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I. Acercamiento teórico a la cuestión

I. La responsabilidad penal de los miembros del consejo de administración por los hipotéticos acuerdos ilícitos colectivamente adoptados por dicho órgano social resulta una de las cuestiones más trascendentes e interesantes del derecho penal económico.

Pudiera sostenerse que no es más que una cuestión de imputación objetiva, y así es; sin embargo, la verificación de tal imputación objetiva se torna en algo nada sencillo debido a la gran complejidad organizativa de las sociedades mercantiles.

Los consejeros, como administradores de la sociedad, ostentan una posición de garantía respecto de los eventuales acuerdos delictivos adoptados; no obstante, a la hora de afirmar la responsabilidad de un consejero influyen factores tan relevantes como la delegación de facultades, la delegación de la posición de garante (1) , si conocía el carácter ilícito del acuerdo o si no lo conocía pero debió y pudo conocerlo.

Una cosa sí está clara, nuestro sistema está basado en el derecho penal del individuo y en la responsabilidad por el hecho propio, de tal modo que debemos huir de fórmulas que establezcan responsabilidades penales colectivas o que afirmen la responsabilidad penal de sujetos por la mera pertenencia a un órgano colegiado (2) . En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, afirmando que «la pertenencia al Consejo de administración, por sí sola, no determina la responsabilidad por los hechos delictivos acordados en el mismo o en los ejecutados por otros consejeros, aunque constituya un indicio de especial significación que debe ser valorado» (3) ; asimismo, de manera muy reciente, el Alto Tribunal nos recuerda que «formar parte de un órgano colegiado no es algo que permita desvelar la intención que guía a los demás integrantes si no aparecen otros elementos externos que apunten a ello (…)» (4) .

Pese a lo expuesto, en la práctica no es extraño encontrarse con imputaciones del consejo de administración en bloque sin el más mínimo ejercicio de individualización o de atribución de acciones —o, más bien, omisiones— más allá de la emisión del voto favorable a un determinado acuerdo. Por fortuna, los desenlaces de los procedimientos que podemos apreciar a través de las sentencias parecen corregir esta perniciosa práctica instructora; aunque, como trataremos de exponer en el presente trabajo, sigue sin advertirse un criterio claro a la hora de afirmar o no la responsabilidad penal de los integrantes del consejo de administración.

II. Con carácter previo al análisis de la jurisprudencia, y con el objeto de que estas líneas puedan resultar más enriquecedoras para el lector, permítasenos retroceder y desarrollar —siquiera sucintamente— aquellos factores tan relevantes para la responsabilidad de los consejeros a los que hacía referencia supra.

Antes mencionábamos la delegación de facultades y la delegación de la posición de garante. a priori pudiera pensarse que nos encontramos ante la misma cosa, no obstante, esto no es del todo así; mientras que una delegación de facultades, normalmente, sí que coincidirá con una delegación de la posición de garante, también existen supuestos en los que, sin delegación de facultades, será posible afirmar una delegación de dicha posición de garante.

Hemos de partir de la idea de que no todos los miembros del consejo de administración realizan funciones ejecutivas, es decir, no está entre sus funciones encargarse de la gestión de la sociedad. De hecho, en las grandes corporaciones que cuentan con amplios consejos de administración, lo habitual es que gran parte de los consejeros sean, o bien dominicales (aquellos que acceden al consejo en representación de los intereses de determinados accionistas con cierto peso en el capital social), o bien independientes (aquellos que acceden al consejo por sus conocimientos técnicos y/o su trayectoria profesional). En estos casos, las funciones ejecutivas se delegan en el consejero delegado, el cual, junto con otros posibles consejeros que conserven funciones ejecutivas —en ocasiones, el presidente del consejo—, y apoyado en los órganos de dirección (v.gr. dirección general, auditoría interna, asesoría jurídica, recursos humanos, etc.), se encarga de la gestión de la sociedad.

El supuesto descrito en el párrafo precedente consistiría en la aludida delegación de facultades, la cual vendría acompañada de una delegación de la posición de garante si el consejero delegante no tuvo conocimiento de la actuación irregular del consejero delegado —cuestión que veremos más adelante—.

