I. Introducción
Nos encontramos con una verdadera revolución tecnológica, lo que muchos autores han descrito como la evolución del Homo sapiens al Homo digitalis. Si bien es cierto que en todos los ámbitos de la sociedad la evolución ha sido importante, también es cierto que el ámbito de la informática es el que ha desarrollado un cambio más acelerado. Con la aparición de los primeros ordenadores se inició la Era electrónica, aunque en este primer momento era limitada tanto en la propia tecnología como en las personas que tenían alcance a la misma. Podemos decir que nos encontramos con la Era de la Información cuando la tecnología informática se va introduciendo en todo tipo de empresas, y en los hogares; teniendo ya un considerable avance respecto de las generaciones anteriores. En estos momentos podemos decir que nos encontramos en la denominada Era Cibernética o Digital que «ha generado un nuevo modelo social, una sociedad informatizada, con modernas autopistas de la información como instrumentos y cauce de la actualmente llamada sociedad de la información» (1) .
En esta Sociedad hay muchos intervinientes con diversas inquietudes: los usuarios, y sobre todo los padres y educadores, están preocupados por los posibles contenidos perjudiciales de Internet; las empresas que ofrecen sus servicios se topan con dificultades a la hora de cerrar un negocio por la falta de presencia de las partes y, por último, los Gobiernos, que deben controlar y proteger, se encuentran con la dificultad del control y de protección de la intimidad.
Esta nueva era digital configura un nuevo modelo de sociedad, la sociedad de la información, basada en la Internet, en la que los usuarios se caracterizan por la posibilidad de navegar por la misma bajo el anonimato. Calificándose este Derecho por la Profesora Morón como un derecho del «ciudadano electrónico» y que es «expresión del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, bajo el perfil de proteger el conocimiento que los otros pueden tener de los sitios consultados o visitados, con independencia de su objeto» (2) .
La información en Internet se caracteriza por su «universalidad». No sólo geográfica, sino también de medios, y de personas a las que se destina.
Además, se plantea la dificultad derivada de una ausencia de autoridad que controle los contenidos de la Red. La labor de control y gestión de la Red está a cargo de ISOC (Internet Society), compuesta por un grupo de voluntarios, sin ánimo de lucro que proporciona ayuda a las todos los que usan la Red (3) . Esto ha favorecido la impunidad con que actúan muchos usuarios, y la posibilidad de transmisión de contenidos ilícitos y nocivos. Por ello en la mayor parte de Estados se han buscado formas de control y sanción, sobre todo en el ámbito penal. Por ello, en este trabajo primeramente voy a hacer una descripción breve de cuáles son estos contenidos, para entrar después a analizar la situación en España y en el ámbito internacional.
II. Conductas Ilícitas y Nocivas en Internet
1. Concepto
Estas conductas implican la transmisión en Internet de contenidos calificados de ilícitos o nocivos, o la realización de otras conductas que puedan ser calificadas como tales.
En cuanto a los contenidos, es preciso comenzar distinguiendo los ilícitos de los nocivos. Así, en primer lugar, podemos decir que los contenidos ilícitos son aquellos susceptibles de entrar bajo el ámbito de aplicación de las normas, y por ello se los califica de ilícitos penales (4) o civiles. Si bien, algunos contenidos ilícitos no sólo generan responsabilidad penal, sino también civil. Además, están caracterizados porque su sanción es para todos y en protección de todos. Estos contenidos deben ser tratados por las autoridades policiales y judiciales (5) .
Por otro lado, «lo que se consideranocivo, en cambio, depende de diferencias culturales y reclama la idea de general una cultura ética o deontológica en Internet» (6) . Estos contenidos a diferencia de los anteriores sólo son dañinos para determinadas personas, puesto que se trata de sus valores éticos, religiosos o políticos. Y en su control, se debe respetar con mayor rigurosidad los derechos fundamentales, especialmente, la intimidad.
2. Dónde se encuentran
Para el acceso a Internet, y todos sus contenidos, son precisos una serie de instrumentos. Es en ellos en los que se introducen los contenidos ilícitos y nocivos, junto con otros. Por ello, es preciso tener una idea clara de cuáles son y qué acceso hay a ellos. Los más importantes son:
3. Quienes participan. Responsabilidad
Como se adelantaba en la introducción, en el ámbito tecnológico se ha evolucionado tanto que se ha extendido la utilización de herramientas informáticas a todo el mundo, de forma que la información es universal y accesible a toda persona. Pero todas estas innovaciones no sólo han ampliado el número de usuarios, sino el de personas que de una u otra forma están incluidos en esta telaraña mundial. Y cualquiera de ellos pueden tener acceso o introducir contenidos ilícitos y nocivos, planteándose numerosas discusiones sobre la verdadera responsabilidad de algunos de ellos en referencia con la información que navega en la Red. A continuación, se van a describir algunos de estos participantes, esbozando cuál podría ser su posible responsabilidad.
