El recurso ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal en virtud de la posibilidad que le otorga el artículo 219.3 LRJS (LA LEY 19110/2011), para que el Tribunal Supremo determine si en una familia monoparental la única progenitora que disfrutó de la prestación por nacimiento y cuidado del menor tiene derecho, además, a la prestación que le hubiera correspondido al otro progenitor de haber existido.
La Sala resuelve denegando la ampliación del permiso, dejando patente que de haberse querido la ampliación de la protección que el sistema otorga a las familias monoparentales, así lo hubiera hecho el legislador. A los jueces les corresponde aplicar las leyes, no ampliar su alcance creando el derecho, y lo que se pretende no resulta una exigencia que derive ni de la CE, ni de ninguna norma de la UE, ni de ningún acuerdo o tratado internacional ratificado por España. Una intervención de tal calibre dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales.
Aceptar el reconocimiento del derecho que se postula, supondría crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que, además, quedaría estrictamente limitada a la duplicación de la duración de la prestación, sin modificar los condicionantes específicos en materia de período de cotización previa o del régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando la configuración diseñada por el legislador.
Exigiría también modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo con afectación negativa para el empresario que se vería obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley, sin eximirle del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social.
El interés por la protección del menor no autoriza a estimar la pretensión porque el legislador ya ha efectuado la ponderación de los derechos e intereses en juego que ha estimado más oportuna y conveniente, entre las muchas posibles, en función de los recursos financieros disponibles y en atención a la prioridad de las necesidades que un estado social y democrático de derecho tiene que atender.
Tampoco desde la perspectiva de género podría reconocerse porque no hay discriminación, sino en todo caso, un eventual déficit de protección concreto querido y consentido por el legislador.
Y apunta la Sala que, además, recientemente, el Senado ha desestimado por abrumadora mayoría una enmienda para modificación del artículo 48.4 ET (LA LEY 16117/2015) dirigida precisamente a reformar el precepto en el sentido interesado en la demanda, esto es, en el de acumular en el supuesto de familias monoparentales, el tiempo de permiso que correspondería a la otra persona trabajadora si la hubiera.
En el Voto particular que formula el Magistrado D. Ignacio García Perrote Escartín y al que se adhiere la Magistrada D.ª Rosa María Virolés Piñol, defienden que en otras ocasiones si se ha reconocido el derecho a prestaciones de seguridad social y causas de suspensión a supuestos no expresamente previstos en las normas aplicables, e invocan la progresiva configuración, siempre en sentido ampliatorio, de las prestaciones de la seguridad social, así como de las causas de suspensión a ellas anudadas, en supuestos similares al presente.