilicitud de un hecho en cuanto a que no podrá ser utilizado como prueba de cargo en el juicio oral ocurre con el confidente, que es aquella persona que tiene relación con miembros de las Fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado y les facilitan información reservada, y también anónima, sobre determinadas personas que pueden estar cometiendo ilícitos penales, pero que prefieren quedar en el anonimato.

Con el confidente ocurre lo mismo que con el denunciante anónimo, dado que si da determinada información a los agentes policiales, éstos no pueden acudir directamente al juez de instrucción para pedir que adopte una medida de injerencia, sino que tienen que agotar de forma mínima y suficiente las diligencias de investigación que evidencien que cuando acudan al juez cuenten con datos objetivos, a modo de indicios, para que el juez pueda dictar el auto adoptando la medida de injerencia. En caso contrario se trataría de prueba ilícita y nulo lo encontrado y que se derive de la medida limitadora de los derechos fundamentales.

Veamos algunos ejemplos en la jurisprudencia.

1. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 875/2021 de 15 Nov. 2021, Rec. 5116/2019 (LA LEY 206795/2021)

Nulidad de la condena por la ilicitud probatoria de las conversaciones grabadas por el coacusado en la reunión en la que se planeó el secuestro y robo. Los agentes investigadores colocaron de manera subrepticia un dispositivo de grabación en un lugar cerrado, sin autorización judicial y valiéndose de un confidente con un amplísimo historial delictivo. Se valen de un instrumento que les permite eludir la judicialización de las diligencias y obtener un testimonio de tan alto poder incriminatorio, grabado aprovechando la espontaneidad de quien conversa con su interlocutor sin saber que sus palabras van a servir para fundamentar su propia condena.

2. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 333/2019 de 27 Jun. 2019, Rec. 2513/2017 (LA LEY 96214/2019)

«Posibilidad de admitir la confidencia como dato para dar lugar a la investigación policial que concluya en la petición de intervención telefónica.

Nótese que en la primera actuación se parte de la existencia de una fuente referida a que "según informaciones recibidas en la unidad policial", lo que da lugar a la validez de la confidencia.

Así, la cuestión de relevancia es considerar si la información de un confidente a la policía puede servir de base para fundar una petición de los agentes al juez de instrucción interesando una medida de intervención telefónica, ya que es sabido que ésta no puede interesarse si no es con elementos previos que demuestren unos "indicios fundados" que permitan acudir al juez a la adopción de esta medida limitativa de derechos fundamentales.

Así las cosas, en la STS 1100/2015, de 18 de marzo, se otorga plena validez a la información del confidente para fundar una petición y posterior concesión de la medida de intervención telefónica, ya que señala la sala que las "informaciones" o "confidencias" tienen la única virtualidad de iniciar una investigación policial sobre tales hechos de apariencia delictiva y será en el curso de ella cuando se consigan los datos objetivos —verificables por el Juez y por terceros— acerca de la probabilidad de la existencia, tanto del delito investigado como de la implicación en dicho delito de la persona cuyo teléfono se solicita sea intervenido —SSTS 1497/2005 (LA LEY 245470/2005); 55/2006 (LA LEY 10897/2006); 1354/2009 (LA LEY 273452/2009); 318/2013 (LA LEY 30533/2013) ó 181/2014 (LA LEY 26586/2014) —.

El propio TEDH ha admitido la validez de la utilización de estas fuentes anónimas de conocimiento siempre que se utilicen exclusivamente como medio de investigación sin que tengan el carácter de medio de prueba —STEDH caso Kostovski, 20 de noviembre 1989, entre otras—.

Por otra parte, hay que recordar que, cuando se pide una intervención telefónica, se estará en los umbrales de una investigación policial, que tiene por finalidad verificar la realidad de los hechos de apariencia delictiva denunciados y la identidad de las personas concernidas. Por ello, los datos objetivos —que no sospechas, intuiciones o meras impresiones subjetivas— no tienen ni deben tener tal consistencia objetiva próxima a la certeza que haría innecesaria la petición de intervención.

En tal sentido y entre otras muchas se cita la STS 74/2014 (LA LEY 6931/2014), de 5 de enero, que se pronuncia en el sentido de:

«Que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios....».