Como ya se ha avanzado, los mayores problemas a la hora de determinar la responsabilidad de los participantes en Internet se plantean en el ámbito de los intermediarios (9) , y sobre todo con la figura del prestador de servicios. De acuerdo con la Directiva sobre comercio electrónico se exime de responsabilidad al prestador de servicios por la mera transmisión de la información, pero no por los contenidos que él genere o conozca. Además, no se le obliga a supervisar los datos que se transmiten con su ayuda. Por tanto, la exención de responsabilidad es amplia, no sólo la facilitación de acceso o la mera transmisión, sino la reproducción de parte de contenidos para transmitirlos posteriormente (memoria tampón) y el mero alojamiento de datos (10) .
En nuestro ámbito nacional contamos con la Ley 34/2002, de 11 de julio (LA LEY 1100/2002), de Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSI) (BOE núm. 166, de 12/07/2002), que regula el comercio electrónico, equiparándolo con el comercio tradicional. Concretando las obligaciones del vendedor a la hora de vender por Internet; materializando en el ordenamiento interno español las disposiciones de la Directiva comunitaria.
Esta norma nacional tiene algunas novedades respecto de la comunitaria. Con carácter general el prestador de servicios tiene el deber de colaboración para impedir la divulgación de contenidos ilícitos, debe facilitar el acceso a sus datos e identificar a los que visiten sus sitios web. La responsabilidad de los intermediarios se incluye en los artículos 13 y siguientes. Así, el art 13 se refiere a operadores de redes y proveedores de acceso ( no responsabilidad por la información transmitida ni por el almacenamiento provisional de datos, sí responsabilidad por los datos que ellos originan o modifican), el art 14 a los prestadores de servicios que realizan copia temporal, el art 15 trata sobre los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos, y el Art. 16 sobre prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda (11) .
4. Conductas Ilícitas. Supuestos
No sólo los contenidos se pueden calificar de ilícitos, sino la propia conducta puede tener este carácter, bien por los contenidos o por las consecuencias de la acción. De una forma resumida se pueden citar como ejemplos de conductas ilícitas las siguientes:
5. Conductas Nocivas
Al ser unos supuestos en los que el daño se relativiza en relación con cada persona, los ejemplos que se citan a continuación son los más generales:
6. Lucha contra los contenidos ilícitos y nocivos
Las actuaciones ilícitas y nocivas en internet están en continua expansión y fortalecimiento, de forma que, lo único que se puede hacer es intentar luchar contra ellas con los instrumentos jurídicos de que se dispone, interesando de los Gobiernos cada vez una mayor preocupación de estos aspectos.
Esta lucha desigual se produce en todos los ámbitos de la Sociedad de la Información, si bien, tiene una especial incidencia y relevancia en la protección de los menores, ya que son el grupo más vulnerable y a la vez el que mayor atracción está sintiendo por Internet. Por ello voy a enumerar algunas de las acciones que se intentan en esta lucha de forma global, con mención especial a los dispositivos creados en protección de los menores.
Se debe partir de la base de que es una lucha desigual puesto que, Internet tiene una visión y alcance transnacional, lo que complica la armonización de ordenamientos jurídicos, y la cooperación de todos los implicados en la lucha. A esto debemos sumar la complejidad, cada vez mayor, de todos los sistemas informáticos, que permiten una actuación casi impune y anónima de todo aquel que tiene los conocimientos necesarios.
En general, algunos de los sistemas de lucha son (15) :
En cuanto a las medidas específicas de salvaguarda de los menores son:
III. Delitos Informáticos
1. Concepto y Caracteres
De acuerdo con un concepto típico, serían aquellas conductas típicas antijurídicas, culpables en que se tiene a la cibernética como instrumento. Se caracterizan por (20) :
2. Bien Jurídico Protegido
El bien jurídico protegido afecta principalmente a la persona, a su patrimonio, a su intimidad y a sus derechos de autor y al Estado.
A la persona puesto que sus datos personales pueden ser interceptados, pueden causarle daños o estafas en sus actividades comerciales y se puede acceder o modificar sin permiso del titular una obra propia.
