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I. Introducción

Se puede argumentar, incluso con cierta rotundidad, que los delitos contra el patrimonio histórico constituyen el talón de Aquiles del conjunto de delitos ambientales actualmente regulados en España. De hecho, se trata de una materia a la que, desde antiguo y por diferentes razones —cuyo análisis excede de los límites del presente texto—, se le ha concedido poca importancia en nuestro país. Por ejemplo, De Vizmanos señalaba, ya en 1848, en sus comentarios al Código Penal, que «En…nuestra sociedad hay generalmente poco respeto a los monumentos artísticos porque no aciertan a comprender el valor de una estatua o una pintura. Hay también entre nosotros ciertos hábitos de destrucción que es preciso reprimir de una manera vigorosa hasta que las costumbres y los adelantos de la civilización hagan innecesarias las sanciones penales en ese punto.» (1) En esa misma línea, en una sentencia del año 2022 —y como si apenas hubiéramos avanzado—, la Sala II del Tribunal Supremo condenó a 5 meses de prisión por delito de daños contra el patrimonio histórico-artístico, al autor de unas pintadas en una escultura de Eduardo Chillida, llamada «Lugar de Encuentros II», expuesta al aire libre en la Plaza del Rey, de Madrid. La sentencia impuso al condenado la obligación de indemnizar al Ayuntamiento madrileño con 1.376 euros, que fue el coste de la reparación (2) .

En cualquier caso, esa no es una tendencia exclusiva en España. A poco que se analice la problemática en otros países (3) nos encontramos con observaciones similares a lo que ha ocurrido al respecto en nuestro país durante tantos años.

Para ese tipo de protección el concepto de «ley» es elemental (4) . Comprensiblemente, la legislación debe de ser un instrumento clave para conseguir esa protección. Sin embargo, y si bien sorprendentemente España ha sido un país pionero en la producción de normativa para la protección del patrimonio histórico, en la práctica esa normativa ha sido tradicionalmente poco aplicada, especialmente en aquellos casos en los que el patrimonio histórico ha interferido con la propiedad privada (5) . No debe de sorprender ese rol negativo desempeñado por la propiedad privada en el patrimonio histórico español, dado que durante muchos años la noción de patrimonio ha tenido un significado unívoco al de riqueza personal (6) , con todo lo que ello pueda significar. Lo cual permite explicar, al menos hasta cierto punto, la variada regulación que existe en España sobre la protección penal del patrimonio histórico (7) . O, quizás, de lo que se trataba con ello era de deshacer ese entuerto.

Es evidente que la situación ha cambiado de manera sustancial en España en los últimos años (8) , e indefectiblemente también en Europa, sin olvidar, además, que la Unión Europea está desempeñando un importante papel como motor o impulsor de ese proceso de cambio en sentido positivo (9) . España participa en un importante número de tratados internacionales relativos a esta materia (10) , sin omitir la legislación existente al respecto en el contexto comunitario (11) o de la ONU. Casi todos los países del mundo han ratificado la convención de la UNESCO con la que se comprometen a no adquirir o importar bienes de procedencia dudosa (12) . Posiblemente gracias a ese importante desarrollo legal la eficacia protectora ha evolucionado favorablemente, además de que esa poco afortunada coincidencia entre el patrimonio histórico y la riqueza personal, que se reseñaba unas líneas atrás, haya perdido sentido, al menos en parte, en el actual momento en nuestro país.

II. La cuestión relativa al reconocimiento de los bienes de patrimonio histórico

Con todo, sin embargo, los problemas subsisten. Se acaba de hacer referencia a la necesidad de protección del patrimonio histórico y al hecho de que, lógicamente, la legislación debe de ser un instrumento clave para conseguir esa protección. Sin embargo, como en casi todos los supuestos legales, en la práctica la casuística supera a la realidad legal.

En esa línea, quizás uno de los problemas más recurrentes es el del reconocimiento legal o administrativo de los bienes de patrimonio histórico y, dentro de los mismos, a los edificios del mismo carácter. La Ley 16/1985, de 25 de junio, de patrimonio histórico español (LA LEY 1629/1985) deja claro tal principio, en su artículo 9.1º (13) , indicando además cuál debe de ser el procedimiento a seguir para proporcionar esa protección en los siguientes apartados del mismo artículo (14) . Se trata, por lo tanto, de un planteamiento que implica un cierto control oficial sobre los bienes históricos en cuestión, de manera que, si no se ha producido esa intervención oficial, los bienes, en principio, carecerían de protección alguna.

Sin embargo, ese planteamiento ha sido revisado por la jurisprudencia, partiendo de la base de la imposibilidad material de que la necesaria intervención oficial de produzca puntualmente y de manera eficaz. Ni la Administración está en condiciones de asegurar, de manera mínimamente diligente, esa protección, ni tan siquiera hay garantías de que la Administración, aun intentando actuar de manera puntual, reciba la información procedente y de manera rápida, abriendo el correspondiente expediente al respecto, tal como exige la normativa citada.