En el mismo sentido, SSTS 1060/2003 (LA LEY 2715/2003); 248/2012 (LA LEY 42916/2012); 492/2012 (LA LEY 78433/2012) ó 301/2013 (LA LEY 30531/2013)

Los indicios se piden para justificar el sacrificio del derecho fundamental a la privacidad de las conversaciones, pero no constituyen ni se equiparan al concepto de indicios que se utiliza en el art. 384 LECrim. (LA LEY 1/1882)

El «indicio racional de criminalidad» al que se refiere el art. 384 de la LECrim (LA LEY 1/1882) para el procesamiento constituye un «juicio de probabilidad» sobre el delito ya investigado, y sobre la implicación de la persona procesada en él. Es en definitiva un juicio provisional de inculpación que descansa sobre la totalidad de la encuesta judicial ya efectuada.

En el caso de la petición de intervención telefónica se está en una fase muy anterior, pues la investigación judicial prácticamente no ha empezado; por tanto, los «indicios» justificadores de la petición de intención se sitúan, como con reiteración ha dicho tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional en una zona intermedia: «....son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento....».

Esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en Sentencia 203/2015 (LA LEY 41887/2015), de 23 de marzo apunta que es suficiente una confidencia y la comprobación subsiguiente de alguno de sus extremos para proceder a acordar una intervención telefónica. También la STS de 23 de marzo de 2010 al señalar que: «Hay que partir de que la autorización que se solicita es para investigar; más exactamente para seguir investigando, por lo que si se estuviera en el conocimiento de todos los detalles, obviamente no procedería por superfluo, tal medio de investigación».

También, esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en Sentencia 339/2013, de 20 de marzo (LA LEY 36257/2013), Rec. 975/2012, cuando señala que: «Cuando las informaciones vienen avaladas por datos corroboradores, o ellas mismas son las que funcionan como elemento confirmador de otros, sin necesidad de desvelar la identidad del informador ( STS 834/2009, de 29 de julio (LA LEY 160557/2009)) pueden conformar la base indiciaria necesaria para una intervención de las comunicaciones ( SSTS 27/2004, de 13 de enero (LA LEY 1134/2004), o 77/2007, de 7 de febrero (LA LEY 2450/2007)).»

3. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 600/2016 de 7 Jul. 2016, Rec. 10035/2016 (LA LEY 88306/2016)

«1. La razón fundamental de la nulidad de las conversaciones solicitadas la hacen radicar los recurrentes en que el acto inicial y los siguientes traen causa de las informaciones de un confidente que comunicó a la Guardia Civil que un clan familiar se dedicaba a la venta de cocaína, sin que se haya hecho investigación o comprobación alguna añadida, lo que convierte en meramente prospectiva la medida acordada, ya que se estima absolutamente insuficiente para decidir una intervención telefónica la confidencia de un sujeto anónimo.

2. La cuestión ya fue resuelta en el fundamento jurídico primero de la recurrida que rechazó esta protesta señalando que, aunque es cierto que la noticia se la ofreció a la Guardia Civil un confidente, dicha comunicación no fue por sí sola suficiente para instar judicialmente la medida injerencial, sino que antes se procedió por la Guardia Civil a efectuar unos seguimientos en los que comprobaron los movimientos entre los sospechosos y cómo contactaban con personas con las que mantenían encuentros de escasos minutos con un ir y venir habitual, propio de las operaciones de tráfico de drogas»

4. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 468/2020 de 23 Sep. 2020, Rec. 4103/2018 (LA LEY 121256/2020)

Diferencia entre testigo protegido y confidente.

«Resulta importante diferenciar ambas figuras y la forma en la que llega la información al juez, que en este caso es directa. Es decir, no se trata de que un confidente haya comunicado a las Fuerzas y cuerpos de seguridad una información y éstas, sin investigación sobre ese dato, redacten un oficio al juez y la pidan una intervención telefónica. No es este el caso.

De lo que se trata es de una persona a la que el juez de instrucción le otorga el estatus de testigo protegido declara directamente ante el juez instructor sobre unos hechos, desvelando la existencia de la organización que trabajaba en la introducción de droga en España. No es la confidencia de una persona sin corroborar que acude a la policía, sino que es ante el juez y por persona identificada, lo que cambia radicalmente la impugnación que sobre la medida de injerencia se insta.

