Carlos B Fernández. La financiación de litigios es una herramienta poco conocida, pero potencialmente muy útil, tanto para empresas como para particulares que ejerciten acciones colectivas. Su principal ventaja, para las primeras, es que las libera de una carga procesal que les distrae de sus objetivos fundamentales y, para los segundos, porque les permite afrontar con igualdad de armas, los costes que pueden significar determinadas acciones frente a compañías u organizaciones muy poderosas económicamente.
Pero no se trata de una herramienta a la que resulte sencillo acceder, tanto por la falta de referencias conocidas en el mercado, como por los rigurosos requisitos que suelen establecer las empresas que se dedican a esta actividad para aceptar la financiación de un litigio. Un rigor que hace que solo en torno a un cinco por ciento de las propuestas presentadas resulten aceptadas.
Por otra parte, se trata de una figura prácticamente carente de regulación y sometida a los criterios de buenas prácticas que han elaborado las empresas del sector. Estas reclaman una normativa que regule su actividad, pero advierten que ha de ser lo suficientemente flexible como para no lastrarlas y permitirles adaptarse a las continuas exigencias del mercado.
Estas son algunas de las principales conclusiones de la mesa redonda sobre financiación de litigios que bajo el título "Litigation Funding, otra perspectiva de los litigios" han organizado ESADE Law School y la Fundación Aranzadi LA LEY, con la participación de Cristina Soler, CEO de Ramco Litigation Funding ; José Julio Figueroa Gómez de Salazar, director general de Área Asesoría Jurídica en ACCIONA, y Paulino Fajardo, director de Arbitraje y Litigación para Europa, Oriente Medio y África en Herbert Smith Freehills, moderados por Eugenia Navarro, socia de LOIS - Legal Operations Institute Studies y profesora de Estrategia y Legal Operations de Esade Law School.
Tras las palabras de bienvenida que pronunció Cristina Sancho, Directora de asuntos corporativos de LA LEY y presidenta de la Fundación Aranzadi LA LEY, Eugenia Navarro fue planteando a los ponentes las siguientes cuestiones.
¿Qué es la financiación de litigios?
Tal como explicó Cristina Soler, se trata de un mecanismo por el que un tercero ajeno a un pleito o a un arbitraje, financia el coste del mismo a cambio de un beneficio, generalmente un múltiplo de la inversión realizada o un porcentaje sobre la cantidad obtenida, que suele oscilar entre un 30 y un 40%.
No se trata de un préstamo, sino de una inversión, ya que en ningún caso el destinatario de la financiación debe devolver el importe percibido por la misma. Y, por esa naturaleza, las empresas dedicadas a esta actividad son muy rigurosas a la hora de decidir financiar un determinado litigio, para lo que realizan auditorías y evaluaciones previas, que determinan que casi un 95% de las propuestas que reciben acaben siendo rechazadas, pues no se suelen aceptar probabilidades de éxito inferiores a un 80 o un 90%.
Por ello estos fondos de financiación son muy partidarios de los procedimientos arbitrales, que aunque en ocasiones pueden implicar costes de peritaje muy elevados, alcanzan mayores porcentajes de financiación.
Lo normal es financiar los costes de la demanda, no los del demandado, que suele recurrir a los seguros convencionales, aunque sí cabe esta posibilidad, que suele requerir buscar otra definición del éxito en el caso. También por lo general, en este tipo de figuras las costas procesales suelen ser objeto de consideración separada, no considerándose parte de la financiación.
Se trata de una figura surgida en Australia hacia 2005 y que rápidamente se ha extendido en el mundo anglosajón, entre otras cosas, por los altos costes que en el mismo suele alcanzar la actividad litigiosa. En la actualidad han aumentado los destinados a litigios de naturaleza concursal, de competencia y sobre patentes, que suelen ser temas complejos, costosos y de larga duración.