El problema se incrementa si consideramos que nos encontramos ante temas altamente especializados y sobre los que, en numerosas ocasiones, penden amenazas derivadas de intereses inmobiliarios, del comercio ilegal especializado y de otros intereses espurios de la más variada clase, tipo y condición. Ello explica que, en su momento, la sentencia de 3 de junio de 1995, la Sala II del Tribunal Supremo dejara claro que «no obsta que faltela declaración previa por parte del organismo correspondiente del Patrimonio Histórico; es suficiente la existencia del conocimiento por parte de los acusados de la condición relevante de los restos arqueológicos y de la intencionada destrucción de los mismos a fin de poder culminar la construcción» (el subrayado del autor). Insistiendo con ello en que lo importante era el valor histórico objetivo del bien en cuestión, así como el conocimiento del mismo por parte del autor, más allá de que se produjera o no la intervención oficial anteriormente indicada y siguiendo los presupuestos reseñados.

III. El problema de los edificios singularmente protegidos

Dentro del contexto acabado de describir surge el problema de la interpretación que procede dar a la frase «edificios singularmente protegidos», del artículo 321 (15) , frente a la ausencia de la exigencia de una singular protección para los bienes del artículo 323 (16) , que no requiere, al menos de forma expresa, que los bienes muebles o inmuebles a los que se refiere deban disfrutar de dicha tutela.

Lo dicho se desprende, tal como ha puesto de manifiesto la mayoría de la doctrina, de la siguiente frase: «…se construye sobre la previa existencia de una declaración protectora (o, en su caso, de la inclusión del edificio en un catálogo municipal), siempre y cuando, naturalmente, el bien inmueble sea propiamente un edificio, es decir, un Monumento Histórico declarado Bien de Interés Cultural o un inmueble objeto de una declaración protectora (como bien catalogado o inventariado) según la oportuna legislación autonómica.» (17)

Lo cierto es, sin embargo, que la jurisprudencia más reciente, plantea las cosas para los edificios del artículo 321 desde una interesante perspectiva. A tal efecto, es importante el análisis de la sentencia del Tribunal Supremo 641/2019, de 20 de diciembre (LA LEY 192016/2019) y en la línea acabada de indicar. Se trata de una encomiable sentencia que, vaya esto por delante, intenta poner cierto orden en una materia que se está desvelando bastante más intrincada de lo que inicialmente se podía prever.

Pues bien, lo primero a destacar es el hecho de que la sentencia condena por el artículo 323, aun habiéndose tratado de la demolición de un edificio, lo que, en puridad, debería haber exigido la aplicación del artículo 321 y, además, se trataba de un edificio que tenía un cierto grado de reconocimiento legal (18) . La propia Sala II, en la sentencia analizada, reconoce la existencia de antecedentes propiciando la protección, aun no existiendo un reconocimiento legal o administrativo sobre el valor histórico de un bien, lo que sería, según la Sala II, extrapolable a los edificios (19) .

Ese ha sido el planteamiento jurisprudencial recurrente adoptado por la Sala II durante años, tal como reconoce la propia sentencia en su Fundamento Jurídico Tercero. La Sala pone, además, de manifiesto, en ese mismo Fundamento Jurídico y en cuatro diferentes apartados, lo correcto de ese planteamiento y lo conveniente de seguir abundando de futuro en el mismo (20) .

No obstante, la Sala II introduce, en el apartado ii), los elementos que van a constituir la clave para el tratamiento de futuro de los supuestos del artículo 321, frente a los del 323, habida cuenta el carácter residual del artículo 323, respecto al artículo 321, así como la menor sanción que el Código Penal establece para el artículo 323 en comparación con la sanción del 321. Esa diferencia, según el apartado ii), «…resulta acorde con la propia sistemática que relaciona ambas normas, donde una vez paliada alguna incoherencia de la redacción anterior, tras la reforma operada por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), el art. 323 como tipo de tutela residual o de recogida de los delitos que sancionan daños contra el patrimonio histórico, frente al art. 321 que sólo ampara los edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental, en directa referencia a la normativa administrativa (art. 9.1 Ley sobre Patrimonio Histórico), conlleva una menor punición que la conducta del art. 321. En este 321 se tutelan los edificios singularmente protegidos y en el 324 el resto de bienes, muebles o inmuebles (incluidos edificios no reconocidos administrativamente como integrantes del patrimonio histórico (el subrayado del autor) que gocen intrínsecamente de esa valoración histórica, artística, científica, cultural o monumental.»