Es evidente que hemos señalado en reiteradas ocasiones que el confidente que acude a la policía a dar un dato no puede ser la fuente directa de la petición de la medida de injerencia, sino que requiere de una investigación, pero el ciudadano que decide colaborar directamente y ab initio con el instructor y relata un detallado volumen de información, adquiriendo el estatus de testigo protegido habilita para el dictado de la injerencia valorando el juez en el auto la proporcionalidad de la medida, lo que así se llevó a cabo en el auto impugnado, y es lo que ha sido validado por el Tribunal.

Como señala la doctrina, el confidente policial es la persona que, en la mayoría de las ocasiones, pertenece a un círculo delictivo o guarda cierta relación con el mismo, permitiéndole obtener información relevante sobre el hecho delictivo que se está investigando o se quiere investigar, y, bien por su propia iniciativa, o por encargo de los funcionarios de policía, suministra dicha información para facilitar la investigación criminal, con la finalidad de obtener un beneficio económico, procesal o de índole similar. Pero quien declaró ante el juez no lo es.

En este caso estamos ante un testigo protegido, condición que la magistrada le concedió, después de declarar y antes de dictar los autos de intervención. Para hacerlo, valoró el riesgo que para él y su familia derivaba de haber declarado en sede policial y judicial, y riesgo también, según dice la sentencia de que «los mismos que intentasen debilitar su voluntad de colaborar con la Administración de Justicia».

Y aquí radica la diferencia esencial, ya que mientras que la noticia confidencial no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales, y los agentes no pueden acudir al juez con este único dato anónimo y sin contrastar, no es lo aquí ocurrido, sino que existe una identificación nada menos que ante el instructor, a quien le cuenta el desarrollo de todo el operativo, y es el juez quien le otorga ese estatus de testigo protegido para preservar su seguridad. Y es con tal condición cuando se le toma declaración en sede judicial, y, finalmente, en base a dicha declaración se dicta el auto de 30 de octubre.»

5. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 404/2018 de 13 Sep. 2018, Rec. 10133/2018 (LA LEY 118108/2018)

Sobre el valor del confidente policial

«Pues bien, no se recoge en la sentencia que es la prueba de cargo, sino una mera información que se le da a los agentes, y por ello no es prueba inválida la del confidente policial, sino mera notitia criminis. Sobre ello podemos resumir que:

1. La prueba del confidente es válida para abrir una investigación ( STS 1100/2015, de 18 de marzo), pero si el confidente no se identifica y declara, esa declaración carece de validez. Los agentes deberán suministrarse de otras pruebas validas en derecho. Y en este caso hay multitud de indicios concomitantes antes expuestos que llevaron al jurado a su convicción sobre la autoría.

2. La identidad del confidente puede mantenerse oculta, pero de hacerlo así no declarará y no valdrá su declaración, sino solo otras pruebas que aporten los agentes.

El confidente anónimo no es válido como medio de prueba, de tal manera que los agentes policiales no podrán declarar en el juicio que determinada información relevante del acusado y su autoría fue facilitada por un confidente. No sería válido ni como testigo de referencia, ya que es anónimo y no se conoce su identidad, por lo que los agentes no pueden apoyar su información en lo facilitado por el confidente. Los agentes no son en este caso testigos de referencia de lo que les dijo el confidente, ni éste lo es tampoco de lo que le dijeron terceras personas, porque no se ha identificado.

En este caso no declaró, pero su información dada no invalida el trabajo policial. Lo que se quiere indicar es que la declaración aislada del confidente no puede ser valorada como prueba si no declara.

3. Si el confidente da razón de la identidad de personas que podrían estar implicadas en un hecho, pueden ser llamados todos los citados por el confidente pero su declaración a los agentes no tiene valor de prueba ni éstos pueden hacer valer que conocieron esa declaración. Ésta puede servir para iniciar la investigación, pero el anonimato del confidente impide que su versión sirva de prueba. Podrán declarar todos los citados por el confidente pero los que actúan por referencia solo serán tales testigos de referencia.

4. La declaración del confidente solo es válida si se identifica y entonces puede el Abogado del acusado preguntarle ante el juez, ya que la declaración policial no tiene valor de prueba. La versión del confidente solo es válida si opera el principio de contradicción reconocido en el art. 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950).

5. El agente policial puede declarar sobre lo que él descubrió a raíz de la confidencia, pero ésta no es prueba, sino solo las que luego obtenga el agente investigador y las declaraciones de los que vieron los hechos. Esto es lo que aquí ocurrió. Se recibe la información y se corroboran los datos.

