La unificación del derecho de sociedades europeo es una antigua y justificada aspiración del viejo continente. El mercado único, la libre circulación, la libertad de establecimiento, la igualdad de derechos y la necesidad de superar el concepto de fronteras para facilitar la realización de negocios han inspirado siempre la armonización de la legislación societaria desde que se aprobó la Primera Directiva hace ya más de medio siglo. Este es uno de los objetivos del Título IV de la Ley 11/2023, de 8 de mayo (LA LEY 5860/2023) publicada en el BOE de hoy.
Fuentes del Consejo General del Notariado indican que «va a impactar de forma muy importante en la economía y en el mundo mercantil».
Se trata de asegurar un entorno jurídico y administrativo a la altura de los nuevos desafíos económicos y sociales de globalización y digitalización para que, sin perjuicio de ofrecer las garantías necesarias frente a actuaciones fraudulentas, se pueda fomentar el crecimiento económico, la creación de empleo, así como la atracción de inversiones a la UE.
Para comprender los cambios proyectados como consecuencia de la transposición de la Directiva indicada, es necesario partir de las bases esenciales sobre las que se apoya la normativa europea. Veamos.
En primer lugar, dejar claro que se trata de una Directiva de mínimos. Prácticamente, solo se impone una obligación a los Estados miembros y es que los mismos deben prever en sus respectivos ordenamientos jurídicos un sistema de constitución de sociedades de capital íntegramente en línea, sin necesidad de que los solicitantes comparezcan en persona, incluyendo el otorgamiento de la escritura de constitución y la aportación del capital social.
Este procedimiento de constitución íntegramente digital no supone la exclusión de otros ya contemplados en las legislaciones nacionales.
Para facilitar la creación de las compañías en línea, los estados miembros deben proporcionar unos documentos estandarizados o modelos, a fin de simplificar la operación.
En orden a hacer posible este sistema de constitución digital, será fundamental que el solicitante pueda identificarse por medio de algún sistema que cumpla con los requisitos previstos en el artículo 6, apartado 1, del Reglamento (UE) nº 910/2014 (LA LEY 13356/2014). En todo caso, la Directiva parte de los principios de neutralidad tecnológica y jurídica, lo que se traduce en el respeto a las tradiciones normativas de los Estados miembros y a la flexibilidad en cuanto a la forma de facilitar un sistema íntegro en línea, mencionándose, incluso, de forma expresa, la función de los notarios y abogados “en cualquier fase de los procedimientos en línea".
El segundo elemento que caracteriza la Directiva es la extensión de este procedimiento digital a todo el ciclo vital de la sociedad, lo que también conlleva laexistencia de un sistema para la presentación online de los documentos necesarios.
El tercer objetivo afecta al registro de sucursales. La normativa europea contempla que sea posible abrir y registrar una sucursal en otro Estado miembro de manera enteramente telemática, por medio del sistema BRIS (business registers interconnection system), y obliga a los Estados miembros a informarse mutuamente a través de dicho sistema sobre los cierres de sucursales y sobre las modificaciones de razón social o de domicilio social, tratando de aplicar el principio de “solo una vez” en el ámbito transfronterizo intraeuropeo.
En cuarto lugar, la Directiva introduce disposiciones que afectan al sistema de publicidad registral, al funcionamiento de los Registros mercantiles y al coste del servicio prestado.
En España, con la Ley 11/2023,de 8 de mayo de trasposición de Directivas de la Unión Europea en materia de accesibilidad de determinados productos y servicios, migración de personas altamente cualificadas, tributaria y digitalización de actuaciones notariales y registrales; y por la que se modifica la Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos (LA LEY 5860/2023), se ha optado por introducir las modificaciones necesarias para dar cumplimiento de manera estricta al mandato del legislador europeo. Por este motivo, el procedimiento íntegramente en línea resulta de aplicación únicamente a las sociedades de responsabilidad limitada. No obstante, el referido procedimiento no podrá utilizarse cuando la aportación de los socios al capital social se realice mediante entregas no dinerarias.
Hasta ahora, en nuestro país, pueden distinguirse en la práctica dos procedimientos de constitución telemática.
• Uno mediante el empleo de escritura pública y estatutos tipo en formato estandarizado, que sólo puede realizarse a través de CIRCE. La constitución de una sociedad de responsabilidad limitada por esta vía está sujeta a un plazo máximo de 24 horas, lo que es posible gracias a la utilización de instrumentos estandarizados y a aranceles notariales y registrales tasados.
• Y, el otro sin estatutos tipo ni plazo máximo de constitución sea a través, o no, del CIRCE. Los aranceles notariales y registrales también están tasados.
En cualquier caso, aunque la constitución telemática en España es ágil y no excesivamente costosa, lo cierto es que exige la comparecencia personal ante el notario de los fundadores (o sus representantes), al igual que los procedimientos de modificación posteriores a la constitución, que, como regla general, requieren la presencia física de los administradores o de un apoderado con poder suficiente.
En consecuencia, el régimen de constitución telemática vigente en nuestro ordenamiento jurídico necesita ser modificado en algunos aspectos, para poder cumplir con el mandato del legislador europeo de contemplar un procedimiento íntegramente online, aplicable tanto al momento de constitución, como a las modificaciones societarias posteriores y al registro de sucursales por parte de solicitantes que sean ciudadanos de la Unión Europea.