Posteriormente, la Sala II, y tras diferentes argumentaciones y referencias jurisprudenciales, parece dejar claro en la sentencia analizada, que, aun cabiendo la posibilidad de aplicar la técnica jurisprudencial de protección sin catalogación, incluso a edificios (solo que a través del 323 y no del 321), hay que actuar con cierta diligencia y cuidado para acreditar el valor de los bienes. Es decir, siempre que se proceda a aplicar la citada técnica protectora, será necesario justificar la razón o las razones por las que proceda esa protección. De hecho, la Sala, en el Fundamento Jurídico Quinto, señala (21) que: «Este prudente criterio permitió denegar valor artístico…a edificio descrito meramente como "casa montañesa de construcción antigua compuesto de planta baja, primer piso, solana en la fachada principal y cobertizo añadido». Para denegar esa protección, la sentencia del Tribunal Supremo 654/2004 (LA LEY 1560/2004), abundó en la ausencia de tales datos, a pesar de hallarse la casa dentro del perímetro de conjunto histórico artístico de Alceda, alegando que son insuficientes para poder afirmar que nos encontramos ante un bien "de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental» conforme lo exige este art. 323. Según la Sala II, ni siquiera se precisa la fecha de la antigüedad ni se concreta ninguna fotografía de la construcción derribada, ni aparece informe pericial que aporten datos complementarios que ilustraran sobre el valor cultural de estas casas montañesas» y que hubiera permitido mantener la acusación.

Consecuentemente, esa necesidad de justificar y argumentar con datos e información sobre el valor histórico del bien en cuestión sería una labor ineludible, si realmente se quiere una protección cuando se carece del correspondiente reconocimiento legal o administrativo. De hecho, la propia Sala, en la sentencia analizada y al inicio del Fundamento Jurídico Sexto, aun habiendo sido inventariado el edificio demolido, justifica las razones por las cuales el mismo requería protección: «Se trataba de un edificio del siglo XVIII conocido como DIRECCION000, incluido en la relación de 60 bienes patrimoniales del Concejo de Vegadeo, respecto de cuya relación de bienes, la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, por Resolución de 26 de noviembre de 2015, acordó incoar expediente para su inclusión en el Inventario de Patrimonio Cultural de Asturias. Se describía como de planta rectangular, construido con mampostería de pizarra revocada y pintada y cubierta de pizarra de corte rústico clavadas al enlatado de la armadura; donde el elemento más singular de esta casa bloque (estructurada en dos pisos, con los espacios de estabulación ubicados en el bajo, la cocina asentada sobre el terreno y los cuartos, las alcobas y la sala orientada al valle y a la ría, situados en el piso superior) era la amplia solana abierta a la fachada sureste y resuelta con columnas toscanas. Se adicionaba a esa esencial valoración histórico-artística, ser edificación tradicional lindante con el Camino de Santiago en suelo urbano, lo que determinaba a su vez su integración en un entorno de especiales condiciones estéticas y volumétricas que conservan la estética tradicional.»

A tenor de lo dicho, es muy conveniente transmitir a los operadores jurídicos, en general, la necesidad de que cuando se proceda a usar la técnica de reconocimiento sin declaración o catalogación, se proceda a expresar siempre las razones por las cuales el edificio o bien de valor histórico se hacen merecedores de la citada protección.

Por lo tanto, y aun sin tener a disposición directa para el presente análisis el procedimiento o la causa que ha dado lugar a la sentencia, se podría concluir que la misma se calificó como un supuesto del artículo 323, en lugar del artículo 321, básicamente porque se partió ya en su momento de que no cabía considerar el supuesto como un caso de un edificio singularmente protegido, y, por lo tanto, no cabía más opción que dirigir el tema hacia la solución ofrecida por el artículo 323. De hecho, como la propia Sala pone de relieve en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia, el rol o función que desempeña el artículo 323, tras la reforma legal de 2015, es el de «tutela residual». Según la Sala:

«ii) Ello resulta acorde con la propia sistemática que relaciona ambas normas, donde una vez paliada alguna incoherencia de la redacción anterior, tras la reforma operada por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), el art. 323 como tipo de tutela residual o de recogida de los delitos que sancionan daños contra el patrimonio histórico, frente al art. 321 que sólo ampara los edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental…»

La Sala añade, acto seguido, tal como ya se ha mencionado, que «En este 321 se tutelan los edificios singularmente protegidos y en el 324 el resto de bienes, muebles o inmuebles (incluidos edificios no reconocidos administrativamente como integrantes del patrimonio histórico) que gocen intrínsecamente de esa valoración histórica, artística, científica, cultural o monumental.»

Por lo demás, no se ha producido posteriormente ninguna novedad al respecto en sede del Tribunal Supremo. Es cierto que la sentencia posterior 335/2020, de 19 de junio (22) , se plantea el problema de la técnica de reconocimiento sin declaración, respecto a la cual la sentencia 335/2020 se remite íntegramente a lo aquí dicho respecto a la sentencia que ha sido objeto de debate, sin que afecte, sin embargo a lo ya debatido, dado que se trata de un supuesto de un yacimiento arqueológico y no de un edificio cuya protección se hubiera cuestionado, en línea con los argumentos acabados de exponer.