6. La declaración del confidente es válida solo si se identifica, pero solo es testigo de referencia si no presenció los hechos, con lo que exige su corroboración por otras pruebas o testigos directos. A tenor del art. 710 LECRIM (LA LEY 1/1882) el letrado del acusado tiene derecho a conocer la identidad del confidente cuando quiere declarar el agente policial sobre lo que el confidente le contó, y si no es así y el confidente mantiene su anonimato no es válida la información que exponga.

7. Si el confidente se identifica y declara sobre hechos que no ha visto pero que le han contado terceros es testigo de referencia, y esta modalidad de prueba testifical no aporta datos de lo que conoce por su propia presencia en el lugar de hechos sino lo que le aportan terceros que sí estaban allí. Está regulado en el art. 710 LECRIM. (LA LEY 1/1882) El testigo debe dar la referencia de quien le dio la información. Y que lo identifique. Pero ésta no puede ser la única prueba del proceso porque ello no serviría para fundar una condena ( art 741 LECRIM (LA LEY 1/1882)).

El propio Tribunal Constitucional ha reconocido la validez de esta modalidad probatoria: «la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia» (STC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989)). Por tanto, podrá integrar aquella actividad probatoria apta para desvirtuar la presunción de inocencia. Pero precisa de la comparecencia de esa persona que tiene un conocimiento más directo de los hechos.

8. Legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación

La STS de 20 de noviembre de 2014 (Rec. 10106/2014 (LA LEY 166921/2014)) recuerda que la jurisprudencia en relación con las investigaciones policiales y el intercambio de información e inteligencia sobre la delincuencia y actividades delictivas como base de la cooperación policial en la UE, entre otros extremos entiende que, en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información —la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales— y la doctrina del TEDH ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. Pero la fase previa a la investigación que no se vierte sobre el proceso y que por ende, carece de virtualidad como fuente de prueba, no integra el "expediente" preciso para el efectivo ejercicio de defensa ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 26 de septiembre de 1997, Rec. 3195/1996 (LA LEY 10280/1997)).

9. La confidencia policial no es una denuncia. Confidencia + investigación

Así lo recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 658/2012, de 13 de julio, Rec. 10236/2012 (LA LEY 110542/2012), que apunta que pueden citarse a este respecto las SSTS 1497/2005 (LA LEY 245470/2005) de 13 de diciembre y 55/2006 de 3 de febrero (LA LEY 10897/2006).

Como señalamos en la STS 13-12-2015: "En efecto, como decíamos en la S. 82/2002, una confidencia a la policía no es una denuncia, pues ésta requiere que se haga constar la identidad del denunciador, como exige el art. 268 LECrim (LA LEY 1/1882) pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim (LA LEY 1/1882) elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así sería la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental. Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas, no pueden ser fundamento, por sí solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la STC 8/2000, de 17.1 (LA LEY 3416/2000)). Igualmente, no será suficiente, por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a «fuentes o noticias confidenciales». Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. [...]».

Con ello, no hay prueba ilícita, ya que el confidente no se tuvo en cuenta, sino el resultado de la investigación policial que concluye con la seria obtención de datos y pruebas que llevan al Tribunal del Jurado a su convicción.

Con respecto a los rumores es un dato, pero que no integra un indicio, por lo que no entra en el proceso de consideración como tal, sino que es un dato adicional al del confidente policial como notitia criminis, pero que permite a los agentes a ir realizando su labor de investigación cuando preguntan a las personas que viven cerca de la víctima y acusado sobre las circunstancias del caso y entra en la fase de investigación policial, pero el rumor en sí es un acompañamiento a la labor de investigación, pero no integra un indicio.»»

6. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 599/2019 de 3 Dic. 2019, Rec. 2195/2018 (LA LEY 179939/2019)

«1.- Es válida la referencia de un confidente para dar información a la policía que investigue un hecho que es constitutivo de delito, y más en este caso de delito contra la salud pública. No se ha actuado solamente con la fuente de la confidencia.

2.- Tras esta confidencia es cuando los agentes llevan a cabo esta investigación hasta llegar a un "punto muerto" en el que precisan de la medida de injerencia de la intervención telefónica para poder continuar con los datos que le ha facilitado y permitido la investigación.

3.- Que no conste en el oficio policial la mención de los más tarde investigados no es relevante, porque al rechazarse la medida es cuando se vuelve a iniciar y completar la investigación hasta que el juez que dictó el auto validó la suficiencia de la investigación.

