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I. Tres nuevas cuestiones prejudiciales sobre la relación entre la protección del inversor en el mercado de valores y la resolución bancaria

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20 (LA LEY 58036/2022)) sostuvo que el artículo 34.1, letra a), en relación con el artículo 53. 1 y 3 y con el artículo 60.2, párrafo primero, letras b) y c), de la BRRD (1) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones (2) . Expresé dudas sobre la interpretación sostenida por la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20 (LA LEY 58036/2022)) (3) .

El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de España (TS) no tiene claro que la interpretación sostenida por la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20 (LA LEY 58036/2022)) sea aplicable a otros supuestos distintos del que se trató en ella. Tales dudas han dado lugar a tres Autos, de 15 de diciembre de 2022, en los que se plantean tres cuestiones prejudiciales (4) , que se han identificado como asuntos C-775/22 (5) , C-779/22 (6) y C-794/22 (7) .

1. Asunto C-775/22

En el asunto C-775/22 se suscribieron obligaciones subordinadas, instrumento de capital de nivel 2, que en la resolución fueron convertidas en acciones, siendo estas transmitidas a Banco Santander sin contraprestación para sus titulares. En el recurso de casación se impugna la desestimación de la acción de nulidad del contrato de suscripción, que se había fundamentado en la existencia de error vicio causado por el incumplimiento de las obligaciones de información para la comercialización de productos complejos en el mercado de valores.

La discusión se centra en si la interpretación sostenida por la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20 (LA LEY 58036/2022)) es aplicable al caso. Lo niega la recurrente, argumentando que la amortización de instrumentos financieros es diferente de su conversión en acciones para transmitirlas forzosamente y sin contraprestación para sus titulares, por lo que los artículos 53.3 y 60.2 de la BRRD solo se aplican a la primera y no a la segunda; que la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad es conforme con el régimen de rescisión contractual establecido en los artículos 64.4 b), 68.3 y 4 y 71 de la BRRD; que la causa de la restitución que se solicita no se halla en la pérdida de valor resultante de la resolución sino en el original negocio de suscripción; que la valoración para la resolución debió tomar en consideración la litigiosidad existente y que esta se reflejó en el precio de transmisión; y que si se niega la acción de nulidad se infringe el principio no creditor worse off.

El TS, a la vista de la gran litigiosidad existente y considerando que el supuesto que se discute no puede considerarse como un «acto aclarado» por la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20 (LA LEY 58036/2022)) estima que la necesidad de seguridad jurídica justifica el planteamiento de la siguiente cuestión prejudicial: los artículos 34.1 a) y b), 53.1 y 3, 60.2, párrafo primero, b) y c) y 64.4 b) de la BRRD ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en el caso que se trata, los suscriptores de las obligaciones subordinadas ejerciten tras la resolución una acción de nulidad del contrato de suscripción?

2. Asunto C-779/22

En el asunto C-779/22 se adquirieron participaciones preferentes emitidas por una filial de Banco Popular (instrumentos de capital adicional de nivel 1), que posteriormente se canjearon por bonos subordinados obligatoriamente convertibles, siendo estos después canjeados por acciones del Banco Popular, que fueron amortizadas en la resolución. En el recurso de casación se impugna la desestimación de la acción de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, que se había fundado en la existencia de error vicio causado por el incumplimiento de las obligaciones de información para la comercialización de productos complejos en el mercado de valores.

