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I. Introducción

Se trata aquí de concluir qué derecho debe primar cuando están enfrentados el derecho al honor, el derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho a la propia imagen frente a la libertad o derecho a informar y ello conforme al derecho positivo y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Tribunal de Justicia Europea.

II. Regulación legislativa del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen frente al derecho a la información

Hemos de partir de la ausencia del reconocimiento del derecho al honor en nuestro constitucionalismo histórico hasta llegar a la Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978), en la que se recoge expresa y claramente (1) .

Dispone el Art. 18 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978):

«1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen».

Dispone el Art. 20 C.E. (LA LEY 2500/1978) «Se reconocen y protegen los derechos:

d) "A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas actividades"».

El Art. 20.4 C.E. (LA LEY 2500/1978) dice: «Estas libertades tiene su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y la infancia».

El Art. 1 de la LOPDH (LA LEY 1139/1982) en su redacción última establece: «El derecho fundamental del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, garantizado en el Art. 18 de la C. E. (LA LEY 2500/1978), será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica.»

Y el mismo precepto en su apartado tres establece: «El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es irrenunciable, inalienable e imprescriptible. La renuncia a la protección prevista en esta ley será nula…..»

El Art. 7 LOPDH (LA LEY 1139/1982) establece que «Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de la protección de limitado por el Art. 2 de esta Ley: la divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre…»

El Art. 8 LOPDH (LA LEY 1139/1982) establece «En particular el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción, o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte en un acto público o en lugares abiertos al público.»

El Art. 9.3 LOPDH (LA LEY 1139/1982) establece que « La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante como consecuencia de la misma.»

III. Sentencia del Tribunal Supremo 334/2022 de 27 de abril (LA LEY 71003/2022)(Rec. nº 5222/2021; ECLI: ES:TS:2022:1707)

Es la sentencia más reciente del Alto Tribunal en esta materia.

Tiene como objeto resolver un recurso de casación interpuesto por Don Estanislao frente a Atresmedia, por vulnerar el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen en un programa de la cadena televisiva «la Sexta».

Estanislao es asesor fiscal muy reconocido en el mundo económico, en tanto que se había convertido en asesor de muchas estrellas del cine español, y ello por crear sociedades ficticias y otras maniobras defraudatorias y opacas para ayudar a sus clientes a tributar menos o nada. Además dicho Sr. tiene amigos en el mundo de hacienda por lo que pidió el favor de que se investigara a quien le había denunciado. Finalmente Estanislao había sido condenado veinte años antes por un delito de apropiación indebida cuyos antecedentes fueron cancelados, pero a los que hace también referencia en el programa de televisión.

En el Juzgado de Primera Instancia 19 de Madrid estima parcialmente la demanda interpuesta por Estanislao declarando que no se ha producido la vulneración del derecho al honor, al considerar que la información divulgada es de interés general tanto por la materia como por las personas que se ven afectadas (algunos famosos).

Si entiende el Juzgado que se produce una vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen porque se revelan datos íntimos de su infancia y familia innecesarios para la información que se transmitía. además condena a difundir el encabezamiento y fallo de la sentencia.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20 confirma la Sentencia del Juzgado salvo en lo relativo a la condena de difundir el encabezamiento y el fallo de la Sentencia.

El Recurso de casación se interpone basándose en dos motivos que son desestimados, discutiéndose en dichos motivos los siguientes aspectos:

• — La interpretación que la Audiencia Provincial hace del Art. 9.2 no fue correcta, dado que da a entender que solo cabe publicación cuando intromisión del derecho al honor.
• — la publicación de la Sentencia tiene función reparadora para impedir publicaciones de este tipo.
• — La información que se publica debe ser veraz.
• — Detalles de la vida personal pueden ser publicados y ello a los efectos de exponer la trayectoria de la persona.
• — Se puede hablar de procedimientos judiciales que ocurrieron hacía mucho tiempo y ello en contra del derecho al olvido, porque se desarrollaron en la vida profesional de la persona de la que se habla.