4.- Lo que la Sala debe comprobar es, en efecto, la viabilidad de que la investigación inicial era "suficiente" y que no se trató de meras conjeturas o sospechas, y no se actuó desde un punto de vista "prospectivo". Y en este caso la motivación del Tribunal es suficiente a los efectos que nos interesan, y al objeto de rechazar el carácter prospectivo de la investigación, dado que la circunstancia de que se rechazara en un primer lugar la medida, lejos de constituir un dato que avale la nulidad de la injerencia, supone que el complemento de la investigación policial que es explicitado por el Tribunal permite avalar la medida de injerencia.»

7. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 141/2020 de 13 May. 2020, Rec. 2749/2018 (LA LEY 35456/2020)

En este caso un confidente facilita información a los agentes de que una persona se dedicaba al tráfico de drogas, pero los agentes en lugar de proceder a llevar a cabo una investigación piden al juez la colocación de un geolocalizador en el vehículo y el juez lo acuerda sin más medidas complementarias de investigación, lo que da lugar a la absolución por tratarse de prueba nula.

Por ello, vulneración del derecho en la colocación de dispositivo GPS en vehículo. Así, ni el dictamen del Fiscal ni el auto del Juez incluyen una detenida ponderación de los derechos y valores en conflicto, respecto de la petición de la diligencia por agentes de policía, basando en una confidencia anónima no comprobada, antecedentes del acusado por delito de tráfico de drogas y prueba de viajes reiterados del acusado desde su lugar de residencia al lugar en el que se proveería de las drogas que luego revendería. Nulidad de la prueba y de las diligencias derivadas de la misma, entre ellas, la incautación de drogas en el vehículo intervenido

IV. El canal de denuncias en la Circular 2/2022 de la Fiscalía General del Estado

La existencia de los canales de denuncias están recogidos en la Circular 2/2022, de 20 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre la actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal en el ámbito de la investigación penal, que al respecto señala que:

«Deben entenderse plenamente vigentes las consideraciones que sobre las denuncias anónimas se contienen en la Instrucción de la FGE núm. 3/1993, sobre el Ministerio Fiscal y la defensa de los derechos de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva y a un proceso público sin dilaciones indebidas. Su deber de velar por el secreto del sumario. La denuncia anónima: su virtualidad como notitia criminis, cuando dispone:

Nada parece impedir que ese conocimiento directo, que puede tener por origen variadas fuentes, pueda apoyarse en una denuncia anónima no subsanada. Si bien esta adolecerá de inidoneidad para integrar conceptualmente lo que por denuncia en sentido jurídico-formal deba entenderse, su capacidad para transmitir una sospecha generadora de investigación preparatoria debe estar fuera de duda. Una vez practicadas, en su caso, las diligencias de averiguación que se estimen oportunas podrá el fiscal instar del juzgado de instrucción la incoación de las correspondientes diligencias previas y, con ellas, de la primera fase del proceso penal.

Como señala la STS 141/2020, de 13 de mayo (LA LEY 35456/2020), si bien los hechos plasmados en la denuncia anónima deben ser objeto de un juicio de ponderación reforzado, «nada de ello impide que esa información, una vez valorada su integridad y analizada de forma reforzada su congruencia argumental y la verosimilitud de los datos que suministran, pueda hacer surgir en el juez, o el fiscal, o en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, el deber de investigar aquellos hechos con apariencia delictiva de los que tengan conocimiento por razón de su cargo» (vid.. SSTS 580/2020, de 5 de noviembre (LA LEY 160815/2020); 159/2020, de 18 de mayo (LA LEY 62326/2020); 142/2020, de 13 de mayo (LA LEY 40321/2020)).

Actualmente, nos encontramos inmersos en una sociedad digital fuertemente interconectada en la que toda la ciudadanía resulta potencial receptora y difusora de información. En opinión de la doctrina, es de prever que las delaciones anónimas se vean notablemente incrementadas fruto de la consolidación de una corriente social caracterizada por un singular compromiso en la ejecución de tareas de auxilio y colaboración con la Administración de Justicia y, desde luego, como consecuencia del cada vez más extendido uso de las nuevas tecnologías como vehículo de transmisión de la noticia criminal.