Sin embargo, no todas las facultades son delegables. Conforme establecía el preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (LA LEY 18457/2014), son indelegables «aquellas decisiones que se corresponden con el núcleo esencial de la gestión y supervisión», quedando recogidas en la actualidad tales facultades indelegables en el art. 249 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010); entre éstas, cabría destacar, a los efectos del presente artículo, la formulación de las cuentas anuales o las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros.

Como consecuencia de lo anterior, encontramos determinadas actuaciones que, obligatoriamente, han de ser llevadas a cabo de manera personal por cada consejero; pero, pese a ello, la indelegabilidad de determinadas facultades no impide per se que, bajo determinadas circunstancias, pueda afirmarse la existencia de una delegación de la responsabilidad penal.

En efecto, ha de tomarse en consideración que la intervención de los consejeros no ejecutivos en el día a día de la sociedad es muy limitada, y que, por ende, su conocimiento respecto de la marcha de ésta procede, en gran medida, de los reportes que el consejero delegado y los órganos de dirección hacen al consejo de administración periódicamente. Consecuentemente, la responsabilidad de los consejeros no ejecutivos, o su posición de garante —si se prefiere—, ha de quedar circunscrita a su obligación de informarse y de preocuparse —en el sentido positivo de la palabra— por la marcha de la sociedad, asegurándose de que los acuerdos que van a adoptar cuentan con la aprobación de los órganos directivos encargados de la gestión social; así las cosas, cabrá hablar de delegación de su posición de garante cuando los miembros del consejo de administración, en el ejercicio de aquellas facultades indelegables, actúen de manera informada y con la convicción de que obran en favor de los intereses de la sociedad y conforme a Derecho.

III. Encontrándose estrechamente vinculado con lo anterior, pasamos ahora a abordar el segundo de los factores (tan) relevantes para la responsabilidad de los consejeros que refería al comienzo de este trabajo: si conocía el carácter ilícito del acuerdo o si no lo conocía pero debió y pudo conocerlo.

Aunque no ha sido expresado con estas mismas palabras, ya hemos anunciado que no resulta razonable ni proporcionado exigir a los consejeros un conocimiento exacto y milimétrico de todo aquello que sucede en el seno de la empresa; empero, en el marco de su deber de diligencia (art. 225 TRLSC), los miembros del consejo de administración sí han de asegurarse de que cuentan con la información suficiente para la adopción de los acuerdos y de velar por el cumplimiento general de la Ley por parte del consejo.

Fruto de dichas obligaciones, se ha discutido acerca de hasta dónde llega el deber de vigilancia recíproca de los consejeros. Tradicionalmente, se ha venido afirmando que en las relaciones horizontales —como la que existiría en un consejo de administración—, rige el principio de confianza entre iguales, mientras que, en las relaciones verticales —aquellas jerárquicas— rige el principio de desconfianza (5) . Esta cuestión fue abordada por la STS 234/2010, de 11 de marzo (LA LEY 8730/2010), la cual absolvió a varios consejeros del delito de apropiación indebida cometido por otro consejero al entender que «no existía una obligación legal especial de vigilancia respecto de todas y cada una de las actividades de aquellos [consejeros] que fueran más allá de lo autorizado (…)»; si bien, la citada sentencia cuenta con un voto particular discrepante en el cual se afirma que «un ordenado comerciante tiene la obligación de vigilar que otros miembros del consejo de administración no distraigan dinero de la sociedad».

Sin embargo, no parecen del todo satisfactorias ninguna de las dos posiciones. Mientras la mayoritaria peca de una excesiva rigidez en la interpretación del principio de confianza que, incluso, pudiera derivar en una inseguridad para los accionistas, la postura minoritaria resulta demasiado exigente, al imponer obligaciones que rebasan a las previstas en la norma mercantil, y que, además, pudieran resultar inoperativas.

Acaso, la clave de la cuestión la ofrece dicha STS 234/2010, de 11 de marzo (LA LEY 8730/2010), al introducir, a modo de interrogante —que es resuelto en sentido negativo—, la posible equiparación del conocimiento seguido de la omisión con el desconocimiento derivado del incumplimiento consciente de una obligación. Tal equiparación es correcta y ha de ser afirmada, atendiendo siempre al principio de proporcionalidad y evitando incurrir en exigencias desmedidas, de tal forma que un consejero responderá tanto si, conocedor de una irregularidad, no adoptó las oportunas medidas, como si debió haber conocido las irregularidades a través del mero ejercicio diligente de sus facultades y, por dejación, no conoció.