IV. La Teoría del derecho al olvido

La STS de 27 de abril de 2022 (LA LEY 71003/2022) desestima el recurso de casación acordando que debe primar la libertad de información frente al derecho al honor, puesto que las referencias que se hicieron en el programa de televisión de Atres Media en la que se hablaba de unos antecedentes penales por apropiación indebida que se produjeron en la vida profesional del recurrente, dado que fue condenado por apropiación indebida 27 años antes.

El denominado derecho al olvido fue una de las novedades introducidas en materia de derechos en el articulado del Reglamento de la UE 2016/679 (LA LEY 6637/2016) de 27 de abril de 2016, en adelante RGPD que reforzó el derecho de supresión; los límites del derecho al olvido (derecho de supresión) están regulados en el Art. 17 del RGPD para el tratamiento de datos personales, y entre dichos límites se encuentra la Libertad de expresión y de información.

En el caso que nos ocupa el TS entendió que no existe tal derecho dado que el programa de televisión trataba de configurar exactamente la trayectoria personal y profesional de la persona a la que se dedicó el programa de investigación, y debe primar en este caso la libertad de información sobre el derecho al honor.

V. La ponderación de los derechos en conflicto

La Libertad de información es el derecho de comunicar y recibir información sobre hechos de trascendencia pública que deben ser veraces. Su límite está en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y la propia imagen.

LA STS de 27 de abril de 2022 (LA LEY 71003/2022) recoge la doctrina jurisprudencial asentada por el alto Tribunal, por el Tribunal Constitucional y por el TEJUE conforme a la cuál la libertad de información debe primar sobre el derecho al honor siempre que se den los siguientes requisitos: interés general, veracidad y proporcionalidad. Además el Tribunal debe hacer una adecuada ponderación de los derechos en conflicto.

La noticia a la que hace referencia la antedicha Sentencia es de interés general dado que hace referencia a un asesor fiscal de muchos actores conocidos del cine, teatro y televisión española. Para que exista interés público, el artículo o comunicación escrita debe tratar sobre asuntos de interés general informativo, sea por la materia a la que aluda la noticia, o p por razón de las personas afectadas.

Que la información debe ser veraz significa que el informante haya contrastado la información de forma adecuada a las características de la noticia y los medios disponibles, lo que no implica la persecución de las informaciones erróneas sino que se establece un deber específico de diligencia sobre el informador a quien se le puede exigir que lo que transmita como hechos haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose de toda garantía constitucional a quien defraudando el derecho a la información actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado.

En cuanto a la proporcionalidad, para que exista este requisito debe prescindirse en las comunicaciones escritas de insultos o de expresiones o frases inequívocamente injuriosas o vejatorias, y por tanto, innecesarias a este propósito, para cuya valoración debe estarse al contexto.

A nivel abstracto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostentan los derechos a la libertad de expresión e información sobre el derecho al honor por resultar esenciales como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático, alcanzando un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción (2) .

VI. El Derecho a informar. Límites

Como he expuesto anteriormente, el primer límite que tiene el derecho a informar, es que la noticia debe responder a criterios de proporcionalidad, ser de interés informativo general y ser veraz. Estos son básicamente los límites expuestos por las distintas sentencias que han tenido que dilucidar si debe primar el derecho al honor o el derecho a la información (3) .

En segundo lugar, y de forma genérica, podríamos decir que el límite de este derecho es su propia consideración como derecho fundamental que es; así el Art. 3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo (LA LEY 1139/1982), de protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y la propia imagen configura estos derechos como irrenunciables, inalienables e imprescriptibles, en cuanto derecho fundamental que es. La renuncia a esta protección será nula, sin perjuicio de los supuestos de autorización o consentimiento del titular. Ello es así porque los derechos comprendidos dentro del ámbito de protección de la norma objeto de estudio han sido encuadrados doctrinalmente entre los derechos de la personalidad (4) .

VII. La Reforma de la obligatoriedad de publicar la Sentencia condenatoria o absolutoria

El art. 9.2 LOPDH (LA LEY 1139/1982), en su redacción original (la anterior a la modificación operada por la LO 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010)), se refería a la difusión de la sentencia como una de las medidas susceptibles de incluirse entre las «necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores».