Frente a los tradicionales recelos suscitados por la delación anónima, hoy en día se reputa una medida útil para potenciar la colaboración con la justicia. Diversos instrumentos legales incentivan y promueven la creación de buzones de colaboración ciudadana y canales de denuncia interna que garanticen el anonimato o, cuando menos, la confidencialidad del denunciante. La Guía Técnica de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada en 2010, señala que «convendría, tal vez, que los Estados parte consideraran la viabilidad de garantizar el anonimato de los denunciantes», sugerencia que, a su vez, se reitera en el Programa anticorrupción de ética y cumplimiento para las empresas, elaborado por Naciones Unidas en el año 2013.

En el ámbito europeo constituyen un claro exponente de esta nueva tendencia tanto la Directiva UE 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015 (LA LEY 9450/2015), relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, como la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019 (LA LEY 17913/2019), relativa a la protección de las personas que informan sobre infracciones del derecho de la Unión.

En palabras de la STS 35/2020, de 6 de febrero (LA LEY 1591/2020), «sobre esta necesidad de implantar estos canales de denuncia […] se recoge por la doctrina a este respecto que la Directiva [(UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019 (LA LEY 17913/2019)] se justifica en la constatación de que los informantes, o denunciantes, son el cauce más importante para descubrir delitos de fraude cometidos en el seno de organizaciones; y la principal razón por la que personas que tienen conocimiento de prácticas delictivas en su empresa, o entidad pública, no proceden a denunciar, es fundamentalmente porque no se sienten suficientemente protegidos contra posibles represalias provenientes del ente cuyas infracciones denuncia».

En definitiva, con independencia de las irregularidades de naturaleza formal que puedan concurrir en la denuncia formulada ante el Ministerio Fiscal, nada impedirá su admisión a trámite y la consiguiente incoación de las oportunas diligencias de investigación cuando los hechos de apariencia delictiva comunicados presenten indicios de verosimilitud.»

V. La denuncia anónima en los canales de denuncia para mejorar el cumplimiento normativo. La Ley 2/2023, de 20 de febrero que protege a los alertadores de corrupción

Resulta indudable que a la hora de perfeccionar y hacer más eficaces los programas de cumplimiento normativo los canales de denuncia suponen un instrumento de auto control y que mejora el que debe existir en las organizaciones, tanto desde el punto de vista del compliance ad intra para evitar el fraude interno y evitar los delitos cometidos en el que la propia organización aparece como perjudicado, como del compliance ad extra para evitar que si se comete un delito de los que el Código Penal deriva responsabilidad penal a las personas jurídicas, el delito cometido por directivo o empleado con los parámetros del art. 31 bis CP (LA LEY 3996/1995) pueda dar lugar a la existencia de esa responsabilidad penal de la persona jurídica.

De suyo, la sentencia del Tribunal Supremo antes citada 35/2020 de 6 de febrero (LA LEY 1591/2020) señala a tal efecto que: «Importancia de la denuncia interna presentada como «notitia criminis»

Importancia tiene la denuncia llevada a cabo y en la que, con la inexistencia de un programa de cumplimiento normativo interno, sí que resulta notablemente interesante que en el período de los hechos probados se lleve a cabo una mecánica de actuación ad intra en el seno de la empresa que ha sido recientemente regulada en el denominado «canal de denuncias interno» o, también denominado Whistleblowing, y que ha sido incluido en la reciente Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (LA LEY 17913/2019).

En efecto, se hace constar en esta Directiva comunitaria que los canales de denuncia deben permitir que las personas denuncien por escrito y que lo puedan hacer por correo, a través de un buzón físico destinado a recoger denuncias o a través de una plataforma en línea, ya sea en la intranet o en internet, o que denuncien verbalmente, por línea de atención telefónica o a través de otro sistema de mensajería vocal, o ambos.... Los procedimientos de denuncia interna deben permitir a entidades jurídicas del sector privado recibir e investigar con total confidencialidad denuncias de los trabajadores de la entidad y de sus filiales (en lo sucesivo, «grupo»), pero también, en la medida de lo posible, de cualquiera de los agentes y proveedores del grupo y de cualquier persona que acceda a la información a través de sus actividades laborales relacionadas con la entidad y el grupo.