Al Estado puesto que determinados grupos terroristas pueden utilizar la Red para ponerse en contacto y organizar acciones contra el Estado, puede ser utilizada la Red como medio de las organizaciones de narcotraficantes para el blanqueo de capitales, e incluso se puede producir un acceso no autorizado a sistemas informáticos de órganos esenciales del Estado, de forma que se produzca un peligro para la seguridad nacional.
3. Supuestos en el Código Penal de 1995
Siguiendo la sistemática del propio Código podemos enumerar los siguientes supuestos (21) :
IV. Marco Jurídico Internacional
1. Situación Internacional
La preocupación por una regulación de Internet y todo lo que conlleva es una preocupación importante no sólo de cada país sino también de las organizaciones internacionales. Puesto que, es precisa una mejor regulación armonizada para todos.
Hay que iniciar destacando el informe Gore (Informe sobre la national Information Infrastructure (NII) en Estados Unidos, 1993), en el que ya se inició proclamando una serie de principios a cumplir en el ámbito de la Sociedad de la Información. Hay que destacar que el respaldo de la Administración norteamericana al desarrollo de Internet ha sido muy grande.
Entre 1997 y 1998 la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo) también se dio cuenta de la necesidad de regular esta materia, sobre todo, contra la pornografía infantil. En julio de 1997 se dictó la Declaración Ministerial de Bonn sobre las «Redes mundiales de información», señalando como fundamental la cooperación internacional en la lucha contra el uso indebido de la Red.
También la UNESCO ha sentido preocupación sobre la regulación de Internet, celebrándose varias conferencias, entre ellas la de Estocolmo contra la explotación comercial sexual de los menores en 1996. En 1999 la Declaración de la Reunión de Expertos en París sobre «Abuso sexual de menores, pornografía infantil y pederastia en Internet».
Ciertamente, la protección de los menores frente a Internet es el ejemplo más claro de cooperación y armonización internacional de la normativa. En la Declaración Final de 22 de julio de 2001 (Génova) de la Cumbre del G-8 se constata la necesidad de luchar contra la pornografía infantil desde una perspectiva internacional.
2. Situación en Europa
La normativa que se ha desarrollado a nivel europeo respecto del comercio electrónico y otros aspectos de Internet es muy amplia, por lo que, a continuación, voy a hacer una breve referencia a algunas que considero relevantes:
V. Conclusiones
Como se ha podido ver a lo largo de esta exposición el comercio en Internet y cualquier otra actividad realizada a través de medios digitales tienen unos enemigos poderosos. Puesto que, existe una ingente variedad de contenidos ilícitos y nocivos, y a la vez un creciente número de actividades ilícitas relacionadas con la Sociedad de la Información.
Ha existido un crecimiento desmesurado de la tecnología, lo que ha producido que un sector de la población (jóvenes, y aquellos con conocimientos informáticos) esté aprovechando la falta de formación técnica de las autoridades encargadas de la persecución de estas actividades y la falta de una normativa concreta y clara sobre la materia.
Desde mi punto de vista los tres problemas esenciales son: la facilidad de ocultación de los autores de estas conductas, la dificultad de persecución de los mismos por el carácter transnacional de estos hechos, y la lucha sin solución entre el control y los derechos del usuario. Todo ello está conllevando que las regulaciones en este ámbito sean escasas y tardías, puesto que los vándalos informáticos van muy por delante del legislador. Debiéndose criticar además la falta de armonización de los ordenamientos jurídicos, que en un caso como éste, de supuestos internacionales, es esencial.
En el ámbito de la UE se está intentando esta armonización con diversas Directivas. Pero la trasposición de estas en los países miembros está siendo lenta y desigual. Como ocurre en el caso español, con la nueva Ley sobre la Sociedad de la Información que tiene algunos cambios relevantes respecto de la Directiva. Lo que puede producir en España, como ya se ha comentado antes, un abandono de los Proveedores e Intermediarios de la Red, hacia países con regulaciones más benévolas.
En todo caso, es imprescindible que la concienciación de la necesidad de un avance normativo en esta materia se generalice, y todos los implicados en el control y sanción de estas conductas se pongan a la altura de los avances tecnológicos. Puesto que, cada vez más, nuestra vida está siendo controlada a través de estos sistemas, y cualquier pequeño virus o daño puede producir importantes pérdidas económicas, de información... Llegando a paralizar empresas, organismos oficiales, o incluso países enteros.
VI. Bibiliografía