IV. Concluye aquí este primer epígrafe introductorio, de acercamiento teórico a la cuestión, para pasar a analizar someramente algunas de las sentencias dictadas en los últimos años en relación con la responsabilidad penal de los miembros del consejo de administración.

II. El tratamiento de la responsabilidad penal de los miembros del consejo de administración en la jurisprudencia

I. Pese a encontrarnos ante una cuestión de gran trascendencia, lo cierto es que el Tribunal Supremo ha tenido, hasta ahora, la oportunidad muy puntual de abordarlo. Es por ello que, con el objeto de ofrecer una visión más amplia de lo que nos encontramos en la práctica, se incluyen en el presente análisis algunas sentencias dictadas bien por Audiencias Provinciales, bien por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que, en todo caso, tampoco son abundantes.

Por su parte, dado que todas las sentencias seleccionadas tienen, de un modo u otro, interés para nuestro estudio, el orden expositivo será estrictamente temporal, de más reciente a más antigua, con independencia del órgano que dicta la resolución.

II. Sentado lo anterior, comenzamos con la sentencia de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Burgos n.^o 347/2022, de 25 de octubre (LA LEY 279179/2022), que desestima el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia de instancia que absolvía al presidente del consejo de administración de la Caja de Ahorros Municipal de Burgos del delito de administración por el que había sido acusado.

El caso consistió en que, durante el mandato del presidente (quien no ostentaba funciones ejecutivas ni tenía facultades delegadas por los demás consejeros), el consejo de administración, conformado por 18 miembros de diversa procedencia, aprobó una serie de préstamos a empresas vinculadas al presidente.

La sentencia, para confirmar el sobreseimiento, destaca el escrupuloso cumplimiento del procedimiento establecido para la aprobación de la concesión de los créditos por parte del consejo de administración: «Todas las operaciones superaron los distintos controles y garantías establecidas por Caja de Burgos para su concesión y aprobación, siguiéndose en su tramitación todos los trámites legales necesarios siendo analizada cada operación de financiación por los directores de las oficinas correspondientes, el personal cualificado del departamento de empresas y el personal cualificado del comité riesgos de la entidad, siendo aprobadas, posteriormente por el Consejo de Administración y autorizadas por la Consejería de Hacienda al no exceder el riesgo».

A través de esta primera sentencia ya podemos advertir la relevancia que le otorgan los Tribunales, a la hora de determinar si hay responsabilidad penal o no de los consejeros, a si el proceso decisorio del consejo de administración se encuentra apoyado en las informaciones recibidas de los órganos directivos y a si se han seguido los procedimientos de control internos. Este importante aspecto lo veremos igualmente, más adelante, en otras resoluciones.

III. De igual interés es la Sentencia de la Sección 3.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional n.^o 24/2021, de 29 de julio (LA LEY 152235/2021), que absuelve del delito continuado de administración desleal al consejero delegado del Banco de Valencia y a la representante de la mercantil Libertas 7, S.A. en el consejo de administración de la misma entidad bancaria.

La sentencia aborda la concesión de varias líneas de financiación a la mercantil Libertas 7, S.A., la cual tenía la condición de sociedad vinculada con el Banco de Valencia al estar ambas mercantiles recíprocamente participadas y al ser Libertas 7, S.A. consejera del Banco de Valencia.

Tras su análisis, el Tribunal de enjuiciamiento concluye que no es posible afirmar que la concesión de las líneas de financiación a Libertas 7, S.A. fuesen irregulares ni perjudiciales para el Banco de Valencia, de modo que no aprecia el delito continuado de administración desleal pretendido por las acusaciones.

Especial atención debe prestarse al hecho de que, tratándose Banco de Valencia y Libertas 7, S.A. de sociedades vinculadas, las líneas de financiación concedidas debieron ser, y fueron, aprobadas por el consejo de administración, y, aun con ello, ninguno de los restantes miembros de dicho órgano fueron —acertadamente— imputados por el pretendido delito.