Sobre esta necesidad de implantar estos canales de denuncia, y que se vio en este caso con una alta eficacia al constituir el arranque de la investigación como «notitia criminis» se recoge por la doctrina a este respecto que la Directiva se justifica en la constatación de que los informantes, o denunciantes, son el cauce más importante para descubrir delitos de fraude cometidos en el seno de organizaciones; y la principal razón por la que personas que tienen conocimiento de prácticas delictivas en su empresa, o entidad pública, no proceden a denunciar, es fundamentalmente porque no se sienten suficientemente protegidos contra posibles represalias provenientes del ente cuyas infracciones denuncia.

En definitiva, se busca reforzar la protección del whistleblower y el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión e información reconocida en el art. 10 CEDH (LA LEY 16/1950) y 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (LA LEY 12415/2007), y con ello incrementar su actuación en el descubrimiento de prácticas ilícitas o delictivas, como en este caso se llevó a cabo y propició la debida investigación policial y descubrimiento de los hechos. Debe destacarse, en consecuencia, que la implantación de este canal de denuncias, forma parte integrante de las necesidades a las que antes hemos hecho referencia del programa de cumplimiento normativo, ya que con el canal de denuncias quien pretenda, o planee, llevar a cabo irregularidades conocerá que desde su entorno más directo puede producirse una denuncia anónima que determinará la apertura de una investigación que cercene de inmediato la misma.»

Ello supone la «validación jurisprudencial de los canales de denuncias en los planes de cumplimiento normativo.»

Pues bien, para potenciar el uso de la denuncia anónima en empresas y Administración Pública se ha aprobado la Ley 2/2023, de 20 de febrero (LA LEY 1840/2023) reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción en desarrollo de la Directiva (EU) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión tenía que haber sido traspuesta en diciembre de 2021, pero que finalmente se ha aprobado, aunque con este retraso.

Se trata de «herramientas legales» que apoyan y acompañan la implementación de estos canales de denuncias anónimas, evitando que existan represalias para quienes las lleven a cabo, ya que si no existiera una debida protección del denunciante sería complicado llevar a cabo denuncias en determinados contextos, donde la amenaza velada de represalias echaría atrás la denuncia por corrupción de quien tenga datos y conocimiento de ilícitos penales en este ámbito.

Como datos de relevancia de esta norma que entra en vigor en unos días se destacan los siguientes:

• 1.- La Ley obliga a las empresas y Administraciones Públicas a contar con un «canal ético (o de denuncias)» denominado «sistema interno de información», aunque se recoge en la Exposición de motivos que algunas comunidades autónomas ya han regulado instituciones que se ocupan de recibir comunicaciones de ciudadanos informando de irregularidades, lo que entendemos que les ha hecho más proclives a detectar irregularidades y a actuar como mecanismo de prevención y alerta a quienes estaban dispuestos a delinquir porque ahora saben que se les vigila «ad intra»
• 2.- El objetivo es proporcionar a los informantes un cauce preferente para comunicar las acciones u omisiones que constituyan alguna de las infracciones que la Ley recoge.

  Se admite en el art. 17 que la información puede llevarse a cabo de forma anónima.

• 3.- Otro objetivo de la norma es evitar represalias a los mismos; y proporcionándoles, en su caso, las medidas de apoyo necesarias
• 4.- La formulación de denuncias en el canal de anónimas no puede perjudicar al empleo ni a su acceso o condiciones de trabajo de la persona que la proporcionó. Se admite en el art. 7 que los canales internos de información permitirán incluso la presentación y posterior tramitación de comunicaciones anónimas.
• 5.- Estos sistemas o canales deben ser absolutamente respetuosos con la normativa sobre protección de datos. También deben permitir preservar la identidad del informante y de las personas afectadas.

  Se reconoce, así, en el art. 21.1º el derecho del informante de decidir si desea formular la comunicación de forma anónima o no anónima. Y en el art. 33 que quien presente una comunicación o lleve a cabo una revelación pública tiene derecho a que su identidad no sea revelada a terceras personas, a fin de proteger a los «alertadores de corrupción», regulando en el art. 36 lo que denomina la «prohibición de represalias», describiendo con detalle que se entiende por éstas.

• 6.- ¿Quién debe poner en marcha un «sistema interno de información»?

  El art. 5 hace mención a que lo implanta el órgano de administración u órgano de gobierno de cada entidad u organismo, que es el obligado por esta ley, y será el responsable de la implantación del Sistema interno de información.