Se diferencian dos tipos principales de financiadores, aquellas empresas dedicadas específicamente a esta actividad, generalmente mediante la disposición de un capital determinado que dedican a financiar arbitrajes y litigios, y aquellas otras empresas dedicadas a las inversiones generalistas, como los hegde founds, que dedican una parte de su presupuesto a la financiación de esta actividad. Además, dado el crecimiento experimentado en los últimos años, esta actividad se ha ampliado a otras modalidades, como la monetización de sentencias (mecanismo por medio del cual se acelera el pago de las cantidades que eventualmente pudieran llegar a recuperarse en caso de obtenerse un resultado favorable en un pleito, convirtiendo una expectativa de cobro en un cobro real y anticipado) o la compra de carteras de litigios.
En opinión de José Julio Figueroa, se trata de un mecanismo poco conocido por las empresas españolas, pero que ofrece unas posibilidades muy interesantes para las mismas. En concreto, porque embarcarse en un litigio es una actividad que requiere mucho tiempo y recursos, por lo que puede distraer a estas organizaciones de lo que debe ser el eje principal de su actividad. Por ello, financiar un litigio puede ayudar a evitar esa distracción.
Por otra parte, la venta de una cartera de litigios puede disminuir el riesgo contable de una empresa, pues, en teoría, permite extraer un pasivo del balance. Por tanto, puede ser una buena solución ante asuntos complejos, si bien, como veremos más adelante, las dificultades legales para proceder a esa contabilización pueden complicar la viabilidad de la figura.
En general, señaló, no es que se trate de una figura buena per se, es adecuada y positiva para determinadas finalidades, porque no es una financiación especulativa, pues hay un subyacente detrás.
Desde el punto de vista de los despachos, Paulino Fajardo, señaló que se trata de una herramienta del día a día, vinculado a las políticas de princing de una firma, en particular ante casos de cierta entidad.
Se trata de una práctica que ha sufrido la mala imagen que en ocasiones han transmitido sobre las mismas algunas películas de Hollywood, pero debe tenerse en cuenta, añadió, que los abusos detectados al respecto se han producido en relación con demandantes individuales o por la compra del derecho individual de una persona concreta.
En estos casos, el papel del abogado es el de ser prescriptor de este tipo de servicios, teniendo en cuenta que, a la hora de la negociación, el interlocutor suele ser el director financiero, no el jurídico, de la empresa de que se trate.
¿Cómo está regulada la financiación de litigios?
José Julio Figueroa indicó que uno de los inconvenientes que plantea esta figura es que en nuestro ordenamiento carece de una regulación específica. Si bien, matizó Paulino Fajardo, esa es una visión relativa en el ordenamiento español, pues aquí disponemos de un artículo como el 1535 del Código Civil, que permite la cesión de créditos litigiosos, pero teniendo en cuenta que solo se consideran como tales una vez que el demandado ha contestado a la demanda y hasta que se dicta sentencia. En la práctica estos se suele traducir en que el acuerdo de financiación y las condiciones de financiación se fijen en documentos separados.
Fajardo añadió también que, ante esta falta de regulación, las Cortes de arbitraje están fijando sus propias normas en relación con esta actividad, poniendo especial énfasis en que se conozca la identidad del financiador y la gestión que realiza.
Por otra parte, el Parlamento Europeo está impulsando una regulación de estos fondos, como hizo por medio de su Resolución con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre la financiación privada responsable de litigios (2020/2130(INL)), que pone el énfasis en la necesidad de revelar la identidad del financiador, que exista un equilibrio entre prestaciones y beneficio y evitar los conflictos de intereses.
Cristina Soler, por su parte, se mostró muy favorable al establecimiento de una regulación, porque aportaría transparencia, pero siempre que no sea rígida y permita evolucionar a la figura. La clave está en evitar conflictos de intereses, sobre todo en relación con los arbitrajes, tal como están insistiendo las Cámaras de Comercio.