Como es lógico, la sentencia —recordemos, absolutoria— no se pronuncia sobre la intervención de aquellos consejeros no acusados, pero sí ofrece algunas notas que nos llevan a afirmar la corrección de que no fuesen llamados al procedimiento. En este sentido, la sentencia recoge que el consejo de administración había transferido amplias facultades en el consejero delegado, quien se encargó personalmente de negociar los términos de la operación, y que, previas a la aprobación por el consejo, las operaciones ya habían sido analizadas y validadas por el comité riesgos de la dirección general y por la comisión ejecutiva de la entidad bancaria. Además, la resolución se hace eco del acta de la reunión del consejo de administración de 7 de octubre de 2011 —poco antes de que el Banco de Valencia fuese intervenido— que refleja y prueba que el presidente del consejo expuso al resto de consejeros «que D.P. [el consejero delegado] no había facilitado adecuadamente al consejo las indicaciones que recibía del BdE, por lo que los consejeros disponían de una información incompleta e inexacta de la situación del Banco y que Matías había desatendido sus funciones en el Banco».

En definitiva, los consejeros actuaron en todo momento de forma adecuada, conforme a sus facultades y a la información de la que disponían, verificando que las operaciones habían superado los controles previos.

IV. Llegamos ya a la primera sentencia del Tribunal Supremo, la n.^o 590/2021, de 2 de julio (LA LEY 94084/2021), la cual confirma la absolución de varios directivos de Caja Segovia de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, frente a la que se alza la acusación particular.

El supuesto se encuentra, quizás, algo separado de la estricta responsabilidad penal de los miembros del consejo de administración, pues, ciertamente, no eran estos los acusados, sino directivos de la entidad que cobraron grandes cantidades de dinero al prejubilarse allá por el año 2011, en el marco de la grave crisis financiera que azotó al mundo entero.

Lo interesante se encuentra en la reacción del consejo de administración cuando trascendió a la opinión pública el pago de las importantes cantidades de dinero a los directivos. Así, recoge la sentencia que «un grupo de consejeros pidieron explicaciones, lo que motivó que se convocara un Consejo de Administración extraordinario de Caja Segovia, que tuvo lugar el día 23 de noviembre de 2011. En dicho Consejo de Administración se facilitó a todos los asistentes toda la información que interesaron acerca de las prejubilaciones de los directivos de Caja Segovia, con cantidades concretas, haciéndose constar en el acta que el Consejo de Administración había sido informado en dicha sesión de forma pormenorizada de todo lo relativo, en general, a las retribuciones, habiendo comprobado que se correspondía exactamente con los acuerdos adoptados en el Consejo de Administración y la Comisión de Retribuciones»; asimismo, apunta la resolución que «en los Consejos de Administración celebrados con anterioridad al de 23 de noviembre de 2011 no se había hablado de cantidades concretas de prejubilaciones de los directivos, solo del porcentaje del 74,70%, si bien las remuneraciones del equipo Directivo constaban en las cuentas anuales de Caja Segovia».

Conforme a lo expuesto, pese a lo abultado de las cifras satisfechas a los directivos por su prejubilación, el consejo de administración adoptó las cautelas pertinentes y comprobó que se correspondían con aquello que había sido aprobado de manera informada, que tenía su reflejo en las cuentas anuales de la sociedad y que, en definitiva, se había seguido el procedimiento establecido y los pagos eran lícitos, no dando lugar a responsabilidad penal alguna.

V. Encontramos igualmente interesante la sentencia de la Sección 4.ª de la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional n.^o 14/2020, de 6 de octubre (LA LEY 129670/2020), relativa al caso Pescanova. Pese a que esta sentencia no es firme —al momento de redacción de este trabajo aún no ha sido dictada la sentencia del Tribunal Supremo que resolverá los recursos de casación—, lo cierto es que, el Alto Tribunal no va a modificar —al no haber sido objeto de los recursos— el punto que aquí queremos reseñar.

Y así, lo destacable de esta sentencia es que varios miembros del consejo de administración, entre ellos el presidente, son condenados por los delitos de falsedad en documento mercantil, estafa agravada, falseamiento de cuentas anuales y falseamiento de información económica y financiera; no obstante, pese a la entidad de los hechos y a que las conductas delictivas afectan a aquellas facultades indelegables de los consejeros, la condena no solo no alcanza a la totalidad de dichos consejeros, sino que algunos de ellos (consejeros dominicales) incluso ejercieron la acusación particular.

El fundamento de este tratamiento dispar a los distintos miembros del consejo de administración se encontraría en que solo algunos de ellos habrían confabulado con los directivos de la compañía y de otras empresas del grupo Pescanova para crear una red de operaciones comerciales ficticias y una contabilidad paralela irreal a espaldas del resto de consejeros, quienes habrían sido engañados.