El TS, a la vista de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20 (LA LEY 58036/2022)), duda si el crédito que surgiría de la condena a restituir como consecuencia de la nulidad de la adquisición sería un pasivo afectado por los artículos 53.3 y 60.2 b) de la BRRD, lo que le lleva a formular la siguiente cuestión prejudicial: los artículos 34.1 a) y b), 53.1 y 3, y 60.2, párrafo primero, b) y c) de la BRRD ¿deben interpretarse en el sentido de que el eventual crédito que surgiría de la condena a restituir como consecuencia de la declaración de nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes podría considerarse un pasivo afectado por la previsión de amortización del art. 53.3 de la BRRD (como obligación o reclamación no vencida), de forma que quedaría liberado y no sería oponible a Banco Santander como sucesora de Banco Popular, cuando la demanda de la que derivaría esa condena se hubiese interpuesto después de concluido el procedimiento de resolución? ¿O por el contrario, dichas disposiciones deben interpretarse en el sentido de que el citado crédito constituiría una obligación o reclamación vencida (art. 53.3 de la BRRD) o pasivo ya devengado en el momento de la resolución (art. 60.2 b) de la BRRD), y como tal excluido de los efectos de la liberación o cancelación de esas obligaciones o reclamaciones y, en consecuencia, sería exigible a Banco Santander como sucesor de Banco Popular, incluso cuando la demanda de la que derivaría esa condena se hubiese interpuesto después de concluido el procedimiento de resolución? (8) .

3. Asunto C-794/22

En el asunto C-794/22 se suscribieron bonos subordinados convertibles necesariamente en acciones emitidos por Banco Popular, que luego se canjearon por acciones, siendo estas posteriormente amortizadas en la resolución, pero sin que las medidas de resolución alcanzasen al rango de los bonos inicialmente suscritos, porque no pertenecían a las categorías de instrumentos de capital afectados. En el recurso de casación se impugna la desestimación de la acción de indemnización de los daños causados por Banco Popular por incumplir sus obligaciones de información para la comercialización de productos en el mercado de valores.

La duda del TS se centra en si los artículos 53.3 y 60.2 b) de la BRRD impiden, tras la resolución, el ejercicio de la acción y, en su caso, la declaración judicial del derecho al resarcimiento de daños, la condena a su pago y su cuantificación. ¿El potencial derecho a la indemnización puede considerarse pasivo afectado por lo establecido en los artículos 53.3 y 60.2 b) de la BRRD, entendiéndose que estas normas liberan de tal obligación o responsabilidad a Banco Popular y a Banco de Santander, como sucesor universal por absorción? El TS fundamenta su duda en dos razones, una de carácter causal y otra de carácter temporal.

Respecto a la primera dice: «Por otra parte, en el presente caso, la reclamación indemnizatoria no responde a ningún pasivo o responsabilidad resultante "del ejercicio de la competencia de amortización", sino de la comercialización de los productos financieros en que consistió la inversión inicialmente. Es decir, no tiene su causa en la pérdida del valor de la inversión como consecuencia de la amortización de las acciones, sino que tiene su origen en las responsabilidades derivadas del inicial negocio de suscripción de los bonos, posteriormente convertidas en acciones» (9) .

Respecto a la cuestión temporal el TS dice: «En el caso del litigio principal a que se refiere esta petición de decisión prejudicial, los bonos convertibles vencieron el mismo día de su conversión en acciones, por tanto, antes del inicio del procedimiento de resolución del Banco Popular. En relación con la responsabilidad por los eventuales daños derivados del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones, la sentencia judicial que la declara no tiene carácter constitutivo, sino que la declara y cuantifica (o fija las bases para su liquidación), pues la obligación resarcitoria surge extrajudicialmente con la causación del daño (en concurrencia de los demás requisitos legales: imputabilidad, nexo causal, etc)» (10) . «En derecho español por "devengo" se entiende el momento en que nace el derecho a reclamar el cumplimiento de una obligación. Y por "vencimiento" la conclusión del plazo fijado para el cumplimiento de una obligación, a partir del cual ésta es exigible» (11) . «En este sentido el hecho de que el posible crédito resarcitorio haya nacido extrajudicialmente (y, por tanto, deba considerarse como devengado) y esté vencido (por la falta de sometimiento a plazo), no es incompatible con su calificación como "crédito contingente" hasta su definitiva declaración (o exclusión) judicial, y como tal parecería razonable que los créditos que estén en esa situación (litigiosidad actual o potencial) puedan tomarse en cuenta en una valoración prudente de los pasivos de la entidad a la que se reclaman indemnizaciones o restituciones por razón de la comercialización de esos mismos productos financieros» (12) .