En esta línea, países como el Reino Unido se orientan a la autorregulación por medio del soft law, mientras que la Unión Europea pone más el foco en la defensa del consumidor. Pero la propuesta de Directiva elaborada por el Parlamento Europeo parece proponer revelar el contenido del contrato de financiación, algo que puede contravenir el principio de libertad de pacto, además de que puede suponer revelar cuestiones estratégicas para el demandante. De ahí su insistencia en la necesidad de flexibilidad.
¿Para qué clientes es más adecuada la financiación de litigios?
En opinión de Cristina Soler, la clave es que se aprecie que la acción a financiar cuenta con un elevado porcentaje de probabilidades de éxito. De hecho, se dan casos con esas posibilidades que no se podrían llevar a cabo sin financiación.
Más en concreto, se están identificando interesantes oportunidades en el caso de las demandas colectivas, introducidas en nuestro país como consecuencia de la transposición de la Directiva 2014/104/UE, de 26 de noviembre de 2014 (LA LEY 18555/2014), de daños. Igualmente, en el ámbito de la monetización de sentencias y demandas, si bien en este caso otro factor relevante a considerar es el de la cuantía de las mismas.
¿Qué ventajas y qué inconvenientes plantea la financiación de litigios?
Según explicó José Julio Figueroa, su principal ventaja es evitar los gastos legales que conlleva un juicio y monetizar un riesgo, pues aunque el financiador solo cobra cuando el demandado paga, permiten obtener una liquidez rápida.
En cuanto a los inconvenientes, señaló los de naturaleza estructural: se trata de una figura que en nuestro ordenamiento carece de una regulación específica. Si bien, matizó Paulino Fajardo, esa es una visión relativa en el ordenamiento español, pues aquí disponemos de un artículo como el 1535 del Código Civil, que permite la cesión de créditos litigiosos, pero teniendo en cuenta que solo se consideran como tales una vez que el demandado ha contestado a la demanda y hasta que se dicta sentencia.
En todo caso, la formalización de estas operaciones se realiza por medio de unos contratos muy largos y complejos
Por otra parte, determinadas implicaciones contables también lo pueden complicar, pues no resulta sencillo contabilizar la monetización de un litigio y, si no resulta posible, le resta interés.
En definitiva, en su opinión, sería buena más certidumbre en torno a estos contratos.
Para Cristina Soler, se trata de un mercado muy sofisticado, con estructuras muy flexibles que, pese a su origen anglosajón, intenta adaptarse a cada cultura local.
La clave, indicó, es buscar el financiador adecuada para cada caso y dejar bien definidos aspectos como quien controla el desarrollo del pleito y la concertación de posibles acuerdos extrajudiciales. Todo ello teniendo en cuenta que no se trata solo de un tema económico, sino de operaciones que implican un compromiso durante años, dada la duración de los litigios.
Un aspecto con el que coincidió Figueroa, quien señaló que cuando se busca financiación para un pleito o se vende una cartera de litigios, se forma una asociación entre partes que puede prolongarse durante años, por lo que conviene que sea una relación colaborativa.
¿Qué criterios deben seguirse para elegir un fondo?
Igualmente Figueroa coincidió en la importancia de seleccionar adecuadamente al financiador, teniendo en cuenta que nunca es evidente que este disponga de los fondos necesarios para asumir determinado tipo de riesgos financieros asociados a un litigio.
También considera importante que los abogados que lleven el pleito los elija la propia empresa. Los litigios evolucionan a lo largo del tiempo, por ello, el financiador debe tener flexibilidad suficiente como para no evitar en su caso un acuerdo transaccional, bloqueándolo.
En este sentido Cristina Soler añadió que la reputación del financiador cuenta mucho. En cuanto a la gestión y el control del procedimiento, cabe remitirse a los modelos de buenas prácticas de Estados Unidos y el Reino Unido.
Finalmente, a este respecto, Paulino Fajardo destacó que debe tenerse en cuenta que conforme avanza el litigio, se limitan las opciones de financiación.