IV. Cuestiones de debate

El problema, sin embargo, no parece resuelto del todo todavía. Cabría plantearse, en esa línea, ¿qué ocurre, por ejemplo, cuando se han iniciado los trámites del reconocimiento de un determinado edificio (siendo, además, la necesidad de reconocimiento evidente por sus características e importancia), pero los trámites burocráticos y administrativos se dilatan hasta lo indecible, evitando con ello que se pueda aplicar el artículo 321, con la mayor presión penal y garantías que el mismo implica?

Existe un supuesto práctico de interés que es perfectamente aplicable al problema expuesto: se trata del caso concreto del Castell y el Tossal de Benidorm, en el que el reconocimiento se ha venido retrasando casi cuarenta años. A tenor de la información disponible (23) , la importancia de los bienes muebles e inmuebles del Castell y del Tossal es evidente, pero no se llega a conceder la protección que se propugna por razones que no se llegan a comprender. Ante tal tipo de tesitura y ante los cuarenta años de retraso, ¿procede dar preeminencia a factores como la burocracia frente a la auténtica necesidad de protección del patrimonio histórico de nuestro país? Parece más lógico, sin embargo, dar paso a los aspectos de patrimonio histórico dignos de protección en el inmueble, y a través del artículo 321 que dispone de una pena superior, que limitarnos a la residual tutela del artículo 323.

Pero es que, además, la redacción del artículo 321, con la referencia específica a edificios, y la del artículo 323, con la alusión concreta a los yacimientos arqueológicos, parece excluir las posibilidades híbridas que se puedan suscitar en la práctica. Es decir, edificios que aparezcan en el contexto de yacimientos arqueológicos, con la correspondiente duda de atribución normativa, ¿se aplicaría el artículo 321 o el artículo 320?

Evidentemente son supuestos que se producen en la práctica y que con las líneas habituales de aplicación normativa a las que tenemos acceso en el presente momento, y a las que nos hemos referido, no parece que se vaya a disipar la duda. Ese sería el caso, por ejemplo, del yacimiento de Cerro Boyero, en Valenzuela (Córdoba), en el que «Los resultados del primer estudio de georradar realizado por la Junta de Andalucía sobre un extracto de superficie del yacimiento de Cerro Boyero confirman la evidencia: la importancia de este recinto arqueológico, situado a escasos metros del núcleo urbano de Valenzuela, que esconde bajo la tierra la historia de una ciudad prerromana aún por conocer. Los trabajos geomagnéticos que se han llevado a cabo en una extensión de cinco hectáreas permiten observar restos muy interesantes, entre ellos, un viario muy definido, edificios y trozos de muralla...Estos hallazgos suponen un importante paso en la investigación de este yacimiento, pero aún queda mucho por analizar, han coincidido las partes. Para hacerse una idea, la superficie que se ha estudiado no es ni un tercio de lo que protege el recinto amurallado de 17 hectáreas (el subrayado, del autor).» (24) Evidentemente, y tomando como base el planteamiento residual del artículo 323, esa podría ser la solución. Pero, si consideramos la importancia de los restos, con la conveniente mayor protección, según lo acabado de describir, lo procedente, tratándose además de edificios y murallas, sería acudir al artículo 321, si bien con el lastre del necesario reconocimiento previo, amén de los riesgos ínsitos en las dilaciones también acabadas de referir. Es evidente que la solución actual está lejos de ser la satisfactoria.

En cualquier caso, hay otro argumento adicional a la tesis expuesta y que permite abrir una vía de interés. Y es que, cuando se trata de derribar edificios que carezcan de cualquier declaración o reconocimiento por su interés histórico o cultural, pero reunieran motivos para tenerla, cabría plantearse legalmente su protección, con base en el artículo 37 de la Ley de Patrimonio Histórico, especialmente a tenor de su apartado 2 º, sin que quepa distinguir entre los dos artículos del Código Penal argumentados, y en el que se señala que:

«1. La Administración competente podrá impedir un derribo y suspender cualquier clase de obra o intervención en un bien declarado de interés cultural.

2. Igualmente podrá actuar de ese modo, aunque no se haya producido dicha declaración, siempre que aprecie la concurrencia de alguno de los valores a que hace mención el artículo 1.º de esta Ley…(el subrayado del autor).»

Tal como se ponía de manifiesto al inicio de este breve trabajo, da la impresión de que existe todavía un importante margen de maniobra con relación a la aplicación del artículo 321, especialmente considerando la diversidad e interés de los supuestos novedosos que se vienen produciendo en la práctica.