Lo expuesto evidenciaría que, aun existiendo facultades indelegables y cierto deber de vigilancia como manifestación de la obligación de diligencia, todo ha de quedar sometido a unos límites de proporcionalidad y razonabilidad, de modo que no puede reprochársele a los consejeros el no haber detectado irregularidades si no existieron señales de alerta que motivasen la toma de cautelas adicionales.

VI. Prosigamos con la sentencia del Tribunal Supremo n.^o 369/2019, de 22 de julio (LA LEY 102595/2019), la cual aborda la falsedad de las cuentas anuales de 2010 y estados intermedios de 2011 de la Caja de Ahorros del Mediterráneo.

Lo primero que llama la atención de esta sentencia —que, en rigor, en este punto, es reflejo de la de instancia— que, pese a encontrarnos ante un delito de falsedad de cuentas anuales, ninguno de los cuatro acusados que venían condenados era miembro del consejo de administración, sino altos directivos de la entidad a quienes se les atribuía la intervención en la irregular elaboración en los meritados documentos contables. Sí ha de señalarse, no obstante, que fue acusado el presidente del consejo de administración, empero, la sentencia de instancia (6) concluyó su inocencia con base en que «su labor en la entidad que presidía no trascendía de la meramente protocolaria y de representación, sin participar de manera activa y efectiva en la adopción de las decisiones que tomaba el Comité de Dirección, compuesto por los verdaderos gestores de la entidad».

En definitiva, lo que se desprende de las sentencias de instancia y de casación es la validación de una delegación de la posición de garante por parte de los consejeros en los directivos de la mercantil. Así lo expresa con claridad el Tribunal Supremo en su sentencia, al justificar la responsabilidad de los directivos no administradores:

«En casos de delitos cometidos en el ámbito de las organizaciones empresariales, no puede limitarse la responsabilidad penal exclusivamente a quienes materialmente ejecutan los actos típicos. La doctrina y la jurisprudencia admiten la responsabilidad del "hombre de atrás" incluso en los casos en los que no interviene en la ejecución y el ejecutor material no es un instrumento irresponsable. El alejamiento del sujeto de los actos típicos, ejecutados por otros, no siempre permite excluir su responsabilidad.

Esta posibilidad no puede interpretarse de manera que el mero desempeño de un cargo suponga la exigencia de responsabilidad penal y la condena por los hechos delictivos ejecutados en el ámbito de sus competencias. Será necesario acreditar alguna intervención o actividad que suponga decisión, dirección, impulso, o cualquier otra modalidad que indique que el acto delictivo depende de aquel o que ha intervenido o participado de alguna forma en el mismo. O, en otro caso, que, desde una posición de garante, su omisión pueda considerarse delictiva. Todo lo cual puede resultar de una inferencia basada en datos objetivos que deben ser reseñados».

VI. Y, sin cambiar de entidad afectada, esto es, la Caja de Ahorros del Mediterráneo, debemos atender también a la sentencia de la Sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Alicante n.^o 350/2018, de 15 de noviembre (LA LEY 167004/2018). Esta sentencia fue confirmada por la STS 292/2021, de 8 de abril (LA LEY 22978/2021), no obstante, la absolución de quince miembros del consejo de administración acordada en la instancia no fue objeto de recurso, de modo que la fundamentación relevante para el presente trabajo la encontramos en la primera sentencia.

El caso consistió en la adopción por el consejo de administración de un acuerdo que suponía el pago de una elevada retribución al Presidente de la entidad contraria a las previsiones legales y estatutarias y por una labor que resultó inexistente, causando así un perjuicio al patrimonio social. Fueron acusados por estos hechos el consejo de administración en su totalidad, conformado por 19 miembros, y el director general de la caja de ahorros.