  Se admite en el art. 6 que se implante la gestión del sistema por un tercero externo, que exigirá en todo caso que este ofrezca garantías adecuadas de respeto de la independencia, la confidencialidad, la protección de datos y el secreto de las comunicaciones, lo que va a dar trabajo a los expertos en cumplimiento normativo que se especialicen en esta implementación obligatoria.

  Deben hacerlo todas las empresas (personas físicas o jurídicas) que tengan contratados 50 o más trabajadores. Además, están obligados los partidos políticos, los sindicatos, las organizaciones empresariales y las fundaciones creadas por unos y otros, siempre que reciban o gestionen fondos públicos. Y también las empresas dedicadas a servicios, productos y mercados financieros, prevención del blanqueo de capitales o de la financiación del terrorismo, seguridad del transporte y protección del medio ambiente.

• 7.- En el sector público, están obligadas todas las entidades que lo integran, si bien se permite que, por cuestiones de eficiencia, los municipios de menos de 10.000 habitantes lo compartan entre sí o con cualesquiera otras Administraciones públicas que se ubiquen dentro del territorio de la comunidad autónoma.

  Se citan en el art. 13 los sectores de la Administración Pública obligados a disponer de un sistema interno de información, permitiendo en el art. 15 que algunas Administraciones recurran a un externo para implantarlo en aquellos casos en que se acredite insuficiencia de medios propios.

• 8.- En cuanto a la fecha de constitución de estos sistemas internos de información deben estar instalados antes del 20 de junio del presente año, ya que la Disposición Transitoria Segunda apunta que «Las Administraciones, organismos, empresas y demás entidades obligadas a contar con un Sistema interno de información deberán implantarlo en el plazo máximo de tres meses a partir de la entrada en vigor de esta ley», aunque recordar que debió haberse aprobado el 17 de diciembre de 2021 y Bruselas había apercibido de denuncias a los países que no incorporaren la directiva a su derecho interno.
• 9.- La finalidad de la norma es proteger a las personas que en un contexto laboral o profesional detecten irregularidades, o infracciones penales o administrativas graves o muy graves y las comuniquen mediante los mecanismos regulados en la norma.
• 10.- Sin embargo, para las empresas con 249 trabajadores o menos y los municipios de menos de 10.000 habitantes, el plazo se extiende hasta el 1 de diciembre de 2023.
• 11.- En cuanto a las sanciones a imponer por no implementarlo se recoge que no contar con un canal de denuncias, será considerado como infracción grave, que lleva aparejada una multa de e 600.001 a 1.000.000 de euros (para personas jurídicas).
• 12.- Retroactividad de las medidas de protección frente a represalias, medias de apoyo, etc. a las comunicaciones que hayan tenido lugar desde el 16 de diciembre de 2019 (fecha de entrada en vigor de la Directiva Whistleblowing (LA LEY 17913/2019)).

Ahora bien, surgen varias cuestiones de relevancia que podrían haberse mejorado, tales como:

• a.- La relación de los canales de denuncia con la articulación de la puesta en conocimiento con la Fiscalía para que pueda actuar diligencias de investigación preprocesal conforme a lo que dispone la Circular 2/2022 de la FGE antes referida y/o directamente llevarlo ante el juez de instrucción, ya que solo se contempla su envío al Fiscal en el art. 20.2 b) al concluir el trámite de la investigación interna.
• b.- Se podría haber efectuado la remisión a la sistemática del cumplimiento normativo y la mención que consta en el art. 31 bis CP. (LA LEY 3996/1995)
• c.- El objetivo de los canales de denuncias anónimas son las acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave, pero se dejan fuera aquellos hechos que no estén incursos en estas, pero que perjudican el interés general como abusos de poder, vulneraciones de códigos de conducta, o acciones menos graves.

La propia Exposición de motivos apunta el carácter limitado «a las infracciones penales y a las administrativas graves o muy graves para permitir que tanto los canales internos de información como los externos puedan concentrar su actividad investigadora en las vulneraciones que se considera que afectan con mayor impacto al conjunto de la sociedad.» (art. 2)

Quizás debería haberse incluido también las infracciones menos graves, ya que si el concepto de «infracción» se refiere al de «delitos» existirán delitos castigados con penas de hasta cinco años de prisión que no serán objeto de este canal de denuncias.

El objetivo de estos canales no debería ser solo la «gran delincuencia», sino la delincuencia en sí mismo, a fin de darles la debida operatividad.