El Supremo no da una respuesta cerrada sobre la cuestión porque es consciente de la dificultad que supone afirmar de forma automática que solo por el hecho de ser socio de una sociedad que defrauda, el socio sea siempre y en todo caso colaborador.
La Sala expone que se debe localizar la intención defraudatoria en las conductas que tipifica el artículo 42.2.a) LGT y conectarla con los hechos o actos de los que, en principio, podrían derivarse manifestaciones de tal conducta, lo que implica que no es posible fijar una doctrina rígida que resulte aplicable a todos los casos, so pena de crear situaciones de injusticia notoria.
Por ello, da pautas o criterios con los que derivar la responsabilidad al socio. La conducta del artículo 42.2.a) LGT precisa de un acuerdo en que se plasme la conducta de causar o colaborar en la ocultación de bienes o derechos del obligado al pago, pero no vale solo con eso.
No basta solo con verse favorecido por lo acordado en una Junta, sino que se debe valorar la voluntad del socio y de su posición en la sociedad.
La responsabilidad establecida en el artículo 42.2.a) LGT es subjetiva, contiene un elemento tendencial y su declaración está sometida a prueba de la conducta y de la finalidad a que aspira.
Con carácter general, no basta con un mero no hacer pasivo -no asistir a la junta, no votar o no impugnar el acuerdo social-, si la conducta merecedora de la responsabilidad solidaria es la del artículo 42.2.a) LGT, pues sería en principio contraria tal postura con la propia fisonomía del precepto, ya que se consumaría mediante el solo reparto de dividendos acordado en el seno del órgano social, que comprende la mayor parte o la práctica totalidad de los activos de la sociedad; y debe ser al contrario, solo a partir de prueba de que con tal conducta pasiva se cumplen los elementos objetivos y subjetivos del precepto puede hacerse derivar la responsabilidad.
Por ello, veta el Supremo que se peuda considerar incurso en responsabilidad solidaria ex artículo 42.2.a) LGT al socio solo por el mero hecho de verse favorecido por un acuerdo social adoptado antes del acaecimiento del devengo del impuesto de cuya exacción se trata, a menos que hubiese quedado probada de un modo preciso la existencia de un fraude, maquinación o pacto que comprendiera la estrategia evasora, prescindiendo de las concretas deudas tributarias a que se refiriera dicha evasión.
En el caso, llama la atención que la Inspección declaró, en el acta de disconformidad, que no apreció indicios de infracción tributaria en el hecho de la deducción por doble imposición aplicada por la sociedad, surgida directamente como consecuencia de la venta de la sociedad rumana y de la percepción de dividendos -de la que surge la doble imposición-, y este dato fue minimizado por el TEAC.
El tipo subjetivo, intencional, tendencial, descrito en el artículo 42.2.a) LGT, requiere de un acuerdo sociedad-socio, tendente a frustrar la acción recaudatoria, y en el caso, la onducta de la sociedad ya había sido evaluada por la Administración tributaria y considerada como libre de sospecha a efectos sancionadores.
No aprecia la Sala que fuera intencionada descapitalización de la sociedad por la vía de la distribución de dividendos, cuando por entonces aun no constaba que la conducta imputada a la sociedad por hechos acaecidos ese mismo año hubiera frustrado o entorpecido la posibilidad de cobro ejecutivo, o evitado o estorbado la práctica de embargos. por dicha dependencia, toda vez que se afirma, al menos presuntivamente, que los bienes y derechos del patrimonio del deudor principal parecen incólumes si se deniega un aplazamiento intentado al efecto.
Pero lo más relevante para exonerar al socio de la responsabilidad es que entre el negocio que se dice elusorio de la responsabilidad del deudor principal y hasta el inicio del procedimiento de declaración de responsabilidad de la mercantil, transcurren más de seis años, lo que enerva sensiblemente la concurrencia del elemento intencional o finalista del tipo definido en el artículo 42.2.a) LGT, pues hasta ese momento, no se consideró insolvente a la sociedad y, menos aún, provocada tal insolvencia o fallido por el reparto de dividendos producido con tan dilatada distancia temporal y no por causas distintas.