Sin embargo, en su redacción actual (la resultante de dicha modificación), el precepto alude a la «publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del condenado con al menos la misma difusión pública que tuvo la intromisión sufrida» cuando, al referirse a las medidas necesarias en particular para el restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, dispone que: «[E]n caso de intromisión en el derecho al honor, el restablecimiento del derecho violado [la] incluirá [...]».

Las diferencias entre una y otra redacción saltan a la vista. La actual no solo es más rigurosa conceptualmente (al utilizar el término publicación en vez de la palabra difusión) y más explícita (al precisar que la publicación puede ser total y parcial, que correrá a costa del condenado y que tiene un límite mínimo), sino que da por sentado, cosa que la anterior no hacía, que, en el caso particular de intromisión ilegítima en el derecho al honor, la publicación de la sentencia resulta necesaria para restablecer dicho derecho de forma plena, lo que libera al perjudicado de justificar su necesidad y, por mandato legal, obliga al órgano jurisdiccional a incluirla como restablecimiento del derecho violado, siempre que aquel lo pida.

Ahora bien, una cosa es sostener que la modificación introducida en la redacción del art. 9.2 por la LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010) ha producido los efectos que acabamos de mencionar, y otra considerar que, en los casos de intromisión ilegítima en los derechos a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, también ha traído consigo que en ningún caso se pueda publicar la sentencia.

La redacción actual no excluye dicha posibilidad. Tampoco cabe afirmar apodícticamente y sin atender a las circunstancias concretas de cada caso la falta de idoneidad en tales supuestos de la publicación de la sentencia para conseguir las finalidades reparadoras o preventivas a las que se refiere la norma. Y descartarla, porque la publicación únicamente se menciona en el caso de intromisión ilegítima en el derecho al honor, no resulta ineludible, puesto que, como hemos visto, existe otra explicación, ni es lo más ajustado al sentido constitucional de un precepto cuyo fin «frente a las intromisiones ilegítimas en los derechos a que se refiere la presente Ley», y no solo frente a la intromisión ilegítima en el derecho al honor, es la plenitud de la tutela, prestando al derecho vulnerado el amparo más amplio y completo posible, pudiendo constituir la publicación de la sentencia una medida necesaria para ello, incluso en los atentados contra la intimidad y la propia imagen.

La diferencia en el caso de la intromisión ilegítima en los derechos a la intimidad y a la propia imagen estriba en que la ley no da por sentada la necesidad de la medida (ni, por lo tanto, su idoneidad, que la necesidad presupone), como en el caso de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, en el que sí lo hace. Por lo tanto, para que pueda acordarse la publicación de la sentencia, el perjudicado que la solicita deberá justificar que resulta necesaria para el restablecimiento en el pleno disfrute de sus derechos o para prevenir intromisiones inminentes o ulteriores.

VIII. Conclusiones

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal de Justicia Europea y ahora el Tribunal Supremo, realizan una adecuada y razonada valoración de los derechos en conflicto; lo que hay que tener en cuenta es el indiscutible interés que para la sociedad tiene a estar informados sobre presuntas actividades ilícitas como la creación de sociedades pantalla, y otras maniobras defraudatorias, opacas y falsarías llevadas a cabo por el protagonista de la noticia, que realiza todo un entramado organizativo en el que participan personas de renombre. Por tanto, desde el punto de vista informativo es esencial, que se conozca por el público en general quien es, y que entramado crea y dirige para impedir o evitar tributar ante la hacienda española, y a demás dar cobertura a dinero propiedad de personas famosas que consiguen no tributar, ni declarar ante la hacienda española.

A mi modo de ver, la doctrina jurisprudencial última del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Justicia, prima el derecho a la información frente al derecho al honor, siempre que estemos hablando de actividades delictivas en el ámbito profesional, y siempre que se trate de noticias de interés para un amplio número de personas, que se trate de interés público general.

IX. Bibliografía

— REBOLLO DELGADO L. El derecho al honor y el derecho a la propia imagen. Madrid 2022.

— PÉREZ DOMINGO M. La libertad de expresión. Valencia 2021.

— CONFILEGAL. Cuáles son los límites de la libertad de expresión. Madrid. marzo 2020. Pág. 122-146.

— CECA MAGÁN ABOGADOS. El derecho al honor y el derecho al Olvido. Madrid 2022.