Respecto de los miembros del consejo de administración, distintos del presidente y de aquellos que formaban parte de la comisión de retribuciones, la sentencia dispone, a modo de frontispicio, que «el consejo no podrá ser imputado por la adopción de un acuerdo en que se le haya ocultado, negado o silenciado información relevante, pero si podría ser inculpado por no haber solicitado más información y por no haber contrastado y entendido la información recibida. En todo caso la imputación penal tiene que ser individualizada (…)». Asimismo, señala, como núcleo de la cuestión, «el análisis del funcionamiento real del consejo de administración en el proceso de la toma de decisiones», advirtiendo que se trata de una compleja tarea en la que habrán de ser valorados múltiples aspectos como «la convocatoria, confección del orden día, información previa disponible por los vocales, el modo de dirigir las sesiones, observación de reglas de deliberación que permitan el enriquecedor intercambio de pareceres, los métodos de votación y, por último, el debido reflejo documental de los acuerdos. Todo ello encaminado a determinar de forma fehaciente qué aprobaron, o qué creyeron aprobar los miembros del consejo de administración».

A lo largo de las siguientes páginas, la sentencia va plasmando los resultados de dicha labor compleja, haciendo constar circunstancias tales como que en todas las reuniones del consejo comparecía el equipo directivo al completo y que todos los vocales confiaban en que la asesoría jurídica verificaba el control de legalidad previo, que «nadie pudo conocer con anticipación el tema debatido salvo quienes desde el principio lo manejaron con sigilo y discreción», que el director general ejercía una «manifiesta influencia e impronta personal del liderazgo», que desde presidencia y dirección general se daban instrucciones para que «el acta dijera indefectiblemente lo que se quería que dijera, y no exactamente lo que aprobaron los vocales», o, en definitiva, que el proceso de funcionamiento y toma de decisiones en el seno del consejo de administración «presentaba deficiencias críticas, malas prácticas y estaba claramente dominado por la personalísima gestión del Director General, R.L., en este caso, en clara connivencia con los intereses personales del nuevo Presidente».

A su vez, la sentencia realiza una muy interesante reflexión, que, a riesgo de ser algo extensa, no puede ser omitida en este trabajo;

«No se trata de minusvalorar sus conocimientos y aptitudes [dicho de los consejeros], pues, unos eran avezados empresarios o emprendedores con éxito, otros representantes sindicales o impositores elegidos al azar, sino de poner de manifiesto que su perfil no siempre era, por experiencia, conocimientos técnicos específicos y posibilidades de dedicación, el idóneo para una actividad financiera altamente especializada. En definitiva, se trata de estar alerta para no caer en la fácil solución de responsabilizar de forma directa e indiferenciada a todos los vocales del Consejo de lo que eran las consecuencias de un diseño legal inadecuado y unas prácticas orientadas a propiciar el control político de las cajas y el manejo sin contrapesos ni equilibrios por parte de su cúpula directiva. Ello no es óbice para exigir individualmente a cada consejero la responsabilidad que asumió en tal condición desde el mismo momento de su aceptación del cargo, y, entre ellas, además, las derivadas de las decisiones adoptadas en el seno del Consejo de Administración con su voto y consentimiento. No debemos olvidar la función esencial de velar por el interés social, los estrictos deberes de vigilancia y la obligación exigible de solicitar cuanta completa información precise, su contraste y entendimiento antes de adoptar una decisión. (…) Sólo en la medida que se acredite que todos y cada uno de los vocales del consejo fueron conscientes de los perfiles ilícitos del acuerdo y, pese a ello, optaron voluntariamente por contribuir a su consecución, podrán ser declarados penalmente responsables».

Concluye la sentencia que no existió un verdadero control de la cúpula directiva encargada de la gestión, dejando abierta la posibilidad de que «los vocales hicieron dejación de sus funciones de control, que no extremaron su diligencia para estar debidamente informados, que no prestaron cuidado en la necesaria comprobación del fiel reflejo de los acuerdos del consejo en las respectivas actas, y que tampoco verificaron un efectivo seguimiento de la ejecución de sus decisiones»; sin embargo, no sin cierto grado de contradicción con lo que previamente había argumentado, el Tribunal de instancia acaba acordando la absolución de quince miembros del consejo de administración al entender que «no puede imputárseles responsabilidad penal alguna sobre la base de un acuerdo que no adoptaron de forma voluntaria, deliberada y consciente, única hipótesis sobre la que se articulan las acusaciones».

A nuestro parecer, si se reconoce que existió dejación de funciones o negligencia en el proceder de los consejeros no ejecutivos, debió afirmarse su responsabilidad; ahora bien, huelga decir que no bastará con que tal dejación de funciones o negligencia sea planteada como una mera hipótesis, sino que habrá de quedar plenamente acreditada para imponer una condena.

VII. Y llegamos ya a la última de las sentencias seleccionadas, la STS 438/2018, de 3 de octubre (LA LEY 128366/2018), relativa al caso de las tarjetas black. Dicho caso consistió, como es sabido, en la concesión por los presidentes ejecutivos de Caja Madrid, primero, y Bankia, después, de tarjetas de crédito, con cargo a la entidad, a los miembros del consejo de administración y algunos directivos, al margen de la remuneración que, conforme a la legislación y los estatutos, les correspondiese a cada uno de ellos y sin que existiera un verdadero control sobre los gastos satisfechos con tales tarjetas.

Tanto la sentencia de casación, como la de instancia (7) , destacan la figura de quien fuera consejero delegado de Bankia entre junio de 2011 y julio de 2012, reseñando que «rechazó expresamente la tarjeta que le fue entregada, sin llegar a utilizarla, por no constar tal cosa entre sus retribuciones».

Lo relevante aquí es que, al margen de la ejemplar conducta individual del consejero al rechazar la tarjeta, su conocimiento de la práctica extendida en la entidad y su convicción respecto de la irregularidad de la misma debió haberle llevado, en su condición de garante de la legalidad y de los intereses sociales, a denunciar dicha práctica y a adoptar todas las medidas necesarias que estuviesen a su alcance para erradicarla. No obstante, se limitó a rechazar la tarjeta, no adoptando medida adicional alguna.

Pese a lo expuesto, el consejero ejecutivo en cuestión no solo no fue acusado de delito alguno ante una posible dejación consciente de sus funciones, sino que fue erigido como uno de los principales testigos de las acusaciones.

VIII. Termina aquí este —breve— viaje a través de la jurisprudencia de los últimos años que, al tiempo de ofrecer pistas sobre la responsabilidad penal de los miembros del consejo de administración, genera igualmente interrogantes que están pendientes de resolver por nuestros Tribunales.

III. Conclusiones

Tras el análisis jurisprudencial realizado, podemos confirmar aquello que avanzaba el título del presente trabajo y el primer epígrafe: hasta el momento no existe un minucioso estudio de la responsabilidad penal de los miembros del consejo de administración por parte de la jurisprudencia, no siendo posible advertir una solución clara y uniforme al problema.

No obstante, atendiendo a cuanto ha sido expuesto, es posible afirmar que la práctica procesal y la jurisprudencia avanzan en el buen camino, restringiendo una atribución indiscriminada de responsabilidad penal a los miembros del consejo de administración. En este sentido, lo preocupante no ha de ser que no sean acusados/condenados todos aquellos que debieron serlo, sino que sean acusados/condenados aquellos que no debieron serlo.

Por su parte, pese a que encontramos soluciones dispares en la jurisprudencia, hemos de concluir el papel esencial que juega el cumplimiento de los procedimientos de control internos y del proceso de toma de decisiones, pues, a la postre, es lo que dota de rigor a los acuerdos de los consejos de administración de las compañías.

Al fin y al cabo, resulta incontestable que la función de los consejeros no ejecutivos tiene sus limitaciones, pues su conocimiento de la sociedad procede de la documentación e información que les es proveída por los gestores. Tratar de convertir al consejo de administración en un órgano de gestión, equiparándolo a los órganos directivos, carecería por completo de sentido.

De este modo, si un consejero desarrolla su papel con diligencia, asistiendo a las reuniones del consejo de administración, estudiando la documentación que le es facilitada, atendiendo a los reportes periódicos de los órganos directivos, verificando que aquello que va a aprobar ha superado todos los controles pertinentes y muestra interés por la marcha general de la sociedad, y pese a ello no detecta señales de alerta, no será posible atribuirle responsabilidad penal alguna aun en el ejercicio de aquellas facultades indelegables.

Sin duda, más problemáticos serán aquellos supuestos en los que, existiendo una actuación no del todo diligente por parte de uno o varios consejeros, pero tampoco abiertamente negligente, se les pretenda atribuir responsabilidad penal por su participación, en comisión por omisión, en un delito doloso. Como siempre, habrá que estar a las circunstancias de cada caso, pero, a priori, consideramos compleja de construir una responsabilidad penal por un hecho doloso (administración desleal, falsedad de cuentas anuales, etc.) sobre la base de una imprudente omisión de los deberes de vigilancia.