I. Normas que sustenta la retroactividad de aquellas leyes penales que favorecen al reo.
El artículo 9.3 de nuestra Constitución Española (LA LEY 2500/1978) establece: «La Constitución garantizael principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas,la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos».
Ello nos lleva a entender, que esta norma fundamental es rotunda en cuanto a la prohibición de la aplicación retroactiva de las disposiciones no favorables o restrictivas de derechos, no siéndolo tanto en la obligatoriedad de la aplicación de las favorables, al menos explícitamente, pero, lo cierto es que se reconducen a un mismo principio la irretroactividad de las normas desfavorables, recogido expresamente en este artículo, y la retroactividad de las favorables, según constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras, la Sentencia delTribunal Constitucional, Sala Primera, de 21/05/2007 (LA LEY 17416/2007) RES:116/2007 REC:2805/2002, nos dice que «habida cuenta de queeste Tribunal ha reiterado que el principio de retroactividad de las disposiciones favorables en materia sancionadora, si bien puede considerarse incluido, a sensu contrario, en el art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)».
Por otra parte, de acuerdo con el artículo 2.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), «No obstante,tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario», se encuentra claramente definido el efecto retroactivo de aquellas leyes penales que favorezcan al reo, incluso cuando al entrar en vigor, ya hubiera recaído sentencia firme y además, aunque el sujeto estuviese cumpliendo condena, lógica consecuencia del principio de la retroactividad de la ley penal más favorable, de acuerdo con lo que dispone el artículo 9.3 de nuestra Constitución Española (LA LEY 2500/1978).
Nos encontramos pues, ante el principio general de retroactividad de las sanciones más favorables, y tratándose la norma penal de una norma imperativa, debe aplicarse la retroactividad de las leyes penales siempre que beneficie al reo, aunque ya se encontrara cumpliendo condena al entrar en vigor.
Es por ello por lo que los Jueces y Tribunales, han considerado que la rebaja del mínimo de penas obliga a la revisión de todos los supuestos en que se condenó a la pena mínima posible con la norma anterior prescindiendo de los hechos descritos por los tipos correspondientes, y orillando el sentido de los hechos probados en las respectivas condenas, por el contrario, por su parte, la Fiscalía General del Estado se ha posicionado en la oposición a la rebaja siempre que la pena impuesta en Sentencia fuera posible de acuerdo con la norma nueva. La diferencia de criterio parece no haber recaído en el reconocimiento del derecho a la aplicación retroactiva de la ley más favorable, sino en los criterios que deben utilizarse para determinar que norma es la más favorable, y, para ello, es preciso elegir de manera íntegra y global la ley anterior o la ley actual, en el caso de que resulte más favorable, tomando toda la legislación en bloque, sin que sea asumible aplicar selectivamente disposiciones derogadas y disposiciones vigentes, de manera simultánea.
II. Postura del Tribunal Supremo en la revisión de las penas
La reforma de los delitos contra la libertad sexual no supuso únicamente una modificación de las penas, sino un cambio significativo de los tipos penales, como ejemplo, la unificación del abuso y la agresión sexual, de tal manera que se conservó la pena mínima que se establecía para el abuso (cuatro años) y la máxima que se imponía en los supuestos de agresión (doce años), se ha rebajado el mínimo de las penas, no ha ocurrido lo mismo con las penas máximas, salvo en el tipo básico de agresión que ha pasado de contemplar una pena de uno a cinco años de prisión a la de uno a cuatro años.
Consecuentemente, se trata ahora también, de subsumir los mismos hechos, con todas sus circunstancias y elementos en la nueva norma, comprobar si la pena resultante es más beneficiosa y aplicarla en ese caso. Obviamente, eso obliga a revisar de manera íntegra y no parcial las sentencias en que corresponda.
Nos lo muestra de esta manera el Tribunal Supremo en su reciente STS 930/2022, de 30 de noviembre (LA LEY 293473/2022), RES:930/2022 REC:2811/2020 en un supuesto de revisión con aplicación de la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), «Hay que tener en cuenta que la aplicación de la ley 10/2022 debe serlo en su conjunto, y si se rebaja la pena de prisión en un año a la que le correspondería de 10 años y un día debe aplicarse la accesoria prevista en el actual esquema normativo, que lo es la del actual art. 192.3 (LA LEY 3996/1995), 2º párrafo CP (modificado por la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021)), que señala que: "La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave"».
Tal y como nos indica nuestro Alto Tribunal, en aplicación estricta del principio de la retroactividad de la Ley penal más favorable, consagrado en el artículo 2.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y en el artículo 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) Española de 1.978, la revisión de las penas impuestas para adaptarlas y adecuarlas a la nueva penalidad prevista legalmente, pues habrá que estar al contenido del artículo 2.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)«No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena.
En caso de duda sobre la determinación de la pena más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario». Así lo ha venido señalando el Tribunal Supremo, incluso mucho antes de que entrara en vigor esta nueva Ley de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022) y, entre otras, en sus Sentencias de 26 de mayo de 2011 y de 21 de abril de 2016.
Resulta también relevante la Sentencia del Tribunal Supremo. Sala Segunda, de 09/02/2011 RES:70/2011 REC:1569/2010 (LA LEY 2775/2011)
«… en la medida en que encierra una norma favorable al reo, de imperativa ponderación por mandato del art. 2.2 del CP (LA LEY 3996/1995), en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE (LA LEY 2500/1978) y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC. (LA LEY 1/1889) Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril (LA LEY 1384/2004) y SSTC 21/1993, 18 de enero (LA LEY 2146-TC/1993), 131/1986, 29 de octubre (LA LEY 5232/1986)) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004».
III. Conclusión
Toda reforma penal que modifique, amplie o derogue de forma sustancial o accidental, una norma anterior constituye una sucesión de leyes, dedicándose las disposiciones transitorias a resolver los problemas que de ello puedan derivarse. La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022), no introduce disposiciones transitorias que indiquen a los operadores jurídicos como aplicar retroactivamente la norma siempre que resulte favorable al reo. La revisión de condenas derivadas de la sucesión de leyes ha producido una diferencia de criterios respecto a la definición de los criterios a utilizar para la determinación de la norma que resulte más favorable.
Por otra parte, podemos entender que, con esta Ley se pretendía fundamentalmente, unificar los delitos de abuso sexual y agresión sexual al objeto de que cualquier acto sexual realizado sin el consentimiento de la víctima fuera considerado una agresión sexual y, por lo tanto, penada como tal. Sin embargo, al haberse ampliado la horquilla de las penas hacia la baja, se ha producido la reducción de las penas mínimas en diferentes delitos de carácter sexual a aquellos penados que han interesado la revisión de sus condenas, amparados por un principio básico del Derecho (la aplicación de la retroactividad de las leyes penales que favorezcan al reo, aunque en el momento de su entrada en vigor ya hubiere recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena), protegido por nuestra Constitución Española (LA LEY 2500/1978), y que siendo un imperativo legal debe ser aplicado por quienes tienen la labor de administrar justicia.
Por último, se debe tener en cuenta, que la no consideración de la retroactividad de las normas favorables no afecta a los casos pendientes de enjuiciamiento, pues de beneficiar al reo habrían de aplicarse por ser las vigentes, otra cosa sería que se hubiera dotado a la norma anterior de ultraactividad, y de perjudicarle estarían afectadas por la prohibición de retroactividad.