Por estas razones, el TS formula la siguiente cuestión prejudicial: Los artículos 34.1 a) y b), 53.1 y 3, y 60.2, párrafo primero, b) y c) de la BRRD ¿deben interpretarse en el sentido de que el eventual crédito que surgiría de la condena a indemnizar por la defectuosa comercialización de un producto financiero no incluido entre los instrumentos de capital adicional afectados por las medidas de resolución, pero que se habían convertido en acciones antes de ella, podría considerarse un pasivo afectado por la previsión de amortización del art. 53.3 de la BRRD (como obligación o reclamación no vencida), de forma que quedaría liberado y no sería oponible a Banco Santander como sucesora de Banco Popular, cuando la demanda de la que derivaría esa condena se hubiese interpuesto después de concluido el procedimiento de resolución? ¿O por el contrario, dichas disposiciones deben interpretarse en el sentido de que el citado crédito constituiría una obligación o reclamación vencida (art. 53.3 de la BRRD) o pasivo ya devengado en el momento de la resolución (art. 60.2 b) de la BRRD), y como tal excluido de los efectos de la liberación o cancelación de esas obligaciones o reclamaciones y, en consecuencia, sería exigible a Banco Santander como sucesor de Banco Popular, incluso cuando la demanda de la que derivaría esa condena se hubiese interpuesto después de concluido el procedimiento de resolución?

II. Líneas maestras de la relación entre protección del inversor y resolución bancaria.

El 24 de marzo de 2023 realicé una ponencia sobre esta materia en Sapienza Università di Roma (13) , sobre cuya base estoy preparando un artículo. Al redactar estas primeras reflexiones, me parece que la relación entre la protección del inversor en el mercado de valores y la resolución bancaria, pese a lo que pudiera parecer a la vista de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20 (LA LEY 58036/2022)) y de las tres nuevas cuestiones prejudiciales planteadas por el TS, no depende principalmente del instrumento financiero adquirido ni de cómo se vea afectado por las medidas de resolución, sino que se rige por las siguientes líneas maestras.

1. Necesidad de diferenciar relaciones jurídicas

El instrumento financiero en que se invierte es una relación jurídica diferente del contrato mediante el que se adquiere y de las posibles acciones y derechos resultantes de la defectuosa formación de la voluntad del inversor para su perfección. A cada relación se aplica el régimen que le corresponda.

2. Valoración de activos y pasivos y clasificación de créditos, también los contingentes

Ambas relaciones jurídicas se deben tener en cuenta en la valoración de activos y pasivos que informa la solución a aplicar en el procedimiento de resolución, así como en la clasificación de créditos que forma parte del contenido de tal valoración, cada una con su cuantía (distinta) y en su rango. El potencial derecho al resarcimiento de daños o a la restitución de prestaciones, tanto si está ejercitada la acción como si es previsible su ejercicio, es un crédito ordinario contingente, que puede cuantificarse (aproximadamente).

3. Momento de ejercicio de la acción judicial

Si la acción judicial no se ha ejercitado antes, puede ejercitarse durante el procedimiento de resolución (14) o después (art. 86.3 de la BRRD).

4. Las medidas de resolución sobre el instrumento financiero no impiden las acciones y derechos resultantes de la defectuosa formación de la voluntad del inversor respecto al negocio de adquisición

Las distintas maneras mediante las que las medidas de resolución pueden afectar a un instrumento financiero, o el hecho de que no le afecten, no impiden las acciones y derechos resultantes de la defectuosa formación de la voluntad del inversor respecto al negocio de adquisición, con tal que existan los presupuestos necesarios y sin perjuicio de que la pérdida del instrumento financiero o su mantenimiento con algún valor deban tenerse en cuenta al cuantificar el daño o al determinar la restitución de prestaciones.