A ello responden las modificaciones que se introducen en:
• El artículo 17 del Código de Comercio, aprobado por Real Decreto de 22 de agosto de 1885 (LA LEY 1/1885), para la mejora en la obtención de información societaria relevante. (art. 35 L11/2023) (LA LEY 5860/2023)
• El Título II del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (LA LEY 14030/2010) (TRLSC (LA LEY 14030/2010)) con un nuevo Capitulo III Bis sobre la constitución en línea de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. (art. 39 L11/2023) (LA LEY 5860/2023)
• Ley Hipotecaria, aprobada por el Decreto de 8 de febrero de 1946 (LA LEY 3/1946), para regular:
-La sede electrónica general;
-la posibilidad de las comunicaciones de la ciudadanía y con otros organismos por medios electrónicos;
-la publicidad registral por estos mismos medios;
-la creación de un sistema informático registral adicional y un repositorio electrónico con información actualizada de las fincas. (art.36 L11/2023) (LA LEY 5860/2023)
• La Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862 (LA LEY 2/1862), para incluir:
-Un protocolo electrónico que refleje las matrices de los instrumentos públicos;
-la posibilidad de consulta digital motivada de un índice único informatizado general por el Consejo General del Notariado y las administraciones públicas;
-el otorgamiento de ciertos instrumentos a través de videoconferencia y comparecencia electrónica;
-las disposiciones en materia de seguridad y archivos requeridas para un buen funcionamiento del sistema. (art. 34 L11/2023) (LA LEY 5860/2023)
• La Ley 14/2000, de 29 de diciembre (LA LEY 3654/2000) y en la Ley 24/2001, de 27 de diciembre (LA LEY 1785/2001), de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social para permitir:
-La utilización por registradores de sistemas de videoconferencia e interoperabilidad con otros Registros, a los efectos del ejercicio de sus respectivas funciones públicas;
-el acceso por los interesados en la aplicación abierta en la sede electrónica de los registradores utilizando los sistemas de identificación electrónica;
-el uso interoperable de los sistemas de información y comunicación que se utilicen por registradores y notarios. (arts. 37 y 38 L11/2023) (LA LEY 5860/2023)
• La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (LA LEY 15490/2013), entre otros aspectos, en lo relativo a los servicios de los Puntos de Atención al Emprendedor con ocasión del cese de la actividad y a la autorización de residencia para profesionales altamente cualificados. (art. 32 L11/2023) (LA LEY 5860/2023)
Las novedades reguladas en el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (LA LEY 14030/2010) y en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (LA LEY 15490/2013) entraran en vigor al día siguiente y a los 20 días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. El 10 y el 29 de mayo respectivamente.
Las modificaciones referidas a la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862) y a la Ley 14/2000, de 29 de diciembre (LA LEY 3654/2000) de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social lo harán a los seis meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». El 9 de noviembre de 2023.
Y finalmente, los cambios del Código de Comercio, de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) y de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre (LA LEY 1785/2001), de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social entrarán en vigor al año de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado. Esto es, el 9 de mayo de 2024.
El Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España presentará, para su aprobación por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, un calendario de implantación que será de obligado cumplimiento para todos los registradores. (Disposición adicional quinta) (LA LEY 5860/2023)
Finalmente, la disposición final novena (LA LEY 5860/2023) de la nueva Ley aprobada modifica ciertos preceptos, todos ellos de rango ordinario, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018), para incorporar:
• Un nuevo artículo que habilita y regula la realización de actuaciones de investigación a través de sistemas digitales, y aumenta de nueve a doce meses la duración máxima del procedimiento sancionador, y de doce a dieciocho meses la de las actuaciones previas de investigación;
• la corrección de errores del Reglamento Europeo sobre Protección de Datos publicada en el «Diario Oficial de la Unión Europea» del día 4 de marzo de 2021, y en consecuencia la eliminación del apercibimiento del catálogo de sanciones a imponer a responsables y encargados, sustituyéndolo por la realización de un requerimiento;
• la forma de sustituir al titular de la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos en los supuestos de ausencia, vacancia o enfermedad, así como en los de abstención o recusación, respecto de sus funciones relacionadas con los procedimientos regulados por el Título VIII de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre (LA LEY 19303/2018), ya que el Consejo de Estado, en su dictamen 683/2020, relativo al proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Española de Protección de Datos considera que, en su redacción actual, el ejercicio de esas funciones está reservado por ley a la Presidencia y no cabe, por tanto, su delegación ni la suplencia en su ejercicio, lo que afectaría negativamente al ejercicio de las competencias de la Agencia y a su independencia, ya que en el supuesto de que dichas circunstancias se produjeran, se impediría su actuación en los casos de posible vulneración de la normativa de protección de datos. Para ello, se modifica el apartado 2 del artículo 48, que tiene asimismo el carácter de ley ordinaria, para que esas competencias puedan ser asumidas por la persona titular del órgano directivo que desarrolle las funciones de inspección, dada su especialización en la materia y regulando de una manera completa el régimen de sustitución en el ejercicio de las distintas competencias que se atribuyen a la persona titular de la Presidencia.