Por esto, ni siquiera debería plantearse si los artículos 53.3 y 60.2 b) de la BRRD afectan a tales acciones y derechos, porque estas normas se refieren a la liberación o imposibilidad de reclamación posterior de pasivos no devengados (15) que deriven del instrumento financiero que se amortiza (p. ej., intereses), con los que no pueden confundirse las acciones y derechos derivados de la defectuosa perfección del contrato de adquisición del instrumento financiero (causa diferente).

5. Los créditos contingentes no son créditos afectados por la resolución, por lo que ellos y las acciones para reclamarlos subsisten después de la solución de la crisis

Incluso si las medidas de resolución afectan al rango de créditos en el que se incluyen los potenciales derechos de resarcimiento de años o restitución de prestaciones, la indeterminación de su existencia y cuantía conlleva que no puedan ser créditos afectados por la rapidísima (inmediata) amortización o conversión en el procedimiento de resolución (artículos 2.1, apartado 76, y 44.3 a) de la BRRD). Como no son créditos afectados, no aplica el principio no creditor worse off. Estos créditos contingentes, así como los procedimientos ya iniciados para su reclamación o las acciones para iniciarlos, siempre subsisten tras la resolución bancaria.

6. El sujeto responsable, parte procesal o legitimado pasivo depende de la solución que se dé a la crisis

La determinación del sujeto responsable, parte procesal o legitimado pasivo, respecto a tales créditos contingentes, procedimientos o acciones, depende de la solución que se haya dado a la crisis. Sin perjuicio de la posibilidad de matices en los que ahora no procede entrar, caben básicamente tres opciones.

Si se hace una reestructuración con bail-in y mantenimiento de la actividad por la entidad objeto de resolución, no hay cambio de sujeto responsable, parte procesal o legitimado pasivo.

Lo mismo cabe decir si la entidad objeto de resolución pervive para su transmisión, mediante la venta de las acciones o títulos de propiedad, pues tal entidad sigue siendo responsable, parte procesal o legitimada pasiva en relación con todos los pasivos que no se hayan extinguido por aplicación de las medidas de resolución (16) .

Si la solución de la crisis manteniendo las funciones y actividades esenciales se realiza dividiendo la masa patrimonial de la entidad objeto de resolución (transmisión de activos y pasivos mediante venta de negocio o entidad puente), las referidas responsabilidad y legitimación procesal corresponderán al sujeto en cuyo patrimonio se sitúen, que en principio debería ser el cedente, es decir, la entidad objeto de resolución como entidad residual a liquidar (17) .

7. Como estos derechos y acciones son compatibles con la consecución de los objetivos de la resolución y no se ven afectados por ella, la negación apriorística de su posible existencia comporta una vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y de propiedad

Dado que estos derechos contingentes y las acciones para reclamarlos no se extinguen, no es posible sostener su desaparición como consecuencia de los efectos de las medidas de resolución sobre los instrumentos financieros en cuya defectuosa adquisición se fundan los derechos y acciones que protegen al inversor.

No es posible decir que la desaparición de estos derechos y acciones es necesaria para satisfacer los objetivos de la resolución, invocando un interés público superior (estabilidad financiera), simplemente porque tales objetivos e interés público pueden conseguirse respetando (son compatibles con) los referidos derechos y acciones.

No es posible decir que la satisfacción de estos derechos comportaría una elusión de los efectos de las medidas de resolución sobre los instrumentos financieros afectados por ellas, porque en la valoración de activos y pasivos que informó la solución de la crisis tales instrumentos financieros se cuantificaron separadamente de los potenciales derechos de resarcimiento o restitución. Es decir, el pago potencial de tales créditos ya se tuvo en cuenta para diseñar y ejecutar la solución de la crisis (18) .

La negación apriorística de la posible existencia (si se dan los presupuestos necesarios) de un derecho de resarcimiento de daños o de restitución de prestaciones y de la acción para reclamarlo comporta, respecto al inversor, una vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y de propiedad (arts. 47 (LA LEY 12415/2007